Лекция № 28.

Мы остановились на трёхмесячном сроке и вопросе о соотношении 3-летнего срока исковой давности для такого способа защиты, как признания акта государственного органа (в широком смысле «акта» - акта, решения, действия/бездействия) недействительным (незаконным) – это ст. 12-13 ГК и трёхмесячного срока по ст. 256 ГПК. Действительно ли ГПК в этом смысле вторгается в сферу регулирования материального закона и по сути сокращает трёхлетний срок до трёх месяцев и как это выглядит с точки зрения системы права и системы законодательства; и если не вторгается, то как их соотнести? И в каких случаях применяется трёхлетний срок, а в каких – трёхмесячный? Отсюда постановка вопроса о том, что все акты должны быть разделены на 2 группы: 1. Публичные в узком смысле слова, 2. Порождающие возникновение/изменение/прекращение гражданских прав и обязанностей и которые могут и должны оспариваться в порядке, предусмотренном ГК в течение трёх лет, ибо если способ защиты определён ГК, то и условия его применения тоже должны определяться ГК,и срок тут – весьма существенные в практическом отношении элемент.

Срок в ст. 256 ГПК – процессуальный срок или материально-правовой? Помещён в процессуальный Кодекс, а какова его природа? Процессуальные сроки (гл. 9 ГПК) текут только в процессе (ст. 107 ГПК). Для того, чтобы срок был процессуальным, нам нужен процесс. А может ли процессуальный срок течь ещё до того, как начался процесс? А трёхмесячный срок течёт до процесса. И отсюда – это материальный срок, т.к. процессуальный срок не может течь до начала процесса.

Вспомним, что мы вышли на эту проблематику после прочтения ч. 3 ст. 247 ГПК (вопрос о том, что такое спор о праве). Поставим вопрос так: если признание акта государственного органа способно выступать инструментом защиты гражданских прав, то возникает ли при этом спор о праве? Или защита будет гражданского права, а спора о праве всё равно не будет, потому что в состоянии спора могут оказаться только равноправные субъекты, а субъекты властных прав и обязанностей (государство и личность) в состоянии спора оказаться не могут, потому что властный всегда определяет правовое положение подвластного, и может быть, таким образом, всё, что было сказано до этого про трёхмесячный срок, неправильно? И тут мы выясняем, что трёхлетний срок исковой давности, хотя это и способ защиты нарушенных гражданских прав, не может применяться к оспариванию актов публичной власти, которые являются основанием возникновения/изменения/прекращения гражданских прав и обязанностей, потому что это срок для обращения за судебной защитой в ситуации спора о праве, но когда издаётся акт государственного органа, спора о праве с органом власти никогда не возникает, а если его не возникает, то тогда и не должен применяться трёхлетний срок. Тогда уже, пусть по такой логике трёхмесячному сроку и необходимо быть в ГК, он не противостоит ГК и гражданской исковой давности, потому что срок исковой давности – это срок для спора о праве, а личность и государство не могут находиться в состоянии спора о праве, поэтому трёхлетний срок здесь не при чём и поэтому 3 месяца. С этой точки зрения конкуренции нет.

И третья точка зрения(мы уже начинали её обсуждать) – позиция КС про стабильность управленческих отношений. Не всегда мы можем найти с этой точки зрения основания для применения трёхмесячного срока, и самый яркий пример – государственная регистрация права на недвижимость – почему 3 месяца, какая тут стабильность управленческих отношений? Такой отказ логично было бы оспаривать в течение 3-х лет, коль скоро речь идёт о праве собственности. Практика однозначно встала на позицию о том, что если это акт государственного органа (органа власти), то 3 месяца, потому что так говорят ГПК и АПК, как и комментаторы ГК, но в целом ряде случаев это неправильно.Вся путаница в вопросе о том, что представляет собой признание акта государственного органа недействительным как способ защиты права? Что это за способ? Какова среда, в которой он существует? Что обрамляет этот способ защиты, из чего он состоит? И срок – это просто лакмусовая бумажка, которая наглядно показывает проблематику, но дело не в сроке, в догматическом смысле срок вторичен.

П. 2 Постановления Пленума ВС № 8 от 24 августа 1993 года (по приватизации жилья):учитывая, что в связи с отказом гражданину в приватизации занимаемого им жилого помещения между ним и местной администрацией возникает спор о праве гражданском, он разрешается судом по правилам искового производства. Вопрос: что позволило Пленуму прийти к выводу о том, что возникает спор о праве гражданском? Отказ в приватизации – это акт органа власти (администрации). Ответ коренится в том, что нарушено право на приватизацию, а оно, выступая продолжением социального найма, является правом гражданским. По этой логике, раз нарушено гражданское право, возникает спор о праве, хотя с администрацией, вроде бы, никакого спора о праве быть не может. С другой стороны, что такое отказ в приватизации? Это отказ в заключении договора или это административный акт? Нужно предъявлять иск о понуждении к заключению договора о безвозмездной передаче в собственность гражданина жилого помещения или нужно оспаривать отказ в рамках производства по делам, возникающим из публичных отношений? Сюжет наглядный, показывает нам, что когда акт органа власти опосредует гражданские имущественные отношения, он приобретает амбивалентную природу: по форме акт власти, а по содержанию – сделочный акт либо иной юридический факт гражданского права, в частности – акт распоряжения собственностью. И в каком порядке его надлежит оспаривать? Вот Пленум говорит: спор о праве. Так, может быть, не отказ признаётся незаконным, а предъявляется иск о понуждении к заключению договора?

П. 4 Постановления Пленума ВАС № 11 от 24 марта 2005 года (посвящено ЗК): рассмотрение заявлений собственников соответствующих объектов недвижимости о приобретении земельных участков в собственность или в аренду для исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления является обязательным. В тех случаях, когда собственник здания, строения, сооружения обращается с заявлением о приобретении права собственности на земельный участок путем заключения договора его купли-продажи, а соответствующий исполнительный орган государственной власти или орган местного самоуправления не направляет заявителю проект договора купли-продажи или предлагает заключить договор аренды, собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с заявлением по правилам о признании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) этих органов незаконными в порядке, установленном гл. 24 АПК. Итак, если отказано в приватизации земельного участка, то по правилам гл. 24 АПК. Далее перечисляются обстоятельства, которые принимает во внимание суд, а в следующем абзаце написано: названные обстоятельства должны приниматься судами во внимание также при разрешении споров по искам собственников недвижимости о понуждении к заключению договора купли-продажи земельного участка. Оказывается, можно идти в суд в порядке искового производства, а можно – в порядке публичного. Пленум, таким образом, допустил прямую конкуренцию искового и публичного производства: от одного и того же нарушения, допущенного одним и тем же субъектом, можно защититься двумя разными способами. В переводе на бытовой язык это звучит так: «если Вы пропустили трёхмесячный срок, не расстраивайтесь, у Вас ещё осталось 2 года 9 месяцев». При такой постановке вопроса выделение видов производства вообще не имеет значения – гуляй, рванина, делай всё, что хочешь, этот срок защищает стабильность управленческих отношений, но если он пропущен, можно ещё так зайти, сяк зайти… И понять, о чём идёт речь, оказывается весьма затруднительно. Этот пример наглядно показывает, что и сами высшие суды запутались: где место публичного производства? Куда идти с оспариванием публичного по форме акта, опосредующего гражданские имущественные отношения? По форме он публичный, а по содержанию опосредует гражданские отношения. И вот, пожалуйста, приватизация земельного участка и приватизация квартиры – в сущности никакой разницы, только первая возмездна, а вторая безвозмездна, но в сущности это один и тот же переход права собственности, но один Пленум считает, что спор о праве, а второй – что и так, и сяк, и со спором, и без спора, и как хотите вообще. Ситуация здесь оказывается очень неоднозначной. Кодекс административного судопроизводства, неожиданно и резко внесённый Президентом в Парламент недавно, вряд ли распутает эту ситуацию; он её ещё больше запутает.

Разграничить трудно. Уплотнительная застройка. Шварц: этот дом будет так близко построен к моему, что солнце перестанет ко мне попадать. Вообще-то, это спор о праве (негаторный иск). С другой стороны, в наших условиях это проверка законности акта Губернатора о разрешении на строительство с точки зрения соответствия нормативам. С третьей стороны, проверяем акт власти на соответствие нормативам, а по сути уничтожаем основание хозяйственной деятельности застройщика (одним концом эта жалоба связывает нас с Губернатором, а другим – с застройщиком). Игра идёт без правил. Ч. 3 ст. 247 ГПК здесь ключевая, потому что она, собственно говоря, посвящена разграничению видов производства. Сюжет. Шварц доблестно проиграл дело. Граждане проживают в аварийном жилом помещении. Пишут письма, никто ничего не делает. Отказ предоставить благоустроенное жилое помещение взамен аварийного – это исковое производство или бездействие в рамках публичного производства? Какое должно быть производство? Шварц рассуждал так: что такое обязанность предоставить благоустроенное жилое помещение взамен аварийного? Это ни что иное, как распределение рисков ухудшения условий пользования наёмным имуществом, потому что если это найм, то в отношении него есть распределение рисков, связанных с ухудшением условий пользования наёмным имуществом, и они таковы, что если помещение приходит в аварийное состояние, то риск несёт наймодатель, который обязан предоставить взамен аварийного помещения благоустроенное. И поэтому непредоставление благоустроенного помещения взамен аварийного Шварц расценил как неисполнение обязанностей из договора социального найма и предъявил иск о понуждении к предоставлению благоустроенного помещения, т.е., о замене предмета договора. По делу были назначены экспертизы, эксперты пришли в суд, рвали на себе волосы и говорили, что там ни одной минуты жить нельзя, там всё сейчас рухнет. Вот оно, дело сейчас будет выиграно, но оно было немедленно проиграно, потому что надлежало обжаловать бездействие в рамках производства по делам, возникающих из публичных правоотношений. Почему? Потому что по административно-правовой логике право требовать предоставления жилого помещения возникает тогда, когда издан соответствующий акт, а пока он не издан, есть возможность обжаловать бездействие органа власти, выразившееся в непризнании помещения аварийным, в неиздании соответствующего акта, а для таких бездействий есть производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, потому что всё это восходит ещё к Постановлению КС 1993 года: сначала издайте административный акт, а уже потом из него возникнет право на получение жилого помещения. Нет административного акта – нет права, нет права, нет спора о праве, нет спора о праве – нет иска. Хотите акт – обжалуйте бездействие. Это, конечно, голимое издевательство: всё доказано и установлено, но мы проигрываем дело только потому, что неправильно определили вид производства.

Далее эта проблема развивается.Откроем ст. 254 ГПК. Заголовок отсылает к вполне определённым субъектам: для оспаривания решений, действий/бездействия вполне определённых субъектов. Мы живём во времена аутсорсинга. Скоро будет приватизировано всё, в том числе и государственная власть, и аутсорсинг – это лишь переходный этап. На аутсорсинг отдаются некоторые государственные функции. Мы хотим приватизировать квартиру, для этого надо получить паспорт на квартиру, который выдают субъекты частного права (учреждения, предприятия). Это не органы власти. Между тем, техническая инвентаризация и учёт жилищного фонда – это публичная функция, как и регистрация ТС. Есть Постановление Правительства, правила, публичные цели. Отказали в выдаче паспорта, где обжаловать такой отказ? С одной стороны, нам паспорт нужен для реализации права собственности, оно тут защищаемое право. С другой стороны, функция публичная. С третьей стороны, перед нами не орган власти, а учреждение/предприятие, которому попросту переданы определённые государственные функции. Какое должно быть производство? Или, например, бесконечные споры ТСЖ по поводу неправильно сформированных земельных участков вокруг многоквартирного дома. Формирование земельного участка – это компетенция соответствующего Комитета, это орган власти. С другой стороны, нарушается гражданское право. Какое производство?

Ст. 255 ГПК описывает содержание субъективной заинтересованности. Формулировки настолько широкие, что они лишены практического смысла (с точки зрения разграничения видов производства они ничего не дают). Например, «нарушены права». Какие? Только публичные в узком смысле слова? А если нарушено право собственности, когда я претендую на участок 5 гектаров, а мне дают 2? Это какое производство? Использовать ст. 255 ГПК как критерий для разграничения видов производств не представляется возможным.

Последний яркий пример – отказ в назначении пенсии или спор относительно размера назначенной гражданину пенсии, вообще пенсионные отношения – это публичные или частные отношения? В предыдущем Постановлении Пленума ВС по пенсионным делам было написано: т.к. ПФР не является органом власти (не подпадает под название гл. 25 и ст. 254 ГПК), споры по поводу пенсий рассматриваются в исковом производстве. Т.е., критерий – субъект? Отношения публичные, это функция государства, но делегировано не органу власти, а ПФР, значит – исковое. Новое Постановление Пленума по пенсиям № 30 от 11 декабря 2012 года. П. 2-3: «Искитолько по месту нахождения ПФР». Вместе с тем, ч. 2 ст. 254 ГПК – право гражданина подать заявление по своему месту жительства. Вот вам и передача публичных функций субъектам, не являющимся органами власти.

Абз. 2 п. 5 Постановления Пленума ВС № 2 от 10 февраля 2009 года: по правилам, предусмотренным главой 25 ГПК, рассматриваются также дела об оспаривании решений, действий (бездействия) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, принятых, совершенных при осуществлении ими переданных в установленном порядке конкретных государственно-властных полномочий. Но почему-то, как мы только что прочитали ранее, это правило на ПФР не распространилось.

Процессуальная форма – это не только срок. В первую очередь, это бремя доказывания. Пример. Бывшая главный врач городского медицинского объединения оспаривала размер пенсии. Представитель ПФР в суде сказал: уточните основания Вашего иска. Она: бремя доказывания на Вас! Он: нет, производство исковое, суд связан Вашими доводами, поэтому уточните основания, чтобы было нам всем понятно, что Вы хотите. Шварц написал справку о том, правильно ли ей назначили пенсию, на 27 страниц. В итоге вышло, что пенсия была назначена правильно и она отказалась от иска. Спрашивается: ну что гражданин может доказать Пенсионному фонду? Безумное пенсионное законодательство. И где и нужно публичное производство, с активным судом, с несвязанностью суда доводами и основаниями, с бременем доказывания, лежащим на ПФР, так это в пенсионных делах. Но пенсионным делам не повезло: они как в прежнем Пленуме, так и в новом, остались в исковом производстве, вопреки тому, что написано в Пленуме № 2.

П. 9 Пленума № 2:судам следует иметь в виду, чтоправильное определение ими вида судопроизводства(исковое или по делам, возникающим из публичных правоотношений),в котором подлежат защите права и свободы гражданинаили организации, несогласных с решением, действием (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего,зависит от характера правоотношений, из которых вытекает требование лица, обратившегося за судебной защитой, а не от избранной им формы обращения в суд(например, подача заявления в порядке, предусмотренном главой 25 ГПК, или подача искового заявления). Т.е., неважно, что гражданин написал: «исковое заявление» или «заявление» - суд знает, в каком производстве и в какой процессуальной форме необходимо рассматривать. П. 9 упразднил ч. 3 ст. 247 ГПК с этой точки зрения, игражданин ничего выбирать, таким образом, не может.Процессуальную форму предопределяет закон, и руководствуется законом суд, и выбора процессуальной формы нет и быть не может.

Всё это почему?А потому, что предмет судебной деятельности предопределяет деление процесса на виды производства и эти особенности, из которых состоит вид производства, предопределены предметом судебной деятельности и производны от предмета деятельности. А манкировать предметом судебной деятельности и обращаться с ним фривольно точно нельзя. Но именно в этом пункте нет ясности ни у суда, ни у законодателя. Для какой функции судебной власти предназначено производство по делам, возникающим из публичных правоотношений? Или иными словами, что такое контроль за законностью? Перед нами публичное производство как форма осуществления судебного контроля за законностью. А что такое контроль за законностью? Когда? Для каких актов? В какой ситуации он должен быть востребован?Шварц считает, что публичное производство только для актов публичных в узком смысле слова. Но тогда надо понимать, что существует 2 одноимённых способа защиты. Оба называются признание акта государственной власти незаконным/недействительным, но один должен реализовываться в исковом производстве со сроком в 3 года (потому что защищаемое право – частное), а другой – в публичном производство со сроком в 3 месяца (потому что защищаемое право – публичное). Один срок из ГПК, а другой – из ГК. И за основу здесь взят характер интереса. Если защищаемое право частное, то неважно, кто его нарушил – путь один – иск. Но это означает, что мы можем оказаться в состоянии спора о праве с властью, в исковом производстве. Конечно, ФРС не претендует на квартиру и в частно-правовом смысле нет спора о праве собственности, это право попросту нарушено. Иначе нужно посмотреть на предмет судебной деятельности в исковом производстве, таким образом: есть классические споры о праве, а есть конфликты с публичным органом власти по поводу частных прав (частное право нарушено публичным органом). И парадокс Пленума по ЗК, допустившего прямую конкуренцию видов производства, наглядно показывает, что ситуации, когда частное право нарушено публичным субъектом – это особые ситуации. Но тогда вопрос: а зачем бремя доказывания на публичном субъекте (на государственном органе), если защищается частное право? Если защищаемый интерес – это публичное право, конституционный статус личности, тогда да – бремя доказывания на публичном субъекте. А если государственный орган нарушил частное право – тогда срок 3 года, исковое производство, и бремя доказывания распределяется по общим правилам искового производства. Пенсии, кстати, в этом смысле мы однозначно отправляем в публичное производство, вопреки Пленуму.

Современная административная юстиция (современное публичное производство) характеризуется опосредованным механизмом защиты. Что такое опосредованная защита? Пример. Иванов предъявляет к Петрову иск (тот взял деньги в долг и не отдал). Судебная резолюция будет звучать: «взыскать». А если налоговая инспекция не возвращает налог излишне взысканный? Будем оспаривать её акты в публичном производстве. Ст. 258 ГПК: «суд обязывает устранить допущенное нарушение». Суд сам не будет взыскивать налог, суд обяжет налоговый орган его вернуть. И в исковом производстве «взыскать», а в публичном – «обязать вернуть». Это обязание характеризует опосредованность механизма защиты. Суд защищает не напрямую («взыскать»), а опосредованно (через «обязание»). Это происходит потому, что существует разделение властей и суд не формирует земельные участки, не предоставляет квартиры, он лишь обязывает. Далее в ст. 258 ГПК мы читаем, что орган власти впоследствии должен отчитаться перед судом (известить суд о принятых мерах) о том, что всё исполнено. Опосредованный механизм защиты описывает нам соответствующим образом, с одной стороны, характер субъективной заинтересованности, а с другой стороны, позволяет бросить ещё один взгляд на проблему разграничения видов производства.Вспомним переезд КС РФ в Петербург. Он сопровождался тотальным нарушением конституционных прав граждан. Нужно было построить для судей коттеджи, а на предназначенных для строительства этих коттеджей территориях находилось несколько многоэтажных жилых домов. Естественно, их нужно было немедленно расселить и снести. Нашлись такие граждане-идиоты (где гражданин, а где наша Конституция! Надо знать своё место!), которые сказали: «нет, мы не хотим». И тут их дом был неожиданно признан аварийным, до такой степени аварийным, что вопреки требованиям ЖК, где говорится, что в таких случаях жильцам даётся год на то, чтобы они отремонтировали свой дом, и только тогда можно запустить соответствующие механизмы принудительной реализации, дом нужно сносить немедленно. Дом снесли. В этом и состоит величие нашей Конституции. Граждане обратились в суд с требованием признания незаконным постановления главы Петроградской районной администрации о признании дома аварийным. Какое производство? С одной стороны, речь идёт о физической характеристике объекта их права частной собственности. С другой стороны, с Петроградской районной администрацией спора о праве быть не может, она лишь констатировала факт аварийности дома, с властью не может быть спора о праве, и значит, это публичное производство. Они и пошли в публичное.Судья:дом снесён. Что Вы хотите-то? По ст. 258 ГПК, если Вы выиграете, я должна обязать устранить допущенное нарушение. Как Вы себе представляете такое обязание? И дальше пришли к выводу, что единственный способ устранить допущенное нарушение – это взыскать по ст. 1069 ГК вред (это деликт, исковое производство), судья отказала в удовлетворении заявления и сказала: беспредметность публичного производства, потому что ни к чему нельзя обязать. Осталось только взыскивать суммы причинённого вреда по иску по 1069 ГК. Этот пример даёт нам ещё один ракурс проблемы:публичное производство там и тогда, где и когда восстановление нарушенного права требует властно-распорядительной деятельности соответствующих органов. И если невозможно обязание к такой деятельности, то публичного производства не будет. Ради обязания к осуществлению этой деятельности гражданин и идёт в суд, и если восстановление нарушенного права не может быть осуществлено механизмами косвенного принуждения (через обязание), то и нет публичного производства. Это даёт нам ещё один взгляд на проблему разграничения видов производства. Может быть, это и правильно. Тогда нам не нужна ч. 3 ст. 247 ГПК, тогда нам не нужны предшествующие рассуждения, и мы должны сказать: сам интерес должен быть в том, чтобы включить распорядительные механизмы внутри исполнительной власти. А если этого сделать уже нельзя, то нужно идти с иском.

Но когда мы придём с иском о возмещении вреда, причинённого признанием дома аварийным и его незаконным сносом, мы должны будем доказать, что акт Петроградской администрации о признании дома аварийным является незаконным, и не скажут ли нам в исковом производстве, что мы пришли с иском, не доказав предварительно, что акт является незаконным, а сначала надо было сходить в публичное производство и там доказать незаконность акта?Сразу обозначим следующий вопрос:надо признавать акт недействительным просительным пунктом заявления или достаточно обосновать это в мотивировочной части заявления?Или так: если мне нужно запустить ст. 258 ГПК, я должен требовать признания акта недействительным в просительной части заявления, и тогда резолюция должна быть такая: признать акт недействительным. А если у меня уже деликт, если у меня только взыскание средств, то и просительный пункт у меня только один: «взыскать суммы возмещения вреда». А незаконность акта Петроградской районной администрации будет в мотивировочной части заявления, и у суда она будет только в мотивировочной части судебного решения, а в резолютивной – только «взыскать такую-то сумму». А если нужно соединять требования, то тогда первое требование – признать акт недействительным (публичное производство, но без ст. 258 ГПК), а второе - взыскать вред (чисто исковое производство). Причём, соединять, и при этом знать, что первое требование не закончится судебной резолюцией по ст. 258 ГПК. А если не закончится, то вроде и первого требования быть не должно.

И эта проблема ведёт нас к тому, что такое неприменение судом акта, противоречащего закону. Вопрос стоит так. Ст. 120 Конституции: суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта закону, выносит решение в соответствии с законом. И есть ст. 12 ГК, которая в числе способов защиты гражданского права называет такой способ защиты, как неприменение судом акта, противоречащего закону. И возникает вопрос: а что такое неприменение судом акта, противоречащего закону, как способ защиты права? При подаче искового заявления о возмещении вреда, причинённого незаконным признанием дома аварийным, на вопрос о том, почему мы не пошли в публичное производство сначала доказывать незаконность этого акта, отвечаем, что мы не обязаны этого делать, и это суд обязан установить незаконность акта и обязан его не применять всегда, неважно – было он оспорен или нет. Незаконный акт и в Африке незаконный, поэтому сколько бы времени не прошло и что бы не происходило, суд никогда не применяет такой акт. Ч. 2 ст. 11 ГПК: суд применяет нормативный акт, имеющий большую юридическую силу, в случае несоответствия ему нормативного акта меньшей юридической силы. Здесь вернёмся к ст. 120 Конституции, которая упоминает термин «акт» без указания на то, какой акт – нормативный или ненормативный. А ГПК, воплощая конституционное предписание, в ст. 11 говорит о нормативных актах.А что с ненормативными актами? Суд ими руководствуется, пока они не были оспорены? А оспорены они могут быть только в публичном производстве в трёхмесячный срок и т.д. и т.п., и поэтому, пока мы его не оспорили и не аннулировали по суду, он считается законным?Незаконный индивидуальный акт, пользуясь «сделочной терминологией», является ничтожным или оспоримым? Требуют возмещения вреда, а администрация говорит: какой вред? Наш акт ещё не оспорен и ещё не признан недействительным, а в ГК написано: возмещение вреда, причинённого незаконными актами, так вот, будьте любезны констатировать сначала незаконность, а когда вы будете её констатировать, вы примените специальную процессуальную форму. А сейчас вы пытаетесь в исковом производстве дезавуировать акт, в то время как для дезавуирования этого акта существует специальная процессуальная форма. И мы опять возвращаемся к конкуренции процессуальных форм. А ещё орган придёт и скажет: а сколько времени прошло? Для деликта 3 года, а для оспаривания акта – 3 месяца (это, кстати, к вопросу о том, может ли власть защищаться ссылкой на пропуск срока). А мы отвечаем: так ну и что, что 3 месяца прошло/не прошло, акт-то ваш незаконный. Орган: а для чего тогда трёхмесячный срок? Правда, может быть, трёхмесячный срок для того, чтобы запускать механизмы опосредованной защиты? И если нам нужна эта опосредованная защита в виде обязания, то мы должны прийти в течение 3 месяцев, а если нет, то мы должны прийти в течение 3 лет. Может быть, так?

Другой пример. Каток на Дворцовой площади вспоминаем. Граждане: не надо нам здесь русских деревень вокруг памятника. Допустим, они пошли с иском к Обществу о запрете хозяйственной деятельности. Общество: как вы можете говорить, что мы действуем незаконно, если нам основание для хозяйственной деятельности создало распоряжение Губернатора, которое никто не оспаривал и не признавал пока ещё незаконным. Граждане: так в публичном производстве нам скажут, что спор о праве с вами (с Обществом). Приходим к вам, а вы говорите, что надо сначала акт оспорить. Так, может быть, всё это должно быть как-то совмещено в одном флаконе (и публичное, и исковое объединять)? И вообще – зачем делить производство на виды? С другой стороны, к Обществу можно предъявить иск и на 35-ый месяц, а распоряжение Губернатора только в течение 3 месяцев можно оспорить. Соединить требования-то, может быть и можно, но Губернатор приходит и говорит: 3 месяца прошло и выигрывает; и сразу автоматически выигрывает Общество? Или всё равно можно признать деятельность Общества незаконной, т.к. акт, если он незаконный, остаётся таковым, даже если прошло 3 месяца, он всегда незаконный, и ссылаться на него не может никто, 5 месяцев или 5 лет прошло?А что такое процессуальная форма вообще? Губернатор приходит и говорит: 3 месяца прошли. Он выиграл, он свободен. А с Обществом продолжаем спорить, т.к. законность акта не зависит от срока. И продолжаем с ним спорить, выигрываем, и в решении будет написано: акт Губернатора незаконный. Прибегает Губернатор: как вы без меня решили судьбу моего акта, в то время как я уже успел выиграть дело?Можно ли вообще сделать вывод о том, что акт незаконный, без участия органа, который его издал? Поставим этот вопрос применительно к ч. 2 ст. 11 ГПК (по поводу нормативных актов). Можно сделать вывод о неприменении нормативного правового акта потому, что он не соответствует закону, без участия органа, который этот акт принял? Пример. Офицер ушёл с военной службы, не может получить квартиру, приносит свои бумаги, приказ министра обороны вчистую противоречит закону. Естественно, все действуют на основании приказа министра обороны, и естественно, военнослужащий требует от суда, чтобы решение было обосновано законом, а не этим приказом. Например, суд констатирует, что он присуждает военнослужащему квартиру и что приказ не соответствует закону. Надо поставить министра в известность, что его акт игнорируется судом? Можно сделать такой вывод без участия министра в деле? А вообще, для оспаривания нормативных актов есть специальная глава (25 ГПК), но по ней никто не обращался, в обычном исковом производстве по ходу дела был признан акт министра обороны незаконным. Или, например, постановление Правительства признано незаконным. Правительство вообще не знает об этом, потому что слушается дело Иванова против районной администрации об обязании что-то там предоставить, ну и по ходу дела дисквалифицировали акт Правительства. Правительство и говорит: подождите, как вы можете признавать мой акт незаконным без меня? И вообще, для дисквалификации актов отдельная глава, будьте любезны обратиться ко мне с заявлением, выслушать мои доводы. Мы говорим: вы знаете, это вытекает из Конституции – суды никогда не руководствуются подзаконными актами, не соответствующими закону. Несоответствующие закону акты, конечно же, ничтожны (даже нормативные, как мы видим). И уж если нормативные ничтожны, то что уж говорить про ненормативные (а на ничтожность первых указывает ч. 2 ст. 11 ГПК). Да и сама Конституция говорит: суд не применяет акт, и Конституция при этом не разграничивает – нормативный/ненормативный. И во всяком случае из ГПК мы видим, что Конституция имеет в виду нормативный. Ну уж если нормативный не применяется, то что уж там говорить про ненормативные. Но если можно требовать возмещения вреда, причинённого сносом дома, в течение 3 лет, и не оспаривать распоряжение о признании дома аварийным в течение 3 месяцев, то в этих видах производств понять, что, когда и зачем, оказывается весьма затруднительно. А всё потому, что нужно ответить на вопрос, ничтожны эти акты или оспоримы. Ив чём существо неприменения акта? Когда ст. 12 ГК сказала «неприменение акта как способ защиты нарушенного права», она очень поторопилась.Пример. Процедура эмиссии ценных бумаг. Это очень многоступенчатый процесс. Начинается всё с решения общего собрания акционеров объявить дополнительные акции и далее, через 150 решений общих собраний, советов директоров, и, наконец, происходят регистрационные действия федеральной службы по финансовым рынкам. Допустим, осуществлена государственная регистрация выпуска, потом кто-то к кому-то предъявляет иск и суд говорит: ой, зарегистрировали-то незаконно, я не применяю акт государственной регистрации федеральной Службы. А если я его не применяю, потому что регистрация была незаконной, то регистрации не было, а не было регистрации – не было выпуска, нет выпуска – нет этих эмиссионных ценных бумаг, все свободны, всем отказать, все оказались в неосновательном обогащении, в чём угодно, но только не в правоотношении по поводу этих ценных бумаг.Сами слова «неприменение/применение»… Эти слова характеризуют жизнь нормативных актов.Что такое неприменение или применение индивидуального акта? Применительно к какому акту мы традиционно употребляем термин «применение»? Можно с этой точки зрения сказать так: ч. 2 ст. 11 ГПК конкретизировала ст. 120 Конституции правильно, сведя возможность неприменения только к нормативным актам (применение нормы права; механизм реализации нормативного акта, и применить можно только нормативный акт). А ненормативные акты применяться в чистом виде и не могут. И с этой точки зрения ненормативные акты всегда должны быть оспорены в специальном порядке, и пока они не оспорены, пока они не дисквалифицированы, они считаются законными. Здесь может быть приведён следующий аргумент: действует презумпция законности. А вообще, когда бремя доказывания законности возлагается на государственный орган (ст. 249 ГПК), не означает ли это, что суд всегда смотрит на акт как на незаконный и говорит: ну давайте, попробуйте доказать, что он законный? У нас действует презумпция незаконности всех действий российской власти? Ст. 249 ГПК – это презумпция незаконности?Очень интересный вопрос: бремя доказывания и презумпция. Должны ли мы сказать, что бремя доказывания в ст. 249 ГПК связано с презумпцией? Или нет? Как оно распределено, это бремя доказывания? Орган не выполняет бремя доказывания. И тут 2 варианта: 1. Включается презумпция незаконности действий органа, раз он не выполнил бремя доказывания, значит он не опроверг эту презумпцию и акт следует признать незаконным. 2. Орган говорит: что? Я не пойду в суд. Штраф 1000 рублей – плевать. И так ясно, что у нас всё законно и мы никуда не пойдём, там нет презумпции незаконности, мы и так выиграем дело, даже если ничего доказывать не будем.Дальше можно так поставить вопрос: нельзя ли говорить о наличии двух презумпций:внепроцессуальной (естественно, презумпция законности, система государственного управления покоится на принципе законности) и процессуальной(всё переворачивается и включается презумпция незаконности)? Следует объяснять эту ситуацию так. Государственное управление покоится на презумпции законности. С точки зрения доказывания, у доказательственных презумпций 2 функции (2 значения): 1. Перераспределение бремени доказывания. Презюмируемые факты не подлежат доказыванию, их нужно лишь опровергать. 2. Презумпция как недостающее доказательство, презумпция как инструмент познания в условиях, когда категорический вывод сделать нельзя. Так вот, ст. 249 ГПК – это лишь второе значение доказательственной презумпции – сомнения толкуются не в пользу власти, за недоказанностью риск последствий невыясненности будет нести государственный орган. Но вообще, это очень любопытно.

Возвращаемся к нашему вопросу: можно ли не применять индивидуальный акт? В частности, в возмещении вреда. И судья, прекращая дело, сказала: какое публичное производство? Мне не к чему обязывать, а публичное производство и субъективная заинтересованность состоит в обязании. У вас уже только деликтный иск, и там и доказывайте незаконность. А это означает, что эта незаконность уже не будет покрываться 3 месяцами и всей этой процессуальной формой. Вернёмся к индивидуальным актам после рассмотрения вопроса о нормативных правовых актах.Ст. 253 ГПК. Решение суда по заявлению об оспаривании нормативного правового акта.Ч. 2:суд признаёт нормативный правовой актнедействующимсо дня его принятия или иного указанного судом момента времени. Слово «недействующим» означает, что действие акта прекращается на будущее время. А что, до этого он действовал? В Российской Федерации акты, не соответствующие закону, могут действовать? И по сути, можно пресечь действие закона изданием незаконного нормативного подзаконного акта? И восстановить действие закона можно только на будущее время, дисквалифицировав этот подзаконный акт.Моё: из соотношения Определения 283-О 2002 года и Постановления 1-П 2004 года следует, что либо нормативной связи акта Правительства и Федерального закона нет, и тогда идём в ВС, где признаём акт несоответствующим закону именно с момента принятия, либо нормативная связь есть, и идём сначала в ВС, и там – «недействующность», а потом, если хотим – в КС, и там уже неконституционность (с момента принятия). Или, законность и в Африке законность и нормативные правовые акты, не соответствующие закону, не действуют никогда и они не могут прекратить действие закона?Здесь стоит проблема разграничения недействительности и «недействующности». Недействительность связывается с моментом издания. А недействущность – на будущее время. Определение КС № 283-О, 284-О от 10 декабря 2002 года. Последние 2 абзаца п. 2 мотивировочной части. Предыстория: ВС сначала признал Постановление Правительства незаконным и противоречащим НК РФ, а КС признал их соответствующими Конституции. Всплыл, таким образом, конфликт законности и конституционности и Правительство защитилось в КС от ВС. Как это ни абсурдно звучит, законность может не совпадать с конституционностью (моё: см. также по этому поводу особое мнение судьи Кононова к Постановлению КС от 27.01.2004 № 1, да и само Постановление). Но речь идёт не только о предметах проверки (ВС проверяет на соответствие закону, а КС – на соответствие Конституции),вопрос стоит о последствиях неконституционности (там – с момента издания) и незаконности (там – на будущее время).«Согласно правовым позициям, сформулированным КС РФ в Постановлениях от 16 июня 1998 года и от 11 апреля 2000 года,решение суда общей юрисдикции, которым нормативный акт Правительства РФ признан противоречащим федеральному закону, не является подтверждением недействительности нормативного акта Правительства РФ, его отмены самим судом, тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим применению. Иное не согласуется с конституционным полномочием перечисленных в ч. 2 ст. 125 Конституции РФ органов и лиц (в данном случае – Правительства) обращаться в КС РФ с требованием о подтверждении конституционности нормативных актов по уровню ниже федерального закона как принятых в соответствии с установленным Конституцией РФ разграничением предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти. Решение суда общей юрисдикции о том, что нормативный акт Правительства РФ противоречит федеральному закону, не препятствует возможности проверки конституционности как федерального закона, так и нормативного акта Правительства РФ по инициативе соответствующих органов государственной власти в порядке ч. 2 и 3 ст. 125 Конституции РФ, если заявитель вопреки решению суда общей юрисдикции считает его подлежащим действию. При этом, принимая решение, на основании которого признанные неконституционными нормативные правовые акты, в том числе постановления Правительства РФ, в силу прямого указания ч. 6 ст. 125 Конституции РФ утрачивают юридическую силу, КС РФ выступает в качестве судебной инстанции, окончательно разрешающей такие публично-правовые споры».Попробуем соотнести это и ст. 253 ГПК с ч. 2 ст. 11 ГПК. Положение ч. 2 ст. 11 ГПК и ст. 120 Конституции упразднено, таким образом? Акты не действуют только на будущее время; значит, до этого действуют; значит, суд не может не применять акт при рассмотрении конкретного дела? К какому выводу-то нужно прийти? Не работает ч. 2 ст. 11 ГПК?Ну вот,мы приходим в дело, нам говорят: против вас приказ министра обороны, мы говорим, что он не соответствует закону, но суд говорит, что, пусть он и не соответствует закону, но я всё равно его буду применять, потому что если мы пойдём против этого приказа в порядке абстрактного нормоконтроля и выиграем дело, то действие приказа министра обороны будет прекращено только на будущее время. И сейчас этим приказом нужно руководствоваться. Мы говорим: а как же ч. 2 ст. 11 ГПК, как же ст. 120 Конституции? Извольте, читайте вот, Конституционный Суд РФ что написал. Недействительность – это неконституционность. А недействующность – это только на будущее время. Вот неконституционность – это с момента издания, это с обратной силой. А недействующность – это только на будущее время.Далее.Все нормативные акты с этой точки зрения могут быть поделены на 2 группы: 1. Те, которые может проверять КС (Указы Президента, Постановления Правительства, К(У) субъектов Федерации, например). 2. Те, которые КС проверять не может. И первая группа попадает под эти правовые позиции КС о недействительности и недействующности.А те, которые не могут попасть в КС, вообще не характеризуются конституционностью/неконституционностью, для них есть только категория незаконности. И с этой точки зрения их действие пресекается только на будущее время, или и с обратной силой также?

Кстати,ч. 4 ст. 258 ГПК подчёркивает, что в делах об оспаривании индивидуальных нормативных правовых актов субъективная заинтересованность важна и на этапе вынесения решения («суд отказывает…если всё было законно и права не были нарушены»).