Глава 13. Меры пресечения

Статья 97. Основания для избрания меры пресечения

1. Комментируемая статья предусматривает исчерпывающий перечень оснований для избрания меры пресечения. Это означает, что если таких оснований нет, мера пресечения избираться не должна.

2. Мера пресечения избирается тем следователем (дознавателем), судом, в производстве которого находится УД. Прокурор вправе избрать меру пресечения по УД, как принятому им к своему производству, так и находящемуся в производстве следователя (дознавателя). Прокурор также вправе дать указание следователю (дознавателю) об избрании конкретной меры пресечения.

3. Используемые в ч. 1 комментируемой статьи слова "в пределах предоставленных им полномочий" означают, что: 1) судья по собственной инициативе вправе при принятии решения о назначении судебного заседания в соответствии со ст. 231 избрать в отношении обвиняемого (подозреваемого) любую меру пресечения, кроме домашнего ареста или заключения под стражу. Принятие решения об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу допускается только в порядке, предусмотренном ст. 108, т.е. по инициативе прокурора, а также следователя (дознавателя) с согласия прокурора; 2) прокурор вправе избрать любую меру пресечения, кроме тех, избрание которых требует получение согласия суда, т.е. домашнего ареста и заключения под стражу; 3) следователь вправе избрать любую меру пресечения, кроме тех, избрание которых требует получение согласия прокурора либо суда, т.е. залога (требуется согласие прокурора), домашнего ареста и заключения под стражу (требуется согласие суда); 4) дознаватель вправе избрать любую меру пресечения, кроме залога, а также тех мер пресечения, избрание которых требует получение согласия суда, т.е. домашнего ареста и заключения под стражу.

Статья 98. Меры пресечения

1. Комментируемая статья является новой для УПК и содержит исчерпывающий перечень мер пресечения.

2. Под мерами пресечения понимаются средства воздействия на обвиняемого (подозреваемого), заключающиеся в лишении или ограничении его свободы (заключение под стражу или домашний арест), угрозе имущественного взыскания (залог) либо отдаче обвиняемого под присмотр (личное поручительство, наблюдение командования воинской части, присмотр за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым).

3. Каждая из указанных в комментируемой статье мер пресечения может быть избрана в отношении обвиняемого (подозреваемого) на любой стадии уголовного судопроизводства. Избрание меры пресечения в отношении других участников уголовного процесса, например в отношении свидетеля, не допускается.

4. В отличие от УПК РСФСР перечень мер пресечения расширился за счет включения в него новой меры пресечения в виде домашнего ареста.

5. Следует иметь в виду, что к обвиняемому (подозреваемому) может быть применена только одна из мер пресечения, предусмотренных комментируемой статьей. УПК не допускает избрание в отношении одного обвиняемого (подозреваемого) одновременно нескольких мер пресечения.

Статья 99. Обстоятельства, учитываемые при избрании меры пресечения

Комментируемая статья почти полностью воспроизводит положения ст. 91 УПК РСФСР. При этом к "другим обстоятельствам", которые следует учитывать при избрании меры пресечения, могут быть отнесены обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, состояние здоровья членов семьи обвиняемого (подозреваемого) и др.

Статья 100. Избрание меры пресечения в отношении подозреваемого

1. Комментируемая статья устанавливает общее правило о недопустимости избрания в отношении подозреваемого меры пресечения. Исключение из этого правила допускается при соблюдении ряда условий, к которым относятся: 1) установление предельного срока применения меры пресечения: не более 10 суток, а по УД о преступлениях, перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи, не более 30 суток с момента применения меры пресечения, а в случае задержания и последующего применения меры пресечения в виде заключения под стражу - в тот же срок с момента задержания; 2) введение обязанности предъявления обвинения в те же сроки. Если в обычном порядке обвинение предъявляется в течение трех суток со дня вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а сроки вынесения постановления ограничены лишь общими сроками производства предварительного следствия (ст. 172), то в данном случае и на вынесение постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, и на предъявление ему обвинения отводится 10, а в случаях, предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи - 30 суток.

2. В тех случаях, когда подозреваемым является лицо, в отношении которого возбуждено УД, либо лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, необходимость избрания ему меры пресечения может быть вызвана тем, что имеющихся на этот момент доказательств недостаточно для предъявления обвинения, а промедление с избранием меры пресечения может негативно сказаться на эффективности расследования. Очень важно отметить, что такие случаи должны носить действительно исключительный характер, а мотивация такой исключительности должна быть подробно изложена в постановлении об избрании меры пресечения.

3. Срок 10 либо 30 суток, в течение которого обвинение должно быть предъявлено подозреваемому, начинает течь с момента вынесения постановления, определения об избрании меры пресечения, а в случае задержания - с момента фактического задержания. См. об этом комментарий к ст. 92.

4. ФЗ от 22 апреля 2004 г. N 18-ФЗ комментируемая статья дополнена частью второй, допускающей предъявление обвинения подозреваемому, в отношении которого избрана мера пресечения, по УД о преступлениях, связанных с терроризмом, в срок не позднее 30 суток. Перечень преступлений, указанных в ч. 2 комментируемой статьи, является исчерпывающим.

Статья 101. Постановление и определение об избрании меры пресечения

1. Комментируемая статья основывается на положении ч. 2 ст. 5 Конвенции о защите прав человека, провозглашающем право быть незамедлительно уведомленным об основаниях и характере предъявляемого ему обвинения. Образцы постановления следователя (дознавателя) об избрании меры пресечения, постановления судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а также в виде домашнего ареста приведены соответственно в Приложениях 96 к ст. 476, 1 и 6 к ст. 477.

2. Обвиняемый (подозреваемый) вправе знать, в совершении какого именно преступления он обвиняется (подозревается), поэтому указание об этом в постановлении (определении) об избрании меры пресечения является гарантией осуществления его права на защиту.

3. По смыслу комментируемой статьи копия постановления (определения) об избрании меры пресечения должна быть вручена обвиняемому (подозреваемому) немедленно после его вынесения. В отличие от УПК РСФСР, ч. 2 комментируемой статьи предусматривает вручение такой копии также защитнику или законному представителю обвиняемого (подозреваемого) по их просьбе.

4. О порядке обжалования постановления (определения) об избрании меры пресечения см. комментарии к ст. 123-127.

Статья 102. Подписка о невыезде и надлежащем поведении

1. В отличие от УПК РСФСР (ст. 93) комментируемая статья содержит перечень обязательств, которые берет на себя лицо, в отношении которого избирается данная мера пресечения.

2. Под местом жительства в п. 1 комментируемой статьи понимается жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором обвиняемый (подозреваемый) постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ (ст. 2 Закона РФ "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации"). Вряд ли допустимо избрание данной меры пресечения в случае, если обвиняемый (подозреваемый) не имеет места жительства.

3. Комментируемая статья не ограничивает во времени срок действия подписки о невыезде и надлежащем поведении, таким образом, она действует вплоть до ее отмены. См. об этом комментарий к ст. 110.

4. Форма подписки о невыезде и надлежащем поведении приведена в Приложении 97 к ст. 476.

Статья 103. Личное поручительство

1. В отличие от УПК РСФСР (ст. 94) комментируемая статья допускает избрание данной меры пресечения при наличии письменного обязательства одного заслуживающего доверия лица.

2. В основе этой меры пресечения лежит нравственный и общественный авторитет поручителя, который несет довольно существенную материальную ответственность в случае невыполнения обвиняемым (подозреваемым) взятых на себя обязательств.

3. Части 2 и 3 комментируемой статьи устанавливают перечень условий, соблюдение которых необходимо для избрания личного поручительства в качестве меры пресечения: 1) письменное ходатайство одного или нескольких поручителей; 2) согласие обвиняемого (подозреваемого); 3) разъяснение поручителю существа обвинения (подозрения), его обязанностей и ответственности; 4) дача поручителем письменного обязательства.

Статья 104. Наблюдение командования воинской части

1. Комментируемая статья предусматривает порядок и условия применения меры пресечения в виде наблюдения командования воинской части, к которым отнесены: 1) наличие статуса военнослужащего или лица, проходящего военные сборы; 2) согласие обвиняемого (подозреваемого) на избрание данной меры пресечения.

2. Под "военнослужащим" понимается гражданин, проходящий военную службу в соответствии с ФЗ "О воинской обязанности и военной службе". К военнослужащим Вооруженных Сил РФ относятся офицеры, прапорщики и мичманы, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, сержанты и старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по контракту; офицеры, призванные на военную службу в соответствии с Указом Президента РФ; сержанты, старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по призыву, а также курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования до заключения с ними контракта (ч. 1 ст. 2 ФЗ "О статусе военнослужащих").

3. Под "лицом, проходящим военные сборы" понимается гражданин, пребывающий в запасе и призванный для подготовки к военной службе в соответствии со ст. 54 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

4. Под Вооруженными Силами РФ понимаются центральные органы военного управления, объединения, соединения, воинские части и организации, которые входят в виды и рода войск Вооруженных Сил РФ, в тыл Вооруженных Сил РФ и в войска, не входящие в виды и рода войск Вооруженных Сил РФ (ст. 11 ФЗ "Об обороне"). Под воинской частью понимается самостоятельное подразделение Вооруженных Сил РФ, имеющее наименование и состоящее под командованием военного должностного лица.

5. Новый УПК, в отличие от УПК РСФСР, позволяет применять эту меру пресечения только с согласия обвиняемого (подозреваемого).

6. Уставы Вооруженных Сил РФ предусматривают целый ряд ограничений к военнослужащему, в отношении которого избрана данная мера пресечения: запрет доступа к оружию; запрет покидать территорию воинской части; постоянное наблюдение со стороны непосредственного начальника, запрет несения караульной службы и некоторые другие.

7. Следует иметь в виду, что при применении данной меры пресечения обеспечивается выполнение обвиняемым (подозреваемым) двух обязательств: являться в назначенный срок по вызовам следователя (дознавателя), прокурора и в суд, а также иным путем не препятствовать производству по УД.

8. Часть 4 комментируемой статьи возлагает на командование воинской части обязанность немедленно сообщать органу, избравшему данную меру пресечения, о факте совершения обвиняемым (подозреваемым) действий, свидетельствующих о невыполнении им обязательств, с которыми было связано избрание данной меры пресечения. В случае неисполнения командованием воинской части указанной обязанности, к нему могут быть применены меры процессуальной ответственности в соответствии со ст. 117 и 118.

Статья 105. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым

1. В отличие от УПК РСФСР (ст. 394) комментируемая статья рассматривает "присмотр за несовершеннолетним обвиняемым (подозреваемым)" в качестве основной, а не дополнительной меры пресечения. Отсюда следует, что все остальные меры пресечения, перечисленные в ст. 98, могут быть избраны лишь в случае, если невозможно избрание данной меры пресечения.

2. К "другим заслуживающим доверия лицам" (ч. 1 комментируемой статьи) могут быть отнесены те лица, которые обладают хорошей репутацией, способны оказывать на несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) позитивное воздействие, в т.ч. обеспечивать его надлежащее поведение (например, иной, помимо родителей, родственник, учитель и др.). Отдача под присмотр "другого заслуживающего доверия лица" допускается, если: 1) у несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) отсутствуют родители, опекун или попечитель; 2) родители, опекун или попечитель возражают против взятия несовершеннолетнего под свой присмотр; 3) в случае, когда у следователя (дознавателя), прокурора, суда есть достаточные основания полагать, что родители, опекун, попечитель не способны обеспечить присмотр за несовершеннолетним (например, в силу болезни, престарелого возраста, предшествующего отрицательного воздействия на поведение несовершеннолетнего или жестокого обращения с ним).

3. Из смысла ч. 1 комментируемой статьи следует, что избрание данной меры пресечения возможно при наличии согласия лица, под присмотр которого отдается несовершеннолетний. Представляется, что в равной мере получение согласия распространяется и на должностных лиц специализированного детского учреждения. В случае если никто из перечисленных в ч. 1 комментируемой статьи лиц не желает дать письменное обязательство о присмотре, должна избираться иная мера пресечения.

4. Присмотр за несовершеннолетним включает две группы обязанностей: 1) по надлежащему поведению в соответствии со ст. 102 - для самого несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого); 2) по присмотру, т.е. обеспечению надлежащего поведения несовершеннолетнего, - для лица, которое дает обязательство.

5. О "специализированном учреждении" см. комментарий к п. 44 ст. 5.

6. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает обязанность разъяснения лицу, под присмотр которого отдается несовершеннолетний, существа обвинения (подозрения) и ответственности. Невыполнение этой обязанности может послужить основанием для признания незаконности избрания данной меры пресечения, а также для освобождения лица, под присмотр которого отдан несовершеннолетний, от ответственности.

7. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает ответственность лица в случае невыполнения им взятого на себя обязательства в виде денежного взыскания в размере до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Статья 106. Залог

1. Залог может быть внесен как самим обвиняемым (подозреваемым), так и любым другим лицом, физическим или юридическим.

2. Следователь (дознаватель) вправе избрать эту меру пресечения только с согласия прокурора.

3. Законодатель не установил низший и верхний пределы суммы залога. При решении вопроса о сумме залога следует исходить из того, что эта сумма должна быть достаточной для того, чтобы риск ее потери заставил обвиняемого (подозреваемого) выполнять все законные требования следователя (дознавателя) или суда, а с другой стороны - сумма залога не должна быть чрезмерной для залогодателя.

4. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает внесение залога только на депозитный счет суда.

5. Помимо постановления об избрании данной меры пресечения, о принятии залога составляется также протокол, копия которого вручается залогодателю. Формы указанных процессуальных документов приведены в Приложениях 96 и 98 к ст. 476.

6. В отличие от УПК РСФСР в комментируемой статье четко регулируется не только порядок и условия обращения залога в доход государства, но и возвращения залога залогодателю. В случае нарушения участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей и (или) невыполнения обязательств, связанных с внесенным залогом, прокурор, следователь (дознаватель) составляет протокол, форма которого приведена в Приложении 99 к ст. 476.

7. Залог возвращается залогодателю в случае выполнения обвиняемым (подозреваемым) обязательств, связанных с внесенным за него залогом: 1) при прекращении УД; 2) при вынесении приговора.

Статья 107. Домашний арест

1. В отличие от УПК РСФСР комментируемая статья впервые вводит такую меру пресечения, как домашний арест. Эта мера пресечения является альтернативной заключению под стражу. О порядке и основаниях ее применения см. комментарий к ст. 108.

2. Домашний арест может применяться всякий раз, когда определенная изоляция обвиняемого (подозреваемого) нужна, однако реальная необходимость в такой крайней мере пресечения, как заключение под стражу, судом не усматривается.

3. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает исчерпывающий перечень ограничений, с которыми может быть связано применение домашнего ареста.

4. В зависимости от характера преступления, личности обвиняемого (подозреваемого) и других обстоятельств, перечень которых может быть весьма обширен, суд вправе установить одно или несколько конкретных ограничений, установленных комментируемой статьей, которым он подвергает обвиняемого (подозреваемого).

5. Если лицо, в отношении которого избирается домашний арест, имеет постоянное или временное место работы, то в постановлении о применении домашнего ареста должен быть решен и вопрос о возможности продолжения трудовой деятельности по месту работы.

6. Надзор за обвиняемым (подозреваемым), в отношении которого избран домашний арест, осуществляет тот орган или должностное лицо, на которые суд возложит эту обязанность. Такими органами и должностными лицами могут быть органы внутренних дел либо судебные приставы по обеспечению установленного порядка деятельности судов (ч. 1 ст. 11 ФЗ "О судебных приставах").

Статья 108. Заключение под стражу

1. Комментируемая статья основывается на положениях ч. 2 ст. 22 Конституции РФ и в отличие от УПК РСФСР предусматривает возможность заключения под стражу только на основании судебного решения.

2. В отличие от УПК РСФСР, допускавшего возможность заключения под стражу по мотивам одной лишь опасности преступления, ч. 1 комментируемой статьи связывает применение заключения под стражу с невозможностью применения иной, более мягкой меры пресечения. Стало быть, при вынесении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу следователь (дознаватель) должен не только указать на одно из оснований, предусмотренных ст. 97, но и обосновать, почему в данном случае невозможно применение другой, более мягкой меры пресечения.

3. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу суд обязан указывать конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых он принял такое решение. Необходимость такого дополнения УПЗ была вызвана складывающейся судебной практикой, когда суд при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу по-прежнему руководствуется мотивами одной лишь тяжести преступления, в котором обвиняется (подозревается) обвиняемый (подозреваемый), не учитывая при этом отсутствие фактических обстоятельств, подтверждающих такое решение. Законодатель учел при этом толкование положений Конституции РФ, данное КС РФ. Отказывая в принятии к рассмотрению в связи с их недопустимостью жалоб граждан Москалева И.А., Соловьева В.В. и Стоякина В.В. на нарушение их конституционных прав ч. 7 ст. 2391 УПК РСФСР, КС РФ в опр. от 15 мая 2002 г. N 164-О разъяснил следующее. Мера пресечения в виде заключения под стражу служит указанным в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целям, если она направлена на воспрепятствование обвиняемым в том, чтобы они могли скрыться от следствия и суда, помешать установлению истины по УД или продолжить преступную деятельность. Следовательно, суд может принимать решение об избрании меры пресечения, о ее отмене или изменении, а также о продлении срока содержания под стражей только в зависимости от подтверждения достаточными доказательствами указанных в УПЗ оснований применения этой меры пресечения. Всякий раз при принятии решений об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, продлении срока содержания под стражей суд должен - с учетом положений УПК в их конституционном истолковании, ст. 5 Конвенции о защите прав человека и решений ЕСПЧ - исходить не только из обоснованного обвинения (подозрения), что лицо совершило особо тяжкое преступление, но и, главным образом, из обстоятельств, оправдывающих его содержание под стражей (возможность оказания давления на свидетелей, опасение, что обвиняемый (подозреваемый) скроется от правосудия, может совершить новое преступление, и др.), а также важности предмета разбирательства, сложности УД, поведения обвиняемого и других факторов.

4. Часть 3 комментируемой статьи обязывает следователя (дознавателя) согласовывать ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу с прокурором. Ходатайство оформляется постановлением, форма которого приведена в Приложении 101 к ст. 476. К материалам, подтверждающим обоснованность ходатайства, относятся заверенные копии постановления о возбуждении УД, протокола задержания, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протоколов допросов обвиняемого (подозреваемого), а также другие материалы, которые по мнению следователя (дознавателя) подтверждают необходимость заключения под стражу.

5. К ходатайству об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 3 ст. 108 УПК РФ) следует прилагать копии постановлений о возбуждении уголовного дела и привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого, обвиняемого, а также имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания лицу меры пресечения в виде заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, данные о возможности лица скрыться от следствия, об угрозах в адрес потерпевших, свидетелей и т.п.). В тех случаях, когда в уголовном деле защитник не участвует и об этом не сделана запись в протоколе допроса в качестве подозреваемого или обвиняемого, к материалам дела прилагается письменное заявление подозреваемого, обвиняемого об отказе от защитника (п. 4 пост. ПВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1).

6. Части 4 и 6 комментируемой статьи устанавливают порядок рассмотрения ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу.

7. Ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу рассматривается судьей единолично, как правило, в открытом судебном заседании, с обязательным участием обвиняемого (подозреваемого), его защитника и прокурора. О месте производства предварительного расследования см. комментарий к ст. 152. О месте задержания подозреваемого см. комментарий к ч. 2 ст. 92.

8. В судебной практике нередко возникает вопрос, вправе ли защитник знакомиться с материалами следствия, обосновывающими ходатайство следователя (дознавателя) об избрании обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу. Между тем, п. 2 и 10 ч. 4 ст. 47 (п. 1 и 8 ч. 4 ст. 46) наделяют обвиняемого (подозреваемого) правом получать копии процессуальных решений, к числу которых относятся и те, которые должны представляться в суд при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения, знакомиться с протоколами СД, произведенных с его участием до окончания расследования по УД. Пункт 21 ч. 4 ст. 47 (п. 11 ч. 4 ст. 46) разрешает обвиняемому (подозреваемому) защищаться любыми иными, помимо перечисленных в ст. 47 (ст. 46), средствами и способами, не запрещенными УПК. Более того, даже применительно к положениям УПК РСФСР, который не содержал таких прямых предписаний, КС РФ в пост. от 27 июня 2000 г. N 11-П разъяснил, что следствие обязано предъявить защитнику обвиняемого (подозреваемого) как материалы СД с участием обвиняемого (подозреваемого), так и документы, которые предъявлялись обвиняемому (подозреваемому) либо должны быть ему предъявлены, а также которые подтверждают законность и обоснованность применения к нему меры пресечения. Отказ защитнику в ознакомлении с материалами следствия, которые были добыты с участием обвиняемого (подозреваемого) или стали ему известны иным образом до признания его обвиняемым (подозреваемым), не имеет разумного основания, не может быть оправдано интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

9. В случае неявки обвиняемого (подозреваемого) он может быть доставлен приводом. См. об этом комментарий к ст. 113. В то же время допускается "заочное" (в отсутствие обвиняемого) рассмотрение судом вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу в случае, если обвиняемый объявлен в международный розыск. Под объявлением в "международный розыск" в ч. 5 комментируемой статьи понимается направление МВД, ФСБ через Генеральную прокуратуру РФ запроса о правовой помощи, адресованного Международной организации уголовной полиции (Интерполу) либо иностранному государству, на территории которого по имеющимся сведениям может пребывать разыскиваемое лицо. О порядке направления запроса см. комментарий к гл. 53. В этом случае в суд должна быть представлена копия такого запроса, подписанного Генеральным прокурором РФ или его заместителем.

10. При недоставлении подозреваемого или обвиняемого в указанное время в судебное заседание для участия в рассмотрении ходатайства суд принимает решение в соответствии с п. 2 ч. 7 ст. 108 УПК, если истек 48-часовой срок содержания лица под стражей. Отказ в удовлетворении ходатайства при недоставлении подозреваемого или обвиняемого (когда, например, он скрылся или заболел) не препятствует повторному обращению с ходатайством после создания условий для обеспечения явки подозреваемого, обвиняемого (п. 5 пост. ПВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1).

11. В тех случаях, когда при решении вопроса об избрании подозреваемому или обвиняемому в качестве меры пресечения заключения под стражу явка в судебное заседание приглашенного им защитника невозможна (например, в связи с занятостью в другом судебном процессе), а от защитника, назначенного в порядке ч. 4 ст. 50 УПК, подозреваемый или обвиняемый отказался, судья, разъяснив последствия такого отказа, может рассмотреть ходатайство об избрании подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу без участия защитника, за исключением случаев, указанных в п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Если же участие защитника в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 51 УПК является обязательным, а приглашенный подозреваемым или обвиняемым защитник, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени судебного заседания о рассмотрении ходатайства в порядке статьи 108 УПК, в суд не явился, дознаватель, следователь или прокурор в силу ч. 4 ст. 50 УПК принимает меры к назначению защитника. В этом случае суд выносит постановление о продлении срока задержания в соответствии с п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК. После назначения защитника к указанному в постановлении судьи сроку суд с участием сторон рассматривает ходатайство по существу (п. 7 пост. ПВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1).

12. Под "лицом, возбудившим ходатайство", о котором идет речь в ч. 6 комментируемой статьи, следует понимать следователя (дознавателя), действующего на основании поручения прокурора. Такое поручение, как представляется, должно быть сделано в письменном виде (ч. 3 ст. 37).

13. Порядок судебного заседания включает: 1) открытие судебного заседания и объявление о том, какое ходатайство рассматривается; 2) проверку явки в суд; 3) разъяснение участникам их прав; 4) разрешение ходатайств, заявленных в соответствии со ст. 120; 5) оглашение ходатайства и его обоснование прокурором либо по его поручению следователем (дознавателем); 6) выслушивание аргументов стороны защиты; 7) выслушивание мнений других явившихся в судебное заседание лиц; 8) удаление суда в совещательную комнату для вынесения решения; 9) оглашение судебного решения.

14. Часть 7 комментируемой статьи предусматривает три варианта возможных судебных решений. Формы судебных решений, предусмотренных ч. 7, приведены в приложениях 1, 2 и 3 к ст. 477.

15. Конституция РФ предусматривает весьма жесткий срок, на который лицо может быть задержано по подозрению в совершении преступления. С учетом того, что за 48 часов не всегда удается добыть доказательства, обосновывающие необходимость избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, п. 3 ч. 7 комментируемой статьи предусматривает для судьи возможность продлить срок задержания, но не более 72 часов с момента вынесения судебного решения о продлении срока задержания. Суд в решении о продлении срока задержания должен указать точные дату и время, до которых продлевается срок задержания. Если в течение этого времени сторона обвинения не представит дополнительных доказательств, обосновывающих необходимость избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, задержанный во всех случаях подлежит немедленному освобождению. Следует иметь в виду, что с инициативой о продлении срока содержания под стражей могут выступать только стороны.

16. Комментируемая статья наделяет (ч. 71) судью полномочиями в случае принятия решения об отказе в избрании обвиняемому (подозреваемому) меры пресечения в виде заключения под стражу по собственной инициативе избрать ему меру пресечения в виде залога или домашнего ареста.

17. Повторное обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу того же лица по тому же УД в случае вынесения судом решения об отказе в избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ч. 9 комментируемой статьи) возможно только при появлении новых обстоятельств, обосновывающих заключение его под стражу. К новым обстоятельствам могут быть отнесены: нарушение обвиняемым (подозреваемым) иной меры пресечения, предъявление нового, более тяжкого обвинения и т.д.

18. Часть 10 комментируемой статьи определяет порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подсудимого. В данном случае мера пресечения в случае необходимости может быть избрана в ходе СР по УД по ходатайству стороны или по инициативе самого суда. Более подробно об этом см. комментарий к ст. 255.

19. Часть 11 комментируемой статьи устанавливает кассационный порядок обжалования судебного решения о мере пресечения, в соответствии с правилами гл. 43 и 45. Отличие состоит только в сроках подачи кассационной жалобы (представления) и принятия решения судом кассационной инстанции, которые не должны превышать трех суток.

20. Часть 11 дополнена указаниями, во-первых, на необходимость немедленного исполнения решения суда кассационной инстанции об отмене постановления судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, и, во-вторых, на допустимость обжалования в порядке надзора решения суда кассационной инстанции, принятого по жалобе (представлению) на постановление судьи об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или об отказе в этом. Необходимость дополнения обусловлена стремлением обеспечить большую независимость судей при принятии решений о мере пресечения и тем самым повысить эффективность судебного порядка избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Внося указанное дополнение, законодатель исходил из разъяснений, данных КС РФ в пост. от 2 июля 1998 г. N 20-П о том, что: 1) порядок процессуальной проверки вышестоящими судами законности и обоснованности решений, принимаемых нижестоящими судебными инстанциями, вводится с той целью, чтобы заинтересованные лица имели возможность добиваться исправления допущенных судами ошибок, поскольку правосудие по самой своей сути признается таковым лишь при условии, если оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах; 2) права обвиняемого (подозреваемого), нарушенные незаконным или необоснованным применением меры пресечения в виде заключения под стражу, нельзя восстановить в полном объеме после вынесения судом приговора, даже в случае его отмены вышестоящим судом; 3) лишение гражданина возможности прибегнуть к судебной защите для отстаивания своих прав и свобод противоречит конституционному принципу охраны достоинства личности (ст. 21 Конституции РФ), из которого вытекает, что личность в ее взаимоотношениях с государством рассматривается как равноправный субъект, который может защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов.

21. В ч. 12 комментируемой статьи под "лицом, в производстве которого находится УД" имеются в виду следователь (дознаватель), прокурор, судья. Если при поступлении материалов в суд выяснится, что родственники обвиняемого (подозреваемого) не уведомлялись о месте его задержания и (или) содержания под стражей, то указанное уведомление должно быть незамедлительно произведено судьей.

22. Запрет, установленный ч. 13 комментируемой статьи, направлен на то, чтобы обеспечить временный характер исполнения отдельным судьей полномочий по судебному контролю в ходе досудебного производства по УД. Специализация судей в рамках указанных полномочий приведет к тому, что процесс принятия судебного решения может утратить функцию независимого судебного контроля и превратиться в простое "штампование" действий следователя (дознавателя), прокурора. Под "принципом распределения дел" в комментируемой части понимается принцип распределения дел между судьями районного (городского) суда председателем соответствующего суда (ст. 26 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР").

23. Комментируемая статья дополнена новой частью (ч. 14), распространяющей на обвиняемого, содержащегося под стражей, требования, предусмотренные ст. 95 для содержания под стражей подозреваемого. Тем самым устранен правовой пробел, выявленный в ходе мониторинга УПК.

Статья 109. Сроки содержания под стражей

1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает общее правило, согласно которому срок содержания под стражей не может превышать 2 месяцев.

2. Части 2-4 комментируемой статьи предусматривают изъятия из общего правила о сроке содержания под стражей, устанавливая основания и порядок его продления.

3. Часть 2 допускает продление срока содержания под стражей до шести месяцев. Решение принимается судьей районного суда по ходатайству следователя, согласованному с районным прокурором. В постановлении о возбуждении ходатайства следователь должен мотивировать, почему следствие не может быть закончено в двухмесячный срок, а также почему невозможно изменить обвиняемому избранную меру пресечения.

4. При необходимости продлить срок содержания под стражей до 12 месяцев и только в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, следователь должен вынести постановление о возбуждении соответствующего ходатайства, согласовав его с прокурором субъекта РФ. В ходатайстве должно быть указано: 1) в чем именно заключается особая сложность УД, например, необходимость выполнить большой объем следственных действий по многоэпизодному УД с обязательным указанием, каких именно; необходимость проведения судебно-психиатрической экспертизы в условиях стационара либо проведения других сложных СЭ, требующих более продолжительного времени; 2) какие конкретно основания не позволяют избрать иную, более мягкую меру пресечения. Всякий раз при решении вопроса о продлении срока содержания под стражей суд должен исходить не только из обоснованного подозрения, что лицо совершило особо тяжкое преступление, но и, главным образом, из обстоятельств, оправдывающих его содержание под стражей (возможность оказания давления на свидетелей, опасение, что обвиняемый скроется от правосудия, может совершить новое преступление, и др.), а также важности предмета разбирательства, сложности УД, поведения обвиняемого и других факторов (опр. КС РФ от 15 мая 2002 г. N 164-О).

5. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает порядок и основания продления срока содержания под стражей свыше 12 месяцев. Продление срока содержания под стражей допускается: 1) в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений; 2) в исключительных случаях. При этом обязанность доказывания "исключительности" продления срока содержания под стражей возлагается на Генерального прокурора РФ или его заместителя, с которым следователь должен согласовать свое ходатайство о продлении срока до 18 месяцев. Указанный срок содержания обвиняемого под стражей является предельным, продлению не подлежит и по его истечении обвиняемый немедленно освобождается из-под стражи, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ч. 8 и ч. 11 комментируемой статьи.

6. Под "судом, указанным в ч. 3 ст. 31" в ч. 3 и 7 комментируемой статьи имеются в виду Верховный суд республики, краевой или областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области и суд автономного округа.

7. Течение срока содержания под стражей исчисляется с момента фактического задержания лица (ч. 3 ст. 128) или с момента применения в отношении обвиняемого (подозреваемого) меры пресечения в виде заключения под стражу и до дня направления прокурором УД в суд в соответствии со ст. 222. В ходе СР срок содержания обвиняемого под стражей исчисляется в соответствии со ст. 255.

8. В отличие от УПК РСФСР комментируемая статья не лимитирует срок содержания обвиняемого под стражей во время ознакомления с материалами УД. В то же время ч. 5 комментируемой статьи устанавливает жесткое правило, гарантирующее обвиняемому, содержащемуся под стражей, не менее 30 суток для ознакомления с материалами УД. Нарушение следователем данного правила (ч. 6 комментируемой статьи) влечет немедленное освобождение обвиняемого из-под стражи, т.е. до истечения предельного срока его содержания под стражей. Например, материалы УД были предъявлены обвиняемому и его защитнику за 25 суток до истечения предельного срока его содержания под стражей. В этом случае обвиняемый должен быть незамедлительно освобожден, т.е. за 25 суток до истечения предельного срока его содержания под стражей. При этом за обвиняемым и его защитником сохраняется право на ознакомление с материалами УД на тот срок, который им для этого потребуется.

9. В случае соблюдения указанного правила, если при этом обвиняемому и его защитнику оказалось недостаточно 30 суток для ознакомления с материалами УД и подготовки к защите, срок содержания обвиняемого под стражей может быть продлен до окончания его ознакомления с материалами УД. В этом случае не позднее, чем за семь суток до истечения предельного срока содержания обвиняемого под стражей, следователь с согласия прокурора субъекта РФ выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о продлении этого срока (ч. 7 комментируемой статьи). Представляется, что копия такого постановления должна вручаться обвиняемому и его защитнику. Такое разъяснение соответствует правовой позиции КС РФ о том, что "органы, осуществляющие предварительное расследование, обязаны ознакомить обвиняемого с постановлением о продлении срока содержания его под стражей" (опр. КС РФ от 21 декабря 2000 г. N 285-О). Правило, установленное комментируемой частью, распространяется и на те случаи, если хотя бы один из обвиняемых по УД, в котором имеется несколько обвиняемых, не успел ознакомиться с материалами УД. В этом случае следователь вправе возбудить ходатайство о продлении срока содержания под стражей и в отношении тех обвиняемых, которые своевременно ознакомились с материалами УД. Однако при этом следователь должен обосновать в ходатайстве, что основания для освобождения указанных лиц отсутствуют.

10. Часть 8 комментируемой статьи устанавливает сроки рассмотрения судьей поступившего ходатайства и виды принимаемых судебных решений. В случае принятия судьей решения об отказе в удовлетворении ходатайства следователя (п. 2 ч. 8) обвиняемый немедленно освобождается из-под стражи. При этом судья рассматривает указанное ходатайство в том же порядке, который предусмотрен ч. 4, 8 и 11 ст. 108.

11. Части 9-10 и 12 комментируемой статьи устанавливают правило суммирования срока нахождения обвиняемого под стражей.

12. Части 13 и 14 разрешают суду рассмотреть ходатайство о продлении срока содержания обвиняемого под стражей в его отсутствие в случае нахождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспертизе, а также при наличии иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд, что должно быть подтверждено соответствующими документами. При этом участие защитника обвиняемого в судебном заседании является обязательным. В этом случае судья выносит постановление о возможности рассмотрения вопроса о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого с указанием причин, по которым присутствие обвиняемого невозможно. Форма такого постановления приведена в Приложении 4 к ст. 477.

13. К "иным обстоятельствам" могут быть отнесены, в частности, болезнь обвиняемого, стихийное бедствие, плохие метеоусловия, карантин в месте содержания под стражей (п. 10 пост. ПВС РФ от 5 марта 2004 г. N 1).

14. Следует иметь в виду, что заключение под стражу применяется к лицу, которое еще не признано виновным, что обязывает прокурора, следователя к производству предварительного следствия без неоправданных задержек. Содержание обвиняемого под стражей сверх установленного комментируемой статьей срока является нарушением конституционного права человека на неприкосновенность личности и может повлечь за собой уголовную ответственность по ст. 301 УК за незаконное содержание под стражей.

Статья 110. Отмена или изменение меры пресечения

1. Комментируемая статья устанавливает общее правило отмены (изменения) меры пресечения, суть которого заключается в том, что отменить (изменить) меру пресечения можно лишь на основании постановления следователя (дознавателя), прокурора или судьи либо по определению суда в случаях, когда изменяются основания, обусловившие избрание данной меры пресечения. Более подробно об основаниях избрания меры пресечения см. комментарий к ст. 97.

2. Следует иметь в виду, что избранная мера пресечения по общему правилу продолжает действовать вплоть до вступления приговора в законную силу либо до прекращения УД или уголовного преследования обвиняемого.

3. Следователь (дознаватель), прокурор или суд вправе отменить избранную меру пресечения в случае изменения основания, обусловившего ее избрание, т.к. закон не обязывает избирать меру пресечения в отношении каждого обвиняемого. В этом случае с обвиняемого может быть взято обязательство о явке. См. об этом комментарий к ст. 112.

4. Мера пресечения может быть изменена на более строгую (например, подписка о невыезде на заключение под стражу) или более мягкую (домашний арест на личное поручительство). Однако, в случае изменения меры пресечения на более строгую, если в качестве последней избирается домашний арест или заключение под стражу, должен быть соблюден судебный порядок принятия решения, предусмотренный ст. 107 и 108.

5. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает, что если в ходе досудебного производства мера пресечения была избрана следователем (дознавателем) по письменному указанию прокурора, она может быть отменена (изменена) только с согласия прокурора. Такое согласие должно быть дано в письменной форме.

6. Формы постановлений следователя (дознавателя) об отмене (изменении) меры пресечения, а также об отмене (изменении) меры пресечения, избранной прокурором или по его письменному указанию, приведены соответственно в Приложениях 103 и 104 к ст. 476.