Глава 34. Предварительное слушание

Статья 234. Порядок проведения предварительного слушания

1. Комментируемая статья устанавливает порядок проведения предварительного слушания, которое допускается по всем УД при наличии оснований, предусмотренных ст. 229. По УПК РСФСР предварительное слушание предусматривалось только по УД, подсудным суду присяжных.

2. Основная задача предварительного слушания состоит в том, чтобы рассмотреть все поступившие к моменту СР по УД ходатайства, выяснить степень готовности УД к рассмотрению его судом, а в определенных законом случаях принять дополнительные меры к его подготовке.

3. Предварительное слушание проводится с соблюдением положений гл. 33, 35 и 36, устанавливающих общий порядок подготовки к судебному заседанию и условия СР (ч. 1 комментируемой статьи). Требования, предусмотренные в комментируемой главе, являются изъятиями из общих положений закона. К ним, в частности, относятся: 1) проведение судьей предварительного слушания во всех случаях единолично; 2) проведение предварительного слушания только в закрытом судебном заседании; 3) возможность проведения "заочного" судебного заседания, т.е. в отсутствие обвиняемого; 4) ограничение предварительного слушания кругом вопросов, разрешаемых при подготовке к СР.

4. В отличие от непосредственного рассмотрения УД по существу уведомление о вызове сторон в судебное заседание для проведения предварительного слушания (ч. 2 комментируемой статьи) должно быть направлено не менее чем за трое суток до его начала. Здесь, как и при назначении судебного заседания, необходимо учитывать, что предусмотренный срок не является исключительным, т.е. он не может быть менее трех суток, но должен обеспечивать стороне процесса возможность принять участие в судебном заседании. Необходимость обеспечения судом возможности участия сторон в предварительном слушании предусмотрена ч. 1 комментируемой статьи. Участие стороны в предварительном слушании в отличие от СР следует рассматривать как ее право, а не обязанность.

5. Закон не связывает неявку стороны процесса, кроме обвиняемого, с необходимостью приостановления предварительного слушания или его отложения. Проведение предварительного слушания в отсутствие обвиняемого (ч. 3 комментируемой статьи) возможно по его ходатайству об этом. Подобное ходатайство обвиняемого рассматривается в порядке, установленном гл. 15, и подлежит разрешению с учетом конкретных обстоятельств УД и тех оснований, которые явились поводом к проведению предварительного слушания.

6. Согласно ч. 4 комментируемой статьи неявка других своевременно извещенных участников производства по УД не препятствует проведению предварительного слушания. В то же время предварительное слушание должно быть отложено судом, если надлежаще уведомленная сторона не может явиться на предварительное слушание по уважительной причине. Такая обязанность суда вытекает из необходимости свободной реализации права каждого участника процесса на непосредственное участие в предварительном слушании.

7. Положения ч. 5 комментируемой статьи посвящены порядку рассмотрения ходатайств сторон об исключении доказательств. См. об этом более подробно комментарий к ст. 235.

8. В предварительном слушании подлежит рассмотрению ходатайство стороны защиты о вызове дополнительного свидетеля. Несмотря на то, что ч. 2 ст. 229 не предусматривает в качестве основания проведения предварительного слушания необходимость рассмотрения такого ходатайства, положения ч. 6 комментируемой статьи бесспорно свидетельствуют о том, что подобное ходатайство может быть разрешено исключительно в рамках этой процедуры. Однако стоит обратить внимание на то, что в комментируемой части идет речь не о ходатайстве любой стороны процесса о вызове в СР всякого свидетеля, а лишь о ходатайстве стороны защиты и лишь в том случае, если в нем поставлен вопрос о вызове свидетеля для установления алиби обвиняемого. Понятие "алиби" предусмотрено в п. 1 ст. 5 и означает нахождение обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте.

КС РФ в пост. от 29 июня 2004 г. N 13-П признал ч. 6 комментируемой статьи в той мере, в какой она исключает возможность удовлетворения судом ходтайства стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если оно не заявлялось в ходе предварительного расследования и не было отклонено следователем (дознавателем), прокурором, не соответствующей Конституции РФ. По мнению КС РФ, указанное положение ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою позицию по УД, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе в суде. Понуждая обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного расследования, т.е., по существу, - к отказу от гарантированного Конституцией РФ права не доказывать свою невиновность, названная норма фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого конституционного права.

9. Согласно ч. 8 комментируемой статьи по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства СД или изъятия и приобщения к УД документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Из данной нормы во взаимосвязи с п. 40 ст. 5, ст. 56, ч. 4 ст. 271 и ст. 278 не следует, что запрет обязывать лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, давать показания относительно обстоятельств досудебного производства исключает право такого лица дать соответствующие показания в случае, если оно согласно на это, при условии, что ему как свидетелю разъясняется возможность использования показаний в качестве доказательств по УД (пост. КС РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П). Кроме того, в случае, когда явка в суд свидетеля стороны защиты или специалиста (ч. 8 комментируемой статьи) будет обеспечена самой стороной защиты, в соответствии с ч. 4 ст. 271, суд ни при каких обстоятельствах не имеет права отказать в удовлетворении ходатайства о допросе их в судебном заседании. Вызов дополнительных свидетелей по собственной инициативе суда в условиях состязательности судебного процесса будет свидетельствовать о выполнении судом не свойственной ему функции либо стороны защиты, либо стороны обвинения.

В пост. 29 июня 2004 г. N 13-П КС РФ указал, что ч. 8 по своему конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами УПК не исключает возможность допроса лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия на это.

10. Установленный порядок проведения предварительного слушания содержит положение об обязательности ведения протокола (ч. 9 комментируемой статьи) требования к которому предусмотрены общими положениями. См. об этом более подробно комментарии к ст. 259 и 260.

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства

1. Комментируемая статья является новой для УПК и устанавливает порядок заявления и разрешения судом ходатайства стороны об исключении доказательства.

2. Стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, прилагаемого к ОЗ или ОА, любого доказательства (ч. 1 комментируемой статьи). Право заявить ходатайство принадлежит в равной степени как стороне защиты, так и стороне обвинения. В этом случае судья должен выяснить у другой стороны, имеются ли у нее возражения против данного ходатайства. При этом закон установил обязанность суда ознакомить другую сторону процесса с доводами ходатайства об исключении доказательства в день его представления в суд. Соответственно, требование представить другой стороне процесса копию ходатайства предполагает обязательную письменную форму его подачи. Незамедлительное направление копии такого ходатайства противоположной стороне процесса является гарантией соблюдения права на защиту и обеспечения готовности всех участников процесса к решению поставленных вопросов в ходе предварительного слушания.

3. Второе условие, предъявляемое к ходатайству - его мотивированность с приведением основания к исключению доказательства как недопустимого (ч. 2 комментируемой статьи).

4. Следует иметь в виду, что ч. 5 ст. 234 предусматривает бесспорное условие принятия решения об удовлетворении ходатайства об исключении доказательства: при отсутствии возражений противной стороны процесса. В этом случае судья удовлетворяет ходатайство и выносит постановление о назначении судебного заседания, если отсутствуют иные основания для проведения предварительного слушания. Таким образом, законодатель, основываясь на принципе состязательности сторон и роли суда в состязательном судебном процессе, освободил суд в данном случае от функции проверки и оценки доводов ходатайства об исключении доказательства при согласии с ним другой стороны. При таких обстоятельствах суд во всяком случае обязан принять решение об исключении доказательства, допустимость которого поставлена под сомнение.

5. С целью практической реализации этого института суду предоставлено право по ходатайству стороны процесса допросить в предварительном слушании любое лицо, которому что-либо известно об обстоятельствах производства оспариваемого СД, если это лицо не обладает свидетельским иммунитетом (ч. 8 ст. 234). Понятие "свидетельский иммунитет" заключается в праве лица не давать показания против себя самого и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных законом. Однако нельзя толковать данную норму как прямой запрет допроса обвиняемого. Обвиняемый, а также свидетели, являющиеся его близкими родственниками, обладают свидетельским иммунитетом, который предполагает, что они не могут быть обязаны к даче показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

6. Несмотря на то что предварительное слушание представляет собой лишь подготовку к СР, законодатель предоставил суду право непосредственного исследования материалов УД уже на данной стадии (ч. 3 комментируемой статьи). Так, в случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы СД и иные документы, имеющиеся в УД или представленные сторонами. Возможность провести допрос свидетеля об обстоятельствах проведения оспариваемого СД не находится в зависимости от наличия об этом соответствующего ходатайства стороны процесса. Тем самым, это судебное действие суд вправе провести по своему усмотрению и по собственной инициативе.

7. Особенностью рассмотрения ходатайства об исключении доказательства в различных стадиях, в ходе предварительного слушания и судебного следствия, являются различные процессуальные последствия заявленного ходатайства. В отличие от судебного следствия в ходе предварительного слушания бремя опровержения доводов стороны защиты о необходимости исключения того или иного доказательства как добытого с нарушением УПЗ возложено на прокурора (ч. 4 комментируемой статьи). При наличии других оснований, являющихся поводом к исключению доказательства, бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство.

8. Процессуальные последствия исключения доказательства из числа допустимых (ч. 5 комментируемой статьи) заключаются в том, что данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться или иным образом использоваться в ходе СР.

9. Применительно к процедуре рассмотрения УД судом с участием присяжных заседателей закон содержит дополнительное требование (ч. 6 комментируемой статьи), запрещающее участникам судебного заседания сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, которое исключено по решению суда.

10. Основанием для признания доказательства недопустимым является установленный факт его получения с нарушением требований УПЗ. ПВС РФ в пост. от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный УПЗ порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом. В ч. 2 ст. 75 приведены конкретные виды нарушений, безусловно влекущие признание полученного доказательства недопустимым.

11. Решение по ходатайству об исключении доказательства принимается в совещательной комнате и оглашается судьей. Форма постановления об исключении доказательства приведена в Приложении 26 к ст. 477.

12. В случае удовлетворения ходатайства стороны об исключении доказательства по результатам рассмотрения других вопросов, подлежащих разрешению в ходе предварительного слушания, судья выносит постановление о назначении судебного заседания. Именно в нем указывается, какое доказательство исключается, и какие материалы УД, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться, оглашаться и иным образом использоваться в процессе доказывания. Если же судья примет решение, например, о необходимости прекращения УД по основаниям, предусмотренным законом, вследствие исключения доказательства, им выносится отдельное постановление.

13. Отказ суда в удовлетворении ходатайства об исключении доказательства (ч. 7 комментируемой статьи) не лишает соответствующую сторону процесса права заявить подобное ходатайство повторно. Такое ходатайство может быть заявлено вновь при рассмотрении УД по существу.

14. В соответствии с ч. 7 ст. 236 решение суда об исключении доказательства или об отказе в удовлетворении ходатайства об этом не подлежит обжалованию. Его законность может стать предметом рассмотрения вышестоящего суда при проверке УД, рассмотренного по существу, в кассационном порядке.

Статья 236. Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании

1. Каждое из перечисленных в ч. 1 комментируемой статьи решений влечет за собой окончание предварительного слушания, а иные разрешенные в данной стадии вопросы процессуально закрепляются в одном из таких итоговых решений.

2. Особенностью принятия решения об изменении подсудности по результатам предварительного слушания в отличие от подобного решения, принимаемого по поступившему УД, является приведенное в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи основание к этому. Вопрос об изменении подсудности подлежит рассмотрению в стадии предварительного слушания в том случае, если основанием к нему явилось существенное изменение прокурором обвинения или частичный отказ от него, которые в той или иной мере улучшают положение обвиняемого и влекут изменение предметной подсудности. В остальных случаях вопрос об изменении подсудности не требует назначения предварительного слушания, но может быть разрешен в рамках данной процедуры, если поводом к этому явилось ходатайство стороны, заявленное после назначения предварительного слушания, и основания, приведенные в ходатайстве, препятствуют рассмотрению УД этим судом.

3. По смыслу ч. 1 комментируемой статьи приведенное основание (п. 1 ч. 1) изменения подсудности УД фактически можно рассматривать как пресекательную норму, запрещающую принятие подобного решения в стадии предварительного слушания по другим, предусмотренным законом, основаниям. Дело в том, что изменение подсудности в связи с частичным отказом прокурора от обвинения, как правило, влечет передачу УД в нижестоящий суд по месту совершения преступления. Однако в некоторых случаях, частичный отказ прокурора от обвинения может отразиться и на территориальной подсудности УД. Например, когда исключается часть обвинения, по которому определялась подсудность рассматриваемого УД, а фактические обстоятельства оставшегося обвинения свидетельствуют о совершении преступления на территории другого административно-территориального образования. В обоих случаях речь идет не об изменении подсудности в буквальном смысле, а о передаче УД в суд, которому оно подсудно. Поэтому при таких обстоятельствах решение о подсудности УД принимается непосредственно судьей.

4. О других решениях (п. 2-5 ч. 1 комментируемой статьи), которые принимает суд по результатам предварительного слушания, см. комментарии к ст. 237-239.

5. При применении ч. 7 комментируемой статьи следует также иметь в виду, что пост. КС РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П положение, исключающее обжалование вынесенного по итогам предварительного слушания постановления суда о приостановлении производства по УД, признано не имеющим юридической силы с момента принятия и не подлежащим применению. В обоснование своего решения КС РФ сослался на то, что ранее вопрос об обжаловании решений суда первой инстанции, влекущих приостановление производства по УД, уже рассматривался КС РФ. В пост. от 2 июля 1998 г. N 20-П КС РФ признал не соответствующими Конституции РФ нормы, исключающие право на обжалование таких решений, поскольку тем самым объективно создаются препятствия для дальнейшего движения УД, а невозможность их обжалования порождает опасность неоправданной и незаконной задержки в принятии решения по УД и нарушения прав граждан, судебная защита которых в дальнейшем не может быть обеспечена или не может привести к эффективному их восстановлению.

Статья 237. Возвращение уголовного дела прокурору

1. В отличие от УПК РСФСР новый УПК исключил институт возвращения судом УД на дополнительное расследование. Отказ от данного института обусловлен целями стимулирования качества расследования и обеспечения права обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки (ч. 3 ст. 5 Конвенции о защите прав человека). В то же время комментируемая статья предусматривает возможность возвращения УД прокурору в случаях, прямо предусмотренных в комментируемой статье. В отличие от "института возвращения УД на дополнительного расследование", имевшего целью восполнить неполноту предварительного расследования, институт "возвращения УД прокурору" не имеет целью восполнить неполноту предварительного расследования.

2. В ч. 1 комментируемой статьи приведены основания к возвращению УД прокурору, перечень которых не подлежит расширительному толкованию.

3. Рассматривая основание, предусмотренное в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, следует сказать о том, что не всякое нарушение требований УПЗ влечет такие последствия. Во-первых, допущенные нарушения должны исключать возможность постановления приговора или иного судебного решения. Во-вторых, эти недостатки не могут быть устранены в ходе судебного производства. И, в-третьих, их устранение не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия. КС РФ, признав ч. 1 комментируемой статьи не противоречащей Конституции РФ, в то же время выявил конституционно-правовой смысл положения, предусмотренного п. 1 ч. 1. По смыслу п. 1 ч. 1 комментируемой статьи во взаимосвязи с п. 2-5 той же части, а также со ст. 215, 220, 221, 225 и 226, возвращение УД прокурору в случае нарушения требований УПК при составлении ОЗ или ОА может иметь место по ходатайству стороны или инициативе самого суда, если это необходимо для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, при подтверждении сделанного в судебном заседании заявления обвиняемого или потерпевшего, а также их представителей о допущенных на досудебных стадиях нарушениях, которые невозможно устранить в ходе СР. При этом основанием для возвращения УД прокурору во всяком случае являются существенные нарушения УПЗ, совершенные следователем (дознавателем) или прокурором, в силу которых исключается возможность постановления судом приговора или иного решения. Подобные нарушения в досудебном производстве требований УПК, которые не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по УД судебного решения, отвечающего требованиям справедливости, всегда свидетельствуют в том числе о несоответствии ОЗ или ОА требованиям УПК (пост. КС РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П).

4. Положения ч. 5 комментируемой статьи указывают на то, что доказательства, полученные при производстве процессуальных действий, не предусмотренных данной статьей, признаются недопустимыми. Соответственно указания суда при возвращении УД прокурору не должны ставить сторону обвинения перед необходимостью производства по УД таких процессуальных действий.

5. Все перечисленные условия к возвращению УД прокурору позволяют говорить о том, что принятие подобного решения на основании п. 1 ч. 1 комментируемой статьи является исключительной процессуальной формой реагирования на допущенные органами расследования нарушения закона, которые лишают суд возможности постановить по данному УД оправдательный приговор или принять решение о прекращении производства по УД, например, путем исключения доказательств стороны обвинения из числа допустимых.

6. Следующим основанием к возвращению УД прокурору является установленный судом факт невручения копии ОЗ или ОА обвиняемому (п. 2 ч. 1 комментируемой статьи). Такое несоблюдение УПЗ следует рассматривать в контексте обеспечения свободной реализации конституционного права каждого знать, в чем он обвиняется. Не имея копии ОЗ или ОА, обвиняемый не владеет сведениями о тех доказательствах, которыми сторона обвинения будет доказывать его виновность в инкриминируемом ему преступлении и, следовательно, не сможет подготовиться к своей защите в СР. Однако получение копии ОЗ или ОА является правом обвиняемого, которое должно быть ему обеспечено органами расследования. Если же обвиняемый отказывается получить копию ОЗ или ОА, а также же всячески уклоняется от этого, установленный и процессуально закрепленный факт невручения копии этого документа нельзя рассматривать как основание к возвращению УД прокурору, о чем свидетельствует и содержание комментируемого пункта. Подобные случаи чаще всего могут иметь место по УД, по которым обвиняемые не содержатся под стражей. Что касается обвиняемых, которым избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, то в отношении их законодатель в ч. 3 ст. 222 предусмотрел специальный порядок вручения копии ОЗ: по поручению прокурора администрацией места содержания под стражей под расписку, которая представляется в суд с указанием даты и времени вручения. Эта норма не освобождает сторону обвинения в лице прокурора представить суду данные о надлежащем вручении обвиняемому копии ОЗ. Именно на прокуроре лежит обязанность направить УД в суд в таком состоянии, которое бы позволяло суду выполнить свои функции по отправлению правосудия.

В соответствии с позицией ВС РФ при отказе обвиняемого получить копию ОЗ или ОА, с указанием прокурором причин, по которым это не было сделано, суд при поступлении УД принимает одно из решений, указанных в п. 1-3 ч. 1 ст. 227 УПК. При этом СР может быть начато ранее сроков, установленных ч. 2 ст. 265 УПК. Если обвиняемый скрылся и его местонахождение неизвестно, судья принимает решение в соответствии с ч. 2 ст. 238 УПК (п. 5 ПВС РФ от 5 марта 2004 г. "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

7. ПММХ (п. 3 ч. 1 комментируемой статьи) применяются в отношении лица, совершившего деяние, подпадающее под действие статей Особенной части УК, когда психическое расстройство этого лица, имевшее место в момент совершения преступления или имеющееся на момент рассмотрения УД, исключает привлечение его к уголовной ответственности или назначение ему наказания. В соответствии с ч. 2 ст. 433 другим дополнительным, но обязательным условием применения ПММХ является наличие у лица такого психического расстройства, которое связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. На предварительном слушании основанием для вывода суда о необходимости составления ОЗ или ОА, по УД, направленному в суд с постановлением о применении ПММХ может являться лишь установленный судом факт, свидетельствующий о совершении лицом деяния в состоянии вменяемости и одновременно отсутствии у данного лица после совершения преступления психического расстройства, делающего невозможным назначение наказания или его исполнение.

8. По УД о применении ПММХ суд в общем порядке рассматривает ходатайства сторон об исключении доказательства. Признание по результатам предварительного слушания такого доказательства, как заключение психиатрической экспертизы, недопустимым также может быть поводом к возвращению УД прокурору на основании комментируемого пункта.

9. Положения п. 3 ч. 1 регулируют и правовую ситуацию, когда лицо совершило преступление в состоянии вменяемости, но после этого наступило расстройство его психики, которое, тем не менее, не исключает возможности привлечения его к уголовной ответственности.

10. Суд может принять решение о возвращении УД по п. 3 ч. 1 комментируемой статьи и по результатам СР, что в полной мере корреспондирует положениям ст. 256, регулирующей порядок вынесения постановления или определения во время судебного заседания. Дополнительным свидетельством этому могут являться факты, при которых суд, рассматривая УД о применении ПММХ, не согласится с выводами заключения психиатрической экспертизы о невменяемости лица, которое подлежит оценке суда наравне с другими доказательствами.

11. При рассмотрении в ходе предварительного слушания УД о применении ПММХ при наличии необходимости составления ОЗ или ОА судья не может принять решение о возвращении УД прокурору, когда имеются основания, предусмотренные ст. 24-28. О запрете принятия судом подобного решения свидетельствует содержание ч. 3 ст. 443, в соответствии с которой установление оснований, исключающих уголовную ответственность согласно положениям ст. 24-28, влечет прекращение производства по УД независимо от наличия и характера заболевания лица.

12. Основания к принятию решения о соединении УД (п. 4 ч. 1 комментируемой статьи) перечислены в ч. 1 ст. 153. Такое соединение УД чаще всего вызвано необходимостью более оперативного и всестороннего рассмотрения УД, переданных в суд в отношении одного обвиняемого. Кроме того, по УД, по которым обвиняется несколько лиц в совершении одного и того же преступления, существует вероятность того, что раздельное их рассмотрение может не только отразиться на всесторонности судебного следствия, но и привести, например, к установлению взаимоисключающих обстоятельств.

13. УПК (ч. 5 ст. 217) обязывает следователя (дознавателя) разъяснять обвиняемому его право ходатайствовать в случаях, предусмотренных законом, о рассмотрении УД судом с участием присяжных заседателей, коллегией из трех судей ФСОЮ с применением особого порядка СР, о проведении предварительного слушания. Все эти требования закона должны быть выполнены независимо от того, желает ли обвиняемый воспользоваться правом на ознакомление с материалами УД.

14. Общим положением закона по отношению ко всем перечисленным в ч. 1 комментируемой статьи основаниям возвращения УД прокурору является обязательство, которое возлагает суд на прокурора - устранить в течение пяти суток допущенные нарушения закона, препятствующие рассмотрению УД судом. Установленный законом срок восполнения допущенного нарушения направлен на сокращение сроков СР.

В п. 14 постановления ПВС РФ от 5 марта 2004 г. судам рекомендовано при возвращении УД прокурору, решая вопрос о мере пресечения (ч. 3 ст. 237), одновременно перечислять обвиняемого за прокуратурой. Такая рекомендация связана с тем, что органам следствия приходится проводить следственные или процессуальные действия, связанные с участием обвиняемого, а он перечислен за судом, и в связи с этим возникают сложности в его вызове без разрешения суда. Кроме того, прокуроры зачастую нарушают пятидневный срок, предоставленный для устранения указанных в постановлении судьи недостатков, поэтому перечисление обвиняемого за ними будет способствовать более оперативному разрешению вопросов, поставленных перед ними судом, в порядке ст. 237 УПК.

15. Исходя из конституционно-правового смысла комментируемой статьи, выявленного в пост. КС РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П, прокурор вправе с целью пересоставления ОЗ или ОА и устранения допущенных существенных нарушений УПЗ, не направленных на восполнение полноты дознания или предварительного следствия, принять решение о производстве необходимых для этого процессуальных действий, в т.ч. СД. При этом прокурор обязан устранить лишь те нарушения закона, которые, по мнению суда, препятствуют ему в рассмотрении УД. Однако все эти процессуальные действия должны быть осуществлены в течение пяти суток с момента вынесения судебного решения о возвращении УД прокурору.

16. Следует обратить внимание на то, что КС РФ признал положение ч. 4 комментируемой статьи, не позволявшее осуществлять необходимые для устранения обнаруженных нарушений СД и иные процессуальные действия, не соответствующим Конституции РФ. По мнению КС РФ, запрет, установленный ч. 4 комментируемой статьи, исключает какое бы то ни было эффективное восстановление нарушенных прав участников судопроизводства не только допустившими эти нарушения органами расследования, но и судом, что не согласуется с требованиями независимого, беспристрастного и справедливого осуществления правосудия, вытекающими, в частности, из ст. 6 Конвенции о защите прав человека, по смыслу которой каждому, в т.ч. обвиняемому и потерпевшему, при определении его прав и обязанностей должны обеспечиваться гарантии справедливого правосудия (пост. КС РФ от 8 декабря 2003 г. N 18-П).

16. Концепция УПЗ построена таким образом, что решение по УД, возвращенному судом прокурору в порядке, предусмотренном комментируемой статьей, должно быть принято исключительно судом. Прокурор обязан устранить те нарушения закона, которые, по мнению суда, препятствуют ему в рассмотрении УД. При наличии, например, оснований, устраняющих преступность и наказуемость вмененного обвиняемому деяния, прокурор вправе полностью или частично отказаться от обвинения как в стадии предварительного слушания, так и в стадии СР, но не вправе прекратить УД.

Статья 238. Приостановление производства по уголовному делу

1. По смыслу УПЗ, решение о приостановлении производства в соответствии с п. 1 ч. 1 комментируемой статьи принимается судом в том случае, если факт сокрытия обвиняемого от суда стал очевиден после направления прокурором УД в суд. Если же обвиняемый скрылся еще в стадии предварительного расследования или сразу после его окончания, о чем может свидетельствовать установленный судом факт невручения ему копии ОЗ или ОА, такое УД подлежит возвращению прокурору со ссылкой на невыполнение органами расследования положений п. 2 ч. 1 ст. 237.

2. В ч. 2 комментируемой статьи предусмотрено, что производство по УД приостанавливается в случае, если обвиняемый совершил побег из-под стражи. В этом случае после приостановления производства по УД суд возвращает его прокурору и поручает ему обеспечить розыск обвиняемого. Если же скрылся обвиняемый, не содержащийся под стражей, суд приостанавливает производство по УД и избирает обвиняемому меру пресечения в виде заключения под стражу, а затем поручает прокурору обеспечить его розыск. Принятие в этом случае судом "заочного" решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу осуществляется судом по собственной инициативе или по ходатайству прокурора, т.е. в порядке исключения из общих правил избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, установленных ст. 108. Принятие судом решения о поручении обеспечить розыск обвиняемого без возвращения УД прокурору объясняется необходимостью производства дополнительных процессуальных действий в отношении обвиняемого, скрывшегося от следствия и суда или совершившего побег из-под стражи, направленных на предъявление ему нового обвинения.

3. Затруднение у суда могут вызвать УД о преступлениях, в совершении которых обвиняется несколько обвиняемых, когда один или часть из них совершат побег или скроются от суда. Несмотря на то, что положения ст. 154 не содержат указание на суд, как орган, правомочный принимать решение о выделении УД, правовая позиция ВС РФ заключается в том, что наделение суда таким правом не только возможно, но и необходимо для устранения препятствий к рассмотрению УД судом в отношении других лиц, не скрывшихся от уголовного преследования.

4. Согласно п. 2 ч. 1 комментируемой статьи основанием для приостановления производства по УД является установленный судом факт тяжелого заболевания обвиняемого. Закон содержит требование о том, чтобы данный факт был подтвержден медицинским заключением. Согласно ст. 31 Основ законодательства РФ об охране здоровья таким медицинским заключением является медицинский документ, выдаваемый врачом учреждения государственной или муниципальной систем здравоохранения, который удостоверяет наличие заболевания. При этом п. 2 ч. 1 не связывает наличие тяжелого заболевания с тем, препятствует оно или нет участию обвиняемого в СР. Только суд может решить вопрос о степени тяжести этого заболевания обвиняемого и возможности продолжения СР по УД. Во всяком случае, производство по УД приостанавливается на основании п. 2 ч. 1 комментируемой статьи вплоть до выздоровления обвиняемого.

5. Требование приостановить производство по УД с момента вынесения судом решения об обращении в КС РФ и до принятия пост. КС РФ (п. 3 ч. 1 комментируемой статьи) прямо предусмотрено в ст. 103 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации". Данным ФКЗ устанавливаются условия, которым должно соответствовать решение судьи об обращении с запросом в КС РФ.

6. Аналогичное право на обращение в КС РФ принадлежит отдельному гражданину в случае нарушения его конституционных прав и свобод законом, примененным или подлежащим применению в конкретном УД. О принятой к производству жалобе гражданина, являющегося участником процесса в рассматриваемом ФСОЮ конкретном УД, КС РФ обязан уведомить суд, рассматривающий данное УД. В отличие от запроса, поданного судом, обращение гражданина в КС РФ не влечет автоматического приостановления производства по УД. УПК предусматривает в качестве основания для приостановления производства по УД лишь факт принятия КС РФ к рассмотрению жалобы гражданина. Приостановление производства по УД в этом случае отдано на усмотрение ФСОЮ (ст. 98 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации").

7. Основанием для приостановления производства по УД в соответствии с п. 4 ч. 1 комментируемой статьи является случай, когда местонахождение обвиняемого известно, однако реальная возможность его участия в СР отсутствует. Таким основанием может быть признан факт нахождения обвиняемого в следственном изоляторе в условиях карантина, в местности, подвергшейся стихийному бедствию, а также иные уважительные причины, не зависящие от его воли. Отсутствие у обвиняемого реальной возможности явиться в суд не должно связываться с его противоправным или иным недобросовестным поведением.

8. Форма постановления судьи о приостановлении производства по УД приведена в Приложении 18 ст. 477.

Статья 239. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования

1. В ч. 1 комментируемой статьи приведены такие основания прекращения УД или уголовного преследования, которые не требуют назначения СР для доказывания тех или иных фактов и обстоятельств. Эти основания, исключающие дальнейшее производство по УД, которые могут стать явными для суда еще в стадии предварительного слушания, не требуют исследования и оценки в совокупности доказательств, представленных сторонами. К ним, в частности, относятся: истечение сроков давности уголовного преследования; смерть обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по УД необходимо для реабилитации умершего; отсутствие заявления потерпевшего, если УД могло быть возбуждено не иначе, как по его заявлению, за исключением случаев возбуждения УД прокурором, а также следователем (дознавателем) с согласия прокурора, в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами; отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях лица, в отношении которого предусмотрен особый порядок производства, предусмотренный гл. 52, либо согласия соответствующего органа; отказ прокурора от обвинения в порядке, установленном ч. 7 ст. 246. Во всех перечисленных случаях принятие решение о прекращении УД является обязанностью суда.

2. Постановление о прекращении УД выносится судьей единолично, а при отказе прокурора от обвинения и без приведения в нем соответствующих мотивов.

3. В отличие от оснований, приведенных в ч. 1 комментируемой статьи, решение о прекращении УД по основаниям, предусмотренным ч. 2 комментируемой статьи (ст. 25 и 28), является правом суда и может быть принято только по ходатайству одной из сторон.

4. В соответствии с ч. 2 ст. 27 прекращение уголовного преследования по основаниям, предусмотренным в п. 3 и 6 ч. 1 ст. 24, ст. 25 и 28, не допускается, если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, возражает против этого. В таком случае производство по УД продолжается в обычном порядке. Указанные основания освобождения от уголовной ответственности не являются реабилитирующими, в связи с чем потерпевшему и гражданскому истцу должно быть разъяснено право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства. Однако прекращение уголовного преследования должно влечь отмену всех ограничений, наложенных в процессе этой деятельности.

5. В постановлении о прекращении УД или уголовного преследования (ч. 3 комментируемой статьи) судья разрешает вопросы об отмене меры пресечения, наложения ареста на имущество, корреспонденцию, временного отстранения от должности, контроля и записи переговоров.

6. Для реализации права каждой из сторон процесса обжаловать постановление о прекращении УД или уголовного преследования его копия в течение пяти суток со дня его вынесения должна быть направлена прокурору, а также вручается потерпевшему и лицу, в отношении которого прекращено уголовное преследование.

7. Формы постановлений судьи о прекращении УД, уголовного преследования, о прекращении УД, уголовного преследования в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения приведены соответственно в Приложениях 19 и 20 к ст. 477.