Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров

Статья 182. Основания и порядок производства обыска

1. Новый УПК объединил нормы, регулирующие особенности производства обыска, в одну комментируемую статью.

2. Следует иметь в виду, что на производство обыска распространяются общие правила производства СД. См. об этом комментарий к ст. 164.

3. Основанием для производства обыска является наличие достаточных данных, позволяющих предположить нахождение в определенном месте объектов, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, которые могут иметь значение для УД, т.е. для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания объекта, подлежащего изъятию, или места его нахождения. Достаточные данные должны содержаться в процессуальных документах, фиксирующих сведения, полученные из источников, указанных в ч. 2 ст. 74. Оценка этих данных должна предшествовать принятию решения о производстве обыска.

4. Обыск может быть произведен только после возбуждения УД, в любой момент расследования, сразу же после появления оснований к этому, что нередко имеет первостепенное значение для его эффективности.

5. Форма постановления следователя о производстве обыска (не в жилище) приведена в Приложении 77 к ст. 476.

6. Форма постановления следователя о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище приведена в Приложении 81 к ст. 476. Более подробно о судебном порядке получения разрешения на производство обыска в жилище см. комментарий к ст. 165.

7. Следует иметь в виду, что в случае, не терпящем отлагательства, следователь может произвести обыск в жилище без судебного решения. К числу обстоятельств, не терпящих отлагательства производства обыска, относятся, случаи, когда: 1) фактические основания к производству обыска возникли внезапно при производстве других СД (например, осмотра, выемки); 2) неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; 3) неотложное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; 4) поступили сведения о том, что лицо, в распоряжении которого находятся существенные для УД объекты, принимает меры к их уничтожению; 5) малейшее промедление с обыском может повлечь уничтожение или сокрытие искомых объектов либо по иным причинам сделает их недоступными для следователя. Важно учитывать, что в случаях, не терпящих отлагательства, следователь должен вынести постановление, в котором должны быть указаны не только время и место проведения действия, мотивы к производству обыска, но и обоснование его проведения без получения судебного решения.

8. Часть 6 комментируемой статьи устанавливает, что следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением. В тех случаях, когда владелец добровольно отказывается открыть помещение или хранилище, которое вскрыть без причинения повреждений невозможно, необходимо с целью оказания помощи при вскрытии помещений и хранилищ привлечь специалистов, чтобы по возможности избежать повреждений имущества.

9. При производстве обыска в помещении, занимаемом двумя или несколькими семьями, следователь (дознаватель) вправе подвергнуть обыску не только помещение, занимаемое гражданином, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска, но и места общего пользования, чтобы лишить граждан, проживающих в других комнатах, возможности оказать помощь обыскиваемому в сокрытии объектов, интересующих следствие.

10. В случае получения информации о сокрытии похищенного или других предметов соседом гражданина, у которого производится обыск, следователь (дознаватель) вправе принять решение об обыске помещения, в котором укрываются искомые объекты, в связи с наличием обстоятельств, не терпящих отлагательства.

11. К мерам, которые должен предпринять следователь (дознаватель) в соответствии с ч. 7 комментируемой статьи, для обеспечения тайны частной жизни лица, в помещении которого производится обыск, следует отнести обязанность следователя (дознавателя) предупредить понятых, специалиста и других лиц, присутствующих при производстве обыска, об уголовной ответственности по ст. 310 УК за разглашение данных предварительного расследования.

12. Часть 9 комментируемой статьи устанавливает, что при проведении обыска подлежат изъятию обнаруженные предметы и документы, изъятые из оборота. К числу "запрещенных к обращению" относятся предметы, которые приобретаются только по особым разрешениям, а также предметы, за изготовление, хранение и сбыт которых предусмотрена уголовная ответственность (оружие, взрывчатые вещества, наркотические средства и психотропные вещества, сильнодействующие яды и др.).

13. Часть 10 комментируемой статьи обязывает следователя (дознавателя) предъявлять все обнаруженные и изъятые в ходе обыска предметы, документы и ценности понятым и другим лицам, присутствующим при его производстве. Если эти предметы, документы и ценности имеют отношение к расследуемому УД, они осматриваются, упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц. См. об этом комментарий к ст. 177.

14. В отличие от УПК РСФСР ч. 11 комментируемой статьи возлагает на следователя (дознавателя) обязанность обеспечить участие при производстве обыска в жилище того лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетнего члена его семьи. Кроме того, право присутствовать при производстве обыска предоставляется защитнику и адвокату лица, в помещении которого производится обыск. Указанное право не зависит от волеизъявления следователя.

15. О составлении протокола обыска см. комментарии к ст. 166 и 167. Форма протокола приведена в Приложении 80 к ст. 476.

16. В протоколе обыска следует отметить, были ли в ходе обыска предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, и о принятых в связи с этим мерах.

Статья 183. Основания и порядок производства выемки

1. Комментируемая статья в отличие от УПК РСФСР объединяет нормы, предусматривающие особенности производства выемки.

2. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает, что выемка производится при соблюдении двух условий: 1) необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для УД; 2) если точно известно, где и у кого они находятся.

3. Порядок производства выемки в целом идентичен порядку производства обыска. Вместе с тем для производства следователем (дознавателем) выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, необходима санкция прокурора.

4. Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. См. о судебном порядке получения разрешения на производство выемки в жилище комментарий к ст. 165.

5. Принудительная выемка подлежащих изъятию предметов и документов производится лишь в случае отказа добровольно выдать их по предложению следователя (дознавателя), сделанному до начала СД. При этом допускается возможность применения мер (в т.ч.  и физических), направленных на преодоление сопротивления лица, препятствующего производству данного СД.

Статья 184. Личный обыск

1. Комментируемая статья регулирует порядок производства личного обыска обвиняемого (подозреваемого) и других лиц в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для УД.

2. Комментируемая статья различает порядок проведения этого СД в зависимости от процессуального статуса обыскиваемого лица, а также места и цели проведения этого СД.

3. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает, что личный обыск производится только на основании судебного решения. См. об этом комментарий к п. 6 ч. 2 ст. 29. Исключением из общего правила являются случаи, когда производство личного обыска не терпит отлагательства. См. об этом комментарий к ч. 5 ст. 165. В этом случае личный обыск может быть произведен на основании постановления следователя (дознавателя) без получения судебного решения.

4. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает ряд исключений из указанных правил, в соответствии с которыми личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления следователя (дознавателя) на его производство: 1) при задержании лица; 2) заключении задержанного под стражу; 3) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором на основании постановления следователя (дознавателя) производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для УД.

5. Не требуется постановления следователя (дознавателя) и на производство личного обыска лица при его нахождении в жилище, в котором производится обыск на основании судебного решения или постановления следователя (дознавателя), вынесенного в соответствии с ч. 2 и 3 ст.  182 и ч. 5 ст. 165.

6. При производстве личного обыска участие понятых является обязательным.

7. При производстве личного обыска обследованию могут быть подвергнуты одежда, обувь и тело обыскиваемого. В последнем случае для производства личного обыска в качестве специалиста может быть привлечен врач. Досмотру подлежат вещи и документы, изъятые у лица, подвергнутого обыску.

8. В процессе проведения личного обыска должна быть обеспечена безопасность обыскиваемого лица. При этом не допускаются насилие, пытки, другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение.

Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка

1. Комментируемая статья воспроизводит закрепленное в ч.  2 ст.  23 Конституции РФ право каждого гражданина на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение которого допускается только на основании судебного решения. Конституция СССР (ст.  56) и Конституция РСФСР (ст. 54) также закрепляли принцип тайны переписки, однако механизм его реализации в УПК РСФСР (ст.  174) через вынесение следователем (дознавателем) соответствующего постановления, санкционированного прокурором, на практике приводил к ограничению прав и свобод гражданина.

2. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка - два самостоятельных СД. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления заключается в запрещении доставлять корреспонденцию определенному лицу с тем, чтобы исключить для него в интересах следствия возможность обмениваться информацией. Выемка и осмотр почтово-телеграфных отправлений имеют своей целью установление данных, способствующих выявлению лиц, совершивших преступления, установлению места, где скрываются обвиняемые (подозреваемые) или скрыты орудия преступления, похищенное и т.д.

3. Хотя УПК не содержит перечня лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест, однако, исходя из положений ст. 23 Конституции РФ, данное СД может производиться в первую очередь в отношении обвиняемого (подозреваемого) и лиц, непосредственно обменивающихся с ним корреспонденцией.

4. Арест может быть наложен как на входящие, так и на исходящие почтово-телеграфные отправления.

5. Аресту, осмотру и выемке могут подвергаться любые почтово-телеграфные отправления, в т.ч.  бандероли, посылки, письма (простые, ценные, заказные), открытки, телеграммы, радиограммы и т.д.

6. О судебном порядке получения разрешения на наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку см. комментарий к ст. 165.

7. Форма постановления следователя (дознавателя) о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки приведена в Приложении 87 к ст. 476.

8. Срок, на который накладывается арест на почтово-телеграфные отправления, не может превышать срока предварительного следствия по УД, по которому вынесено данное судебное решение.

9. В случае, когда во время осмотра почтово-телеграфных отправлений следователь (дознаватель) по каким-либо основаниям не производит ее выемку, то в протоколе он должен указать, какие почтово-телеграфные отправления были осмотрены, либо полностью или частично воспроизвести текст осмотренных почтово-телеграфных отправлений или снять их копию.

10. Следователь (дознаватель) в ходе осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений обязан сохранять тайну их содержания.

11. В случае направления следователем отдельного поручения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку к поручению должно быть приложено соответствующее судебное решение.

Статья 186. Контроль и запись переговоров

1. Комментируемая статья основывается на ст. 23 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину неприкосновенность частной жизни путем предоставления ему права на тайну телефонных переговоров, ограничение которого возможно только на основании судебного решения.

2. Контроль и запись телефонных и иных переговоров - новое СД, появившееся в УПК сравнительно недавно (см. ФЗ от 20 марта 2001  г. N 26-ФЗ).

3. О порядке получения разрешения суда на производство данного СД см. комментарий к ст. 165.

4. Под "контролем и записью иных переговоров" следует понимать, например, применение прослушивающих устройств в служебном помещении, съем информации с применением технических средств через оконное стекло офиса и т.д.

5. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает два обязательных условия для ограничения права гражданина на тайну телефонных и иных переговоров: 1) определение круга лиц, в отношении которых может производиться данное СД; 2) только по УД о тяжких и особо тяжких преступлениях.

6. Часть 2 комментируемой статьи содержит исключение из правила о производстве данного СД только по УД о тяжких и особо тяжких преступлениях, а именно при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников и близких лиц. О понятиях "близкий родственник", "родственник", "близкое лицо" см. комментарий к п. 4, 37 и 3 ст. 5.

7. Форма постановления следователя (дознавателя) о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров приведена в Приложении 89 ст. 476.

8. По смыслу ч.  5 комментируемой статьи суд может разрешить производство контроля и записи переговоров на срок до шести месяцев. При этом умалчивается, возможно ли продление данного срока. Из смысла ч. 5 следует, что этот срок во всяком случае не может быть дольше срока предварительного расследования. Его продление должно производиться путем повторения всей процедуры, установленной комментируемой статьей.

9. Под "соответствующим органом", которому направляется для исполнения решение о производстве данного СД, следует понимать оперативные подразделения ОВД, ФСБ, ФСО, таможенных органов, СВР, МЮ РФ (ст. 13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности").

10. Части 7 и 8 комментируемой статьи устанавливают правила осмотра, прослушивания и приобщения к материалам УД фонограммы.