Глава 7. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

Статья 46. Подозреваемый

1. Часть 1 комментируемой статьи определяет основания, при наличии которых лицо становится подозреваемым. В отличие от обвиняемого, применительно к которому УПК употребляет термин "признается" (ч. 1 ст. 47), ч. 1 комментируемой статьи употребляет термин "является". Тем самым подчеркивается, что права, предусмотренные комментируемой статьей, лицо приобретает независимо от того, признано оно подозреваемым или нет. Для признания лица подозреваемым важен факт осуществления в отношении него тех процессуальных действий, которые затрагивают права и свободы человека и перечислены в ч. 4 комментируемой статьи (пост. КС РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П).

2. Подозреваемым является любое лицо, в отношении которого персонально возбуждено УД. При возбуждении УД "по факту" лицо не может быть подозреваемым.

3. Подозреваемым становится также лицо, задержанное в установленном порядке (см. об этом комментарии к ст. 91 и 92). Следует иметь в виду, что лицо становится подозреваемым с момента фактического задержания, т.е. фактического лишения свободы (п. 15 ст. 5), в частности, "захвата" на месте совершения преступления, независимо от срока его доставления в орган дознания или к следователю (дознавателю), прокурору.

4. Подозреваемым считается также лицо, в отношении которого применена до предъявления обвинения любая мера пресечения. См. об этом комментарий к ст. 100.

5. Лицо перестает быть подозреваемым в момент привлечения его к участию в УД в качестве обвиняемого.

6. Срок пребывания лица в качестве подозреваемого начинает течь с момента возбуждения УД персонально, а не с момента утверждения постановления о возбуждении УД прокурором (ч. 4 ст. 146).

7. В отличие от УПК РСФСР ч. 2 комментируемой статьи устанавливает срок, в течение которого должен быть допрошен задержанный подозреваемый - не позднее 24 часов с момента фактического задержания.

8. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи следователь (дознаватель) обязан уведомить о задержании родственников подозреваемого. Он обязан также уведомить командование воинской части, где служит подозреваемый, а также посольство или консульство страны, гражданином (подданным) которой он является. См. об этом комментарий к ст. 96.

9. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает права подозреваемого. Положения п. 1 основываются на Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предусматривающей право задержанного быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о причинах задержания (п. "а" ч. 3 ст. 6). В п. 2 употребляются понятия "объяснения" и "показания" подозреваемого. Показания - это сообщения о фактах, а объяснения - это доводы и соображения относительно фактов и порядка производства по УД.

10. Пункт 3 ч. 4 комментируемой статьи вводит новое правило об обеспечении подозреваемому свидания с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса, т.е. до истечения 24 часов с момента фактического задержания. В УПК не указано, за какое именно время до истечения указанного предельного срока подозреваемому должна быть предоставлена возможность консультироваться со своим защитником. Однако ч. 4 ст. 92 устанавливает, что продолжительность такого свидания не может быть более двух часов. Стало быть, свидание подозреваемого и защитника должно состояться не позднее чем за два часа до начала допроса подозреваемого в случаях, когда подозреваемый участвует в производстве следственных действий. "Конфиденциальность" применительно к свиданиям подозреваемого и защитника означает свидание вне пределов слышимости и без применения технических средств.

11. Следует иметь в виду, что в отличие от УПК РСФСР подозреваемый, не только лишенный, но и не лишенный свободы, имеет право на обязательную защиту по назначению следователя (дознавателя) или прокурора. См. об этом комментарий к ст. 51.

12. Если подозреваемый согласился давать показания, то его следует предупредить, что в дальнейшем его показания могут быть использованы для доказывания его вины, даже если он откажется от этих показаний (кроме случаев, когда показания получены в отсутствие защитника и не подтверждены затем в суде - п. 1 ч. 2 ст. 75).

Статья 47. Обвиняемый

1. Часть 1 комментируемой статьи определяет основания признания лица обвиняемым. Следует иметь в виду, что лицо, в отношении которого ведется дознание, является подозреваемым. Он становится обвиняемым лишь по окончании дознания, а именно после составления дознавателем ОА, но до утверждения этого ОА начальником органа дознания. См. комментарий к ч. 4 ст. 225.

2. До вынесения судьей постановления о назначении СР обвиняемый еще не именуется подсудимым.

3. Под "законным интересом" обвиняемого (ч. 3 комментируемой статьи) следует понимать возможность опровергать обвинение или добиваться смягчения наказания всеми предусмотренными УПК средствами. Отказ обвиняемого от дачи показаний и дача любых показаний, в том числе ложных, охватываются понятием его законного интереса.

4. Часть 4 комментируемой статьи определяет объем прав обвиняемого. Право обвиняемого знать, в чем он обвиняется, реализуется при предъявлении ему обвинения, ознакомлении со всеми материалами УД по окончании расследования и получении копии ОЗ (ОА).

5. Лицо становится обвиняемым в момент вынесения постановления дознавателем, следователем, прокурором о привлечении его в этом качестве к участию в УД, т.е. до предъявления обвинения. В период между вынесением указанного постановления и предъявлением обвинения лицо, будучи обвиняемым, может подвергаться предусмотренным УПК мерам процессуального принуждения.

6. Перечень копий постановлений, указанных в п. 2 ч. 4 комментируемой статьи, не является исчерпывающим. Кроме этого, обвиняемый имеет право получать копии протоколов обыска (ч. 15 ст. 182), выемки (ч. 2 ст. 183), наложения ареста на имущество (ст. 116), решений следователя (дознавателя), прокурора и суда в случае их обжалования (п. 18 ч. 4 комментируемой статьи).

7. В отличие от УПК РСФСР п. 9 ч. 4 предоставляет обвиняемому право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса и без ограничения их числа и продолжительности. О "конфиденциальности" см. комментарий к п. 3 ч. 4 ст. 46. При этом следует иметь в виду, что число свиданий и продолжительность каждого свидания устанавливаются обвиняемым и его защитником и не могут быть ограничены кем-либо другим.

8. Участие обвиняемого в СД, проводимых по ходатайству защиты, допускается лишь с разрешения следователя. Отказ в удовлетворении ходатайства должен быть мотивированным (ч. 4 ст. 7) и изложен в специально вынесенном постановлении следователя.

9. О правах обвиняемого при назначении судебной экспертизы см. комментарий к ст. 198.

10. В отличие от УПК РСФСР п. 13 ч. 4 комментируемой статьи предоставляет обвиняемому право снимать копии, в т.ч. с помощью технических средств, со всех материалов УД.

11. О праве обвиняемого участвовать в СР (п. 16 комментируемой статьи) в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в стадии исполнения приговора см. комментарии к ст. 247, 364, 375, 407, 399 и 400.

12. Пункт 8 ч. 4 комментируемой статьи закрепляет право обвиняемого иметь защитника, от которого он вправе отказаться. Если обвиняемый не отказался от защитника, то участие последнего в УД становится обязательным (п. 1 ч. 1 ст. 51). В этом случае расходы на оплату защитника по назначению несет государство (п. 8 ч. 4 ст. 47). Расходы на оплату защитника, приглашенного самим обвиняемым, несет обвиняемый. Таким образом, ходатайство обвиняемого о назначении ему защитника во всех случаях должно быть удовлетворено. Это не исключает права государства на возмещение понесенных им расходов путем предъявления регрессного иска к осужденному, отбывающему наказание.

13. Часть 6 комментируемой статьи содержит новое для УПК правило о том, что все права, предусмотренные комментируемой статьей, разъясняются обвиняемому только при первом допросе. При последующих допросах ему разъясняются только некоторые из его прав и при условии, если допрос проводится в отсутствие защитника. Если защитник присутствует при допросе, то следователь (дознаватель), прокурор, проводящий повторный допрос, может не разъяснять обвиняемому его права.

14. Если обвиняемый согласился давать показания, то его следует предупредить, что в дальнейшем эти показания могут использоваться для доказывания его вины, даже если он откажется от этих показаний (кроме случаев, когда показания получены в отсутствие защитника и не подтверждены обвиняемым в суде - п. 1 ч. 2 ст. 75).

Статья 48. Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого

Комментируемая статья является новой для УПК. Ее назначение - определить статус законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого как участника процесса со стороны защиты. Более подробно о правах законного представителя см. комментарии к ст. 426 и 428.

Статья 49. Защитник

1. Комментируемая статья определяет роль и процессуальное положение защитника в уголовном судопроизводстве. Задачи защитника состоят в доказывании невиновности обвиняемого или меньшей его вины, или в установлении обстоятельств, смягчающих вину обвиняемого, а также оказании иной юридической помощи обвиняемому.

2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что в качестве защитников допускаются адвокаты, зарегистрированные в реестре адвокатов. Реестр адвокатов субъекта РФ или региональный реестр ведется территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции (ст. 14 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). В то же время по ходатайству обвиняемого суд может вынести постановление (определение) о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом одного из близких родственников обвиняемого (п. 4 ст. 5) либо "иное лицо". УПК не устанавливает требований, предъявляемых к "иному лицу", которое может быть допущено в качестве защитника обвиняемого. При рассмотрении УД мировым судьей "иное лицо" может осуществлять защиту не только наряду, но и вместо адвоката.

3. Суд может не допустить в качестве защитника близкого родственника обвиняемого или другое лицо, если они по своим данным (образованию, психическим и физическим данным, взаимоотношениям с обвиняемым и др.) не в состоянии эффективно защищать права и законные интересы обвиняемого.

4. Следует иметь в виду, что "иное лицо" может быть допущено в качестве защитника только в ходе судебного производства, т.е. после того, как УД поступит в суд в соответствии со ст. 222.

5. Во всяком случае отказ суда в допуске "иного лица" в качестве защитника может быть обжалован в порядке, предусмотренном ст. 125.

6. Часть 3 комментируемой статьи определяет момент вступления защитника в производство по УД применительно к различным процессуальным ситуациям. По общему правилу, защитник допускается для участия в УД не в момент предъявления обвинения, а раньше - в момент вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (п. 1). В промежутке между этими двумя моментами защитник может реализовывать значительную часть принадлежащих ему прав, в частности, встречаться наедине с подозреваемым или обвиняемым, собирать доказательства, заявлять ходатайства и др. (п. 2, 5, 6, 8, 10, 11 ч. 1 ст. 53).

7. При производстве дознания (ст. 223), а также по УД частного обвинения (ст. 318) защитник вступает в УД с момента его возбуждения (п. 2 ч. 3 комментируемой статьи).

8. При задержании лица защитник допускается с момента фактического задержания (п. 15 ст. 5) либо применения к лицу заключения под стражу до предъявления обвинения (ст. 91, 92, 100). При этом следует иметь в виду, что в момент фактического задержания подозреваемого на месте совершения преступления и даже в момент доставления его в орган дознания не всегда возможно обеспечить участие защитника. Однако, если такая возможность имеется (например, задержанный воспользовался мобильной связью и пригласил адвоката или адвокат оказался в месте задержания или поблизости от него), то орган дознания, следователь (дознаватель) не вправе отказать такому адвокату в допуске к участию в УД в качестве защитника.

9. Пункт 4 ч. 4 комментируемой статьи учитывает то обстоятельство, что подозреваемый не всегда понимает смысл постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, поэтому участие защитника в такого рода ситуациях является необходимым. Таким же правом пользуется и лицо, которое не привлечено в качестве обвиняемого из-за его тяжелого психического состояния и производство по делу приостановлено.

10. К "иным мерам процессуального принуждения" (п. 5 ч. 3 комментируемой статьи) следует относить все иные меры, помимо задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 3 ч. 3 комментируемой статьи), меры процессуального принуждения. О мерах процессуального принуждения см. комментарий к разд. IV.

11. К "иным процессуальным действиям" (п. 5 ч. 3 комментируемой статьи) следует относить те процессуальные действия, помимо вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (п. 1 ч. 3 комментируемой статьи), возбуждения УД в отношении конкретного лица (п. 2 ч. 3 комментируемой статьи), предъявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п. 4 ч. 3 комментируемой статьи), которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность конкретного лица, независимо от его формального процессуального статуса, в т.ч. от признания задержанным и подозреваемым, а именно: удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. "При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии со статьей 51 (ч. 1) Конституции Российской Федерации права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом против него обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, и гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (статья 50, часть 2, Конституции Российской Федерации)" (пост. КС РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П).

12. Под "удостоверением адвоката" в ч. 4 комментируемой статьи понимается свидетельство или иной документ, официально подтверждающий его статус адвоката. Форма удостоверения утверждается федеральным органом юстиции. В удостоверении указываются фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. Ордер выдается соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции (ч. 2 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") и подтверждает право осуществлять защиту по данному УД.

13. В случаях, когда в материалах УД содержатся сведения, составляющие государственную тайну, защитник обязан дать подписку о неразглашении таких сведений, если он не имеет соответствующего допуска к ним. Нарушение письменного обязательства о неразглашении не может являться основанием для замены защитника, а может лишь служить основанием для привлечения его к ответственности (п. 2 резолютивной части пост. КС РФ от 27 марта 1996 г. N 8-П).

14. Часть 7 комментируемой статьи содержит запрет на отказ адвоката от принятой на себя защиты. Моментом принятия защиты считается подписание адвокатом соглашения с клиентом о том, что он обязуется защищать интересы последнего, а при ведении защиты по назначению - получение ордера юридической консультации или иного профессионального объединения адвокатов, обязывающего вести защиту по данному УД. Следует иметь в виду, что адвокат может отказаться от защиты вследствие тяжелого длительного заболевания, удостоверенного врачом. С согласия или по просьбе клиента адвокат может при наличии уважительных причин перепоручить ведение защиты другому адвокату с соблюдением всех необходимых формальностей (заключение нового соглашения, получение ордера).

Статья 50. Приглашение, назначение и замена защитника, оплата его труда

1. Комментируемая статья посвящена регулированию вопросов, связанных с различными формами участия защитников в уголовном судопроизводстве. Само название статьи указывает на несколько оснований допуска защитника в УД: 1) защитник по соглашению - приглашается для участия в УД обвиняемым (подозреваемым); 2) защитник по назначению - направляется адвокатским образованием при наличии соответствующего уведомления органа дознания, следствия, прокуратуры или суда; 3) защитник, вступающий в УД при замене первоначального защитника по соглашению или по назначению.

2. Часть 1 комментируемой статьи регламентирует право обвиняемого (подозреваемого) на защиту путем приглашения защитника для оказания квалифицированной юридической помощи. Обвиняемый (подозреваемый) имеет право на выбор конкретного защитника по своему усмотрению. Данная норма является важной гарантией реализации конституционного принципа уголовного судопроизводства - права на защиту и соответствует международным стандартам осуществления правосудия. Следователь (дознаватель), прокурор, суд не имеют права отказать в допуске к участию в УД защитника, приглашенного обвиняемым (подозреваемым). Обвиняемый (подозреваемый) имеет право пригласить защитника по соглашению в любой момент уголовного судопроизводства. Данное ходатайство подлежит удовлетворению во всех случаях.

3. Право на приглашение защитника по своему выбору сохраняется у обвиняемого (подозреваемого) и в случаях обязательного участия защитника в УД, предусмотренных ст. 51. Обвиняемому (подозреваемому) это право должно не только разъясняться следователем (дознавателем), прокурором и судом, но и предоставляться реальная возможность для его реализации.

4. Часть 1 комментируемой статьи предоставляет право приглашения защитника, и, соответственно, заключения с защитником соглашения на оказание юридической помощи по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого) любому правоспособному и дееспособному физическому лицу, а также юридическому лицу, в т.ч. и иностранному, зарегистрированному в установленном законом порядке. Закон при этом не требует какого бы то ни было удостоверения факта поручения и согласия обвиняемого (подозреваемого). Защитник может быть приглашен для участия в УД также законным представителем обвиняемого (подозреваемого).

5. Для следователя (дознавателя), прокурора и суда адвокатский ордер, представленный защитником, является подтверждением факта наличия такого поручения при условии, что обвиняемый (подозреваемый) подтверждает свое согласие на осуществление защиты именно этим защитником.

6. Часть 1 комментируемой статьи нормативно закрепила сложившуюся практику, в соответствии с которой обвиняемый (подозреваемый) имеет право пригласить нескольких защитников. При этом речь может идти только о защитниках по соглашению. В случае приглашения нескольких защитников, необходимо получение согласия каждого из них на участие в УД на данной стадии процесса.

7. В случае, когда обвиняемый (подозреваемый) задержан или находится под стражей, следователь (дознаватель), прокурор или суд обязан известить родственников задержанного или находящегося под стражей обвиняемого (подозреваемого), предоставить им свидание с обвиняемым (подозреваемым) для обсуждения вопроса о кандидатуре защитника и форме его участия в УД: по назначению или по соглашению.

8. О просьбе обвиняемого (подозреваемого) пригласить конкретного адвоката следователь (дознаватель), прокурор, суд должны уведомить адвокатское образование, в котором работает выбранный им защитник, либо персонально конкретного адвоката. Ответ адвокатского образования или адвоката сообщается обвиняемому (подозреваемому), его родственникам, а также законному представителю, если он участвует в УД. Если адвокат соглашается осуществлять защиту обвиняемого (подозреваемого), с ним должно быть заключено соглашение. Если адвокат, приглашенный обвиняемым (подозреваемым), не может по какой-либо причине принять на себя его защиту, и соглашение об оказании юридической помощи с этим адвокатом еще не заключено, то обвиняемому (подозреваемому) предлагается пригласить другого защитника.

9. ВС РФ и сложившаяся судебная практика последовательно признают нарушением УПК, влекущим отмену принятых судебных решений: 1) назначение конкретного защитника без получения согласия обвиняемого (подозреваемого) на его участие в УД; 2) необеспечение обвиняемому (подозреваемому) права пригласить защитника по своему выбору; 3) замену адвоката, осуществлявшего защиту по данному УД в ходе досудебного производства, другим адвокатом-защитником по назначению в стадии СР без согласия подсудимого (см.: Бюллетень ВС РФ. 1989. N 10. С. 7; 1991. N 6. С. 13).

10. Приоритет на осуществление защиты защитником, выбранным обвиняемым (подозреваемым) - важная гарантия реального осуществления стороной защиты своих функций независимо от возможного влияния со стороны обвинения, а также более успешного установления психологического контакта между обвиняемым (подозреваемым) и его защитником, поскольку заключение соглашения на оказание юридической помощи говорит о наличии у обвиняемого (подозреваемого) и защитника взаимного доверия. УПЗ и закон, регулирующий адвокатскую деятельность, охраняя доверие между обвиняемым и защитником, вводят понятие адвокатской тайны, которое, в т.ч., запрещает допрашивать защитника в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ч. 3 ст. 56).

11. Часть 2 комментируемой статьи возлагает обязанность на следователя (дознавателя), прокурора или суд принять меры к назначению защитника для участия в УД по просьбе обвиняемого (подозреваемого). При этом его материальное положение не имеет значения, поскольку этот фактор УПК не оговорен. В этом случае оплата участия защитника в УД производится за счет ФБ.

12. Просьба обвиняемого (подозреваемого) о назначении защитника должна фиксироваться в материалах УД либо в виде письменного заявления или ходатайства, либо в виде устного заявления обвиняемого (подозреваемого), подсудимого, зафиксированного в протоколе соответствующего СД или протоколе судебного заседания. Обвиняемый (подозреваемый), подсудимый должен быть обеспечен защитником во всех случаях, когда он заявляет об этом ходатайство.

13. Процедура назначения защитника предполагает уведомление о необходимости выделения защитника по назначению. УПК точно не определяет, в какое адвокатское образование должно направляться уведомление следователя (дознавателя), прокурора или суда о назначении защитника. В соответствии со ст. 44 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" все адвокатские палаты в 20-дневный срок со дня их регистрации обязаны были принять решения, связанные с порядком участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению. Согласно п. 4 ч. 3 ст. 31 в каждом субъекте РФ этот порядок определяет Совет адвокатской палаты, в обязанности которого входит также доведение этого порядка до сведения адвокатов, органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. Совет адвокатской палаты обеспечивает и контроль за исполнением адвокатами порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в уголовном судопроизводстве в качестве защитников по назначению. До принятия указанных решений адвокатскими палатами участие адвокатов в качестве защитников по назначению обеспечивается коллегиями адвокатов, образованными до вступления в силу ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Так, в г. Москве, согласно решению Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 г. N 1, участие адвокатов в качестве защитников по назначению обеспечивается зарегистрированными в г. Москве коллегиями адвокатов и юридическими консультациями иногородних коллегий в прежнем порядке впредь до их окончательной реорганизации. При этом президиумам коллегий адвокатов и заведующим юридическими консультациями надлежало организовать дежурства адвокатов коллегий, в т.ч. в выходные и праздничные дни. Отказ адвоката исполнять требования закона об осуществлении защиты по назначению по распределенному ему коллегией адвокатов УД является серьезным проступком и влечет меры дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса адвоката. Таким образом, в г. Москве уведомление о назначении защитника должно направляться в коллегии адвокатов или юридические консультации.

14. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает две ситуации: 1) приглашенный обвиняемым (подозреваемым) защитник не явился в течение пяти суток для участия в УД; 2) участвующий в УД защитник не явился в течение пяти суток для участия в производстве конкретного СД.

В первом случае обвиняемому (подозреваемому) сначала предлагается пригласить другого защитника. При отказе пригласить другого защитника следователь (дознаватель), прокурор или суд вправе предпринять меры по назначению защитника. При этом следует иметь в виду, что за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51, назначение защитника является правом, а не обязанностью следователя (дознавателя), прокурора и суда. При неявке защитника по уважительным причинам (болезнь, занятость в другом деле и т.д.) в течение пяти суток, этот срок может быть продлен. Во втором случае, при неявке защитника для участия в каком-либо конкретном СД, в котором защитник имеет право участвовать в соответствии с нормами УПК, в течение пяти суток после уведомления его о проведении этого СД, при условии отказа обвиняемого (подозреваемого) пригласить другого защитника по соглашению, данное СД может быть проведено без участия защитника.

15. Обвиняемый (подозреваемый) по собственной воле имеет право заменить защитника в любой момент производства по УД. Замена защитника по решению следователя (дознавателя), прокурора, суда возможна только в том случае, если он в течение определенного УПЗ срока не может участвовать в УД.

16. Для обеспечения реальной возможности оказания своему подзащитному квалифицированной юридической помощи при производстве по УД защитник должен быть своевременно извещен о месте и времени производства СД и иных процессуальных действий с участием самого подзащитного. О невозможности участия в СД в течение указанного в УПЗ срока защитник должен сообщить следователю (дознавателю), прокурору, суду, а также обвиняемому (подозреваемому). В этом случае указанные должностные лица должны предложить обвиняемому (подозреваемому) избрать другого защитника либо обеспечить участие защитника по назначению, если подозреваемый, обвиняемый (подозреваемый) об этом ходатайствует.

17. Следователь (дознаватель), прокурор, суд как участники уголовного процесса, на которых законом возложена обязанность обеспечивать обвиняемому (подозреваемому) реальную возможность воспользоваться своим правом на защиту, должны каждый раз при производстве конкретного СД с участием обвиняемого (подозреваемого) разъяснять ему право на участие в этом СД защитника.

18. Часть 4 комментируемой статьи регламентирует ситуации, когда следователь (дознаватель), прокурор или суд могут назначить защитника вопреки воле задержанного (заключенного под стражу) обвиняемого (подозреваемого). Такая ситуация возможна, если защитник по соглашению, приглашенный обвиняемым (подозреваемым), не смог явиться в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу для участия в СД. Следователь (дознаватель), прокурор, суд, принимая решение о вынужденной замене защитника, обязаны разъяснить обвиняемому (подозреваемому) закон, предусматривающий принятие такого решения, а также получить от него согласие на участие в УД в качестве защитника другого адвоката.

19. Отказ от назначенного защитника оформляется в соответствии со ст. 52. При этом СД с участием обвиняемого (подозреваемого) может быть произведено без защитника только при условии, что оно не подпадает под действие п. 2-7 ч. 1 ст. 51. При этом УПК не оговаривает, в течение какого времени следователь (дознаватель), прокурор, суд обязаны ждать защитника.

20. Часть 5 комментируемой статьи регламентирует на уровне общей нормы порядок возмещения расходов, связанных с оплатой оказываемой квалифицированной юридической помощи защитником, участвующим в УД по назначению. Эти расходы входят в процессуальные издержки и возмещаются из средств ФБ. См. об этом комментарий к п. 5 ч. 2 ст. 131.

21. Основанием для отнесения на счет средств ФБ расходов по оплате труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора или суда, является постановление следователя (дознавателя), прокурора или постановление (определение) суда, в производстве которого находится УД, выносимое на основании заявления адвоката.

22. Расходы на эти цели учитываются в ФЗ о ФБ на очередной год в соответствующей целевой статье расходов. Во исполнение ч. 5 ст. 50 УПК и ст. 25 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Правительство РФ приняло постановление "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда" от 4 июля 2003 г. N 400, в соответствии с которым устанавливается размер оплаты труда адвоката - за один день участия не менее одной четверти минимального размера оплаты труда и не более минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством РФ для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности. При этом также должны учитываться сложность УД и другие обстоятельства. Во исполнение указанного пост. Правительства РФ МЮ РФ 6 октября 2003 г. был издан приказ N 257/89н "Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности УД". Этим приказом на нормативном уровне запрещается сложившаяся порочная практика расчета времени, затраченного адвокатом по назначению на участие в УД, исходя из количества часов (проведенных адвокатом, например, при производстве конкретного СД или судебного заседания). Приказом МЮ РФ установлено, что "время занятости адвоката исчисляется в днях, в которые адвокат был фактически занят выполнением поручения вне зависимости от длительности работы в течение дня". Упомянутым приказом установлен размер вознаграждения адвокатов за один день работы на следствии и в суде в сумме от 1 МРОТ до 0,25 МРОТ в зависимости от суда, которому подсудно дело, объема уголовного дела, числа обвиняемых и других условий.

23. Постановление (определение) об оплате труда адвоката по назначению, заверенное печатью органа дознания, органа предварительного следствия, прокуратуры или суда, должно быть направлено в соответствующую финансовую службу (орган) для перечисления указанных в нем средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования. Это положение связано с необходимостью соблюдения адвокатскими образованиями и самими адвокатами финансовой дисциплины, установленной законодательством об адвокатской деятельности и налоговым законодательством. Так, в письме МНС РФ "О применении контрольно-кассовых машин" от 25 сентября 2003 г. за N 33-0-11/99-АИ385 было разъяснено, что адвокаты должны осуществлять расчеты за юридическую помощь в данном случае через кредитные учреждения (посредством безналичных расчетов).

Статья 51. Обязательное участие защитника

1. Пункт 1 ч. 1 комментируемой статьи определяет, что защитник должен участвовать в УД на всех стадиях процесса, если от обвиняемого (подозреваемого) не последовало отказа от защитника в порядке, предусмотренном ст. 52. Таким образом, решение вопроса о том, будет ли защитник участвовать в УД, зависит от волеизъявления обвиняемого (подозреваемого). Если он не отказался от защитника, то участие защитника в УД является обязательным, независимо не только от имущественного положения обвиняемого (подозреваемого), но и любых иных обстоятельств. При этом обязанность со стороны государства по обеспечению участия защитника за счет средств ФБ возникает только в том случае, если обвиняемый (подозреваемый) соглашается на участие защитника по назначению (см. об этом комментарий к ст. 50) и не пользуется своим правом приглашения защитника по соглашению.

2. В пунктах 2-7 ч. 1 комментируемой статьи предусмотрены случаи обязательного участия защитника в УД независимо от волеизъявления обвиняемого (подозреваемого), подсудимого. Таким образом обеспечиваются дополнительные гарантии права на защиту тех обвиняемых (подозреваемых), которые в силу различных причин, перечисленных в законе, не могут самостоятельно и квалифицированно осуществить свою защиту, либо кому в случае признания их виновными в совершении инкриминируемых преступлений возможно назначение самых суровых видов и сроков наказаний, предусмотренных санкциями статей Особенной части УК. Обязательное участие защитника по этим категориям УД имеет своей целью обеспечение реализации принципа состязательности сторон обвинения и защиты в уголовном судопроизводстве. Производство по УД в указанных случаях без участия защитника рассматривается судебной практикой и ВС РФ как нарушение права на защиту и УПЗ.

3. Во всяком случае отказ обвиняемого (подозреваемого) от защиты в случаях, указанных в ч. 1 комментируемой статьи, не является обязательным для следователя (дознавателя), прокурора и суда. См. об этом комментарии к ст. 16 и 52.

4. В соответствии с п. 2 ч. 1 комментируемой статьи при привлечении к уголовной ответственности лица, совершившего преступление в возрасте до 18 лет, участие защитника обязательно с момента, указанного в ч. 3 ст. 49, независимо от того, достигло ли лицо совершеннолетия к этому времени или нет. Данное требование распространяется также и на случаи, когда лицо обвиняется в нескольких преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия (см. пост. ПВС РФ от 14 февраля 2000 г. N 7).

5. Участие адвоката является обязательным и при решении в судебном заседании вопроса о продлении срока пребывания несовершеннолетнего осужденного в специальном учебно-воспитательном учреждении закрытого типа (ст. 432).

6. Пункт 3 ч. 1 комментируемой статьи не содержит перечня физических и психических недостатков, наличие которых у обвиняемого (подозреваемого) вызывает необходимость обеспечения обязательного участия защитника в данном УД. Следователь (дознаватель), прокурор и суд должны решать этот вопрос в зависимости от того, может ли обвиняемый (подозреваемый) при наличии у него физических или психических недостатков реально использовать свои права в уголовном процессе или же эти недостатки делают невозможным либо затруднительным реализацию им права на защиту самостоятельно, без квалифицированной юридической помощи защитника.

К указанным физическим и психическим недостаткам судебная практика относит, в частности, инвалидность, в т.ч. и по общим заболеваниям, связанным со снижением способности видеть, слышать, воспринимать информацию; различные расстройства памяти и речи; слабоумие, наличие у лица умственной отсталости в степени легкой дебильности, различные органические поражения центральной нервной системы, связанные с интеллектуальным недоразвитием и эмоционально волевой неустойчивостью, и др. При этом надо иметь в виду, что в данном случае речь идет о таких психических недостатках, которые не лишают лицо способности отдавать отчет своим действиям и руководить ими. В противном случае применяются правила ст. 438 (см.: Сб. пост. и опр. по УД Верховного Суда РСФСР, 1981-1988 годы. М., 1989. С. 365-367).

7. Правило об обязательном участии защитника, предусмотренное п. 3 ч. 1 комментируемой статьи, распространяется и на производство по УД о применении ПММХ. С момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы в соответствии со ст. 438 участие защитника обязательно.

8. Пункт 4 ч. 1 комментируемой статьи предусматривает в качестве основания для обязательного участия в УД защитника случаи, когда обвиняемый (подозреваемый) не владеет языком, на котором ведется производство по УД. Очевидно, что человек, не понимающий языка, на котором осуществляется в отношении него уголовное преследование, будет абсолютно беззащитен, даже при условии участия в УД переводчика. При этом практика идет по пути обязательного участия защитника даже в тех случаях, когда обвиняемый (подозреваемый) частично владеет языком судопроизводства, например, понимает простую речь, но затрудняется самостоятельно выражать свои мысли или не может читать.

9. В соответствии с п. 5 ч. 1 комментируемой статьи обвиняемый (подозреваемый) сохраняет право на обязательное участие защитника в УД и в тех случаях, когда совершенное им деяние впоследствии переквалифицируется на ст. УК, предусматривающую менее строгое наказание, чем лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь.

10. Поскольку при рассмотрении УД судом с участием присяжных заседателей (п. 6 ч. 1 комментируемой статьи) участие защитника обязательно во всяком случае, необеспечение его участия на этапе предварительного следствия рассматривается судебной практикой как нарушение УПЗ, влекущее отмену вынесенного приговора.

11. Пункт 7 ч. 1 комментируемой статьи предусматривает обязательное участие защитника в УД, в котором обвиняемый согласился с предъявленным обвинением и заявил ходатайство о рассмотрении УД в особом порядке принятия судебного решения, установленном гл. 40. См. об этом комментарии к ст. 314-317.

12. Часть 2 комментируемой статьи перечисляет и уточняет процессуальные моменты допуска защитника к участию в УД в случаях, когда его участие является обязательным. Подробнее об этом см. комментарии к ст. 49 и 50. Если УД подсудно суду с участием присяжных заседателей, то моментом допуска защитника к участию в УД является заявление хотя бы одним из обвиняемых при окончании предварительного расследования ходатайства о рассмотрении УД судом с участием присяжных заседателей. Если УД может быть рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения, то моментом допуска защитника к участию в УД является заявление обвиняемого о его согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении УД в особом порядке.

13. Часть 3 комментируемой статьи содержит норму, позволяющую обеспечивать гарантированное Конституцией РФ право на защиту в тех случаях, когда обвиняемый (подозреваемый) не реализовал свое право на приглашение определенного защитника по соглашению, но и не отказался при этом от защитника в порядке, предусмотренном ст. 52. В этих случаях защитник должен быть назначен следователем (дознавателем), прокурором, судом в соответствии со ст. 50. В соответствии со ст. 3 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" обязательное участие защитника распространяется только на адвокатов и не касается иных лиц, которые могут участвовать в УД в качестве защитников (ч. 2 ст. 49).

Статья 52. Отказ от защитника

1. Комментируемая статья предусматривает все возможные случаи отказа от защитника. Общее правило заключается в добровольности отказа от защитника. При этом следует иметь в виду, что недопустимо ставить обвиняемого (подозреваемого) в такое положение, когда он вынужден отказаться от защитника, например при неявке защитника в судебное заседание.

2. Отказ от защитника (ч. 1) заявляется при проведении процессуального действия (например, при ознакомлении со всеми материалами УД по окончании расследования) в письменной форме и приобщается к УД в виде самостоятельного процессуального документа. Об этом делается отметка в протоколе процессуального действия.

3. Следователь (дознаватель), прокурор, суд вправе не согласиться (ч. 2) с ходатайством обвиняемого (подозреваемого) об отказе от защитника. В таких ситуациях защитник участвует в УД вопреки желанию подозреваемого, обвиняемого. Принятие решения о "принудительной" защите - право, а не обязанность следователя (дознавателя), прокурора и суда.

4. В случаях, предусмотренных ч. 3 комментируемой статьи, допуск нового защитника к участию в УД по общему правилу не влечет повторения уже проведенных процессуальных действий. Однако по ходатайству защитника суд может повторить допросы свидетелей, потерпевших, экспертов и иные процессуальные действия (ч. 3 ст. 248).

Статья 53. Полномочия защитника

1. Комментируемая статья определяет совокупность прав защитника.

2. Перечень полномочий защитника, предусмотренный ч. 1, не является исчерпывающим. Общий принцип, закрепленный в комментируемой статье и определяющий объем полномочий защитника, заключается в том, что защитник может использовать все средства и способы защиты, прямо не запрещенные УПК. Поскольку защитник имеет право на свидания с обвиняемым (подозреваемым), содержащимся под стражей, без ограничения их количества, он не должен получать разрешение следователя (дознавателя) на каждое свидание (см. ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). УПК вообще не предусматривает получение таких разрешений. КС РФ разъяснил, что выполнение адвокатом процессуальных обязанностей защитника, имеющего ордер на право ведения защиты, "не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится УД" (пост. КС РФ от 25 октября 2001 г. N 14-П).

3. Пункт 2 ч. 1 комментируемой статьи наделяет защитника полномочиями по собиранию и представлению доказательств, необходимых для оказания юридической помощи. К ним могут быть отнесены сведения, документы и предметы, которые становятся доказательствами после приобщения их к УД лицом, ведущим расследование, или судом. Эти сведения могут быть получены путем опроса защитником частных лиц с их согласия (см. об этом комментарий к п. 2 ч. 3 ст. 86). Но опрос не должен проводиться с целью убедить их в изменении ранее данных показаний. По просьбе защитника опрошенное им лицо может письменно изложить сведения, которыми он обладает. Для собирания сведений защитник может воспользоваться услугами стажера и частного детектива. Собирание указанных сведений производится вне процессуальной формы, так как защитник не обладает правом проведения СД.

4. Согласно п. 3 ч. 1 комментируемой статьи защитник может привлечь указанное им лицо в качестве специалиста для участия в СД. Защитник может также получать письменное мнение сведущего лица по научным, техническим и правовым вопросам, обосновывающее заявленное им ходатайство и его позицию по УД. Такое письменно изложенное мнение вместе с письменным ходатайством адвоката приобщается к УД, но доказательством не является.

5. Присутствуя при предъявлении обвинения (п. 4 ч. 1), защитник вправе разъяснять его сущность обвиняемому и обращать внимание следователя на дефекты постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого.

6. Применительно к п. 5 ч. 1 следует иметь в виду, что для его реализации требуется своевременное уведомление защитника о времени и месте проведения каждого СД, в котором он имеет право участвовать. Участвуя в СД, защитник вправе задавать вопросы допрашиваемым, обращать внимание следователя на обстоятельства, признаки, свойства осматриваемых предметов, имеющих значение для защиты, возражать против нарушения закона при проведении СД, знакомиться с протоколами СД, указанными в п. 6 ч. 1.

7. Знакомясь вместе с обвиняемым со всеми материалами УД по окончании расследования (п. 7 ч. 1), защитник согласовывает с обвиняемым позицию по УД и оказывает ему иную юридическую помощь. УПК позволяет защитнику применять технические средства для снятия копий со всех материалов УД. Копии секретных документов хранятся в соответствующих служебных помещениях, но адвокат имеет к ним свободный доступ как на предварительном следствии, так и в суде (ч. 2 ст. 217). УПК не запрещает защитнику снимать копии со всех материалов УД.

8. Заявляя ходатайство или отвод (п. 8 ч. 1), защитник должен его обосновать.

9. Защитник вправе участвовать в разбирательстве УД во всех судебных инстанциях и на всех судебных стадиях уголовного процесса (п. 9 и 10 ч. 1). О месте и времени разбирательства УД защитник должен быть своевременно уведомлен.

10. В соответствии со ст. 46 Конституции РФ защитник вправе обжаловать в суд незаконные действия и решения должностных лиц, включая следователя (дознавателя) и прокурора. Жалоба в суд может быть подана, если указанные должностные лица, по мнению защитника, нарушили конституционные права и свободы обвиняемого (подозреваемого). Защитник вправе участвовать в рассмотрении своей или обвиняемого жалобы в любой судебной инстанции.

11. Исходя из задач судебной защиты, защитник может действовать только в интересах своего доверителя. Он не вправе признавать вину обвиняемого доказанной, если последний ее отрицает. С другой стороны, защитник вправе доказывать невиновность своего доверителя, когда последний признает себя виновным. Однако в этом случае обвиняемый может отказаться от защитника, если он не относится к лицам, перечисленным в п. 2-7 ч. 1 ст. 51.

12. Защитник обязан согласовывать свою позицию по УД с доверителем, в частности при выступлении в суде первой инстанции и при обжаловании судебных решений в вышестоящие судебные инстанции. Он не вправе занимать по УД позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

13. Защитник вправе заявлять ходатайства и представлять доказательства в тот момент судопроизводства, который, по его мнению, наиболее удобен для достижения целей защиты.

14. Участвуя в СД вместе с обвиняемым (подозреваемым), защитник оказывает ему юридическую помощь (ч. 2), в частности, дает подзащитному в присутствии следователя краткие консультации, с разрешения следователя задает вопросы допрашиваемым лицам, возражает против неполноты, неточности записей в протоколе СД. Отведенные следователем вопросы, заданные защитником, заявленные им возражения и ходатайства фиксируются в протоколе СД.

15. Краткие консультации могут выражаться в даче обвиняемому советов относительно того, какую позицию занять по УД, какие сведения сообщить на допросе, воспользоваться ли правом на молчание и др. Давая обвиняемому советы, адвокат не должен выходить за рамки законных средств и методов защиты.

Статья 54. Гражданский ответчик

1. В отличие от УПК РСФСР комментируемая статья определяет процессуальное положение гражданского ответчика как участника процесса со стороны защиты.

2. Под "вредом" в ч. 1 понимается не только имущественный, но также физический и моральный вред. В соответствии с ч. 1 ст. 44 гражданский истец может предъявить иск для денежной компенсации морального вреда. Соответственно гражданский ответчик несет ответственность за причинение не только имущественного, но и морального вреда. Право требовать денежную компенсацию за причиненный моральный вред предусмотрено ст. 151 ГК. ПВС РФ в пост. от 20 декабря 1994 г. N 10 разъяснил, что потерпевший от преступления вправе предъявить гражданский иск о компенсации морального вреда. Этому правомочию соответствует обязанность гражданского ответчика нести ответственность за причиненный моральный вред.

3. Ответственность по гражданскому иску чаще всего несет обвиняемый, однако на практике он не признается гражданским ответчиком и в связи с этим не обладает такими гражданско-процессуальными правами, как признание иска, заключение мирового соглашения и др. Поэтому обвиняемого, причинившего вред, следует признавать одновременно и гражданским ответчиком.

4. В качестве гражданских ответчиков привлекаются к участию в УД физические и юридические лица, несущие ответственность за действия (бездействие) обвиняемого. Несовершеннолетние в возрасте 14-18 лет несут материальную ответственность за свое противоправное поведение (ст. 1074 ГК). Однако, если у них нет средств, то такая ответственность возлагается на их родителей, законных представителей или специализированное учреждение для несовершеннолетних, где воспитывается подросток, если они не докажут, что вред возник не по их вине.

5. Статья 1064 ГК вводит имущественную ответственность причинителя вреда, которую, в частности, несут юридические лица - владельцы источников повышенной опасности - за вред, причиненный их работниками. Гражданскими ответчиками в этих случаях являются не сами работники, а юридические лица, которым принадлежат источники повышенной опасности.

6. Лицо может быть признано гражданским ответчиком только при наличии в УД заявленного гражданского иска.

7. Части 2 и 3 комментируемой статьи определяют пределы прав гражданского ответчика, которые в основном совпадают с аналогичными пределами прав гражданского истца. См. об этом комментарий к ст. 44. В то же время гражданский ответчик не является очевидцем преступления, поэтому его показания (п. 3 ч. 2) могут касаться лишь фактических обстоятельств, исключающих его вину в причинении вреда, в частности непреодолимой силы. По окончании предварительного расследования гражданский ответчик знакомится лишь с теми материалами УД (п. 9 ч. 2), которые относятся к гражданскому иску, и имеет право снимать копии только с этих материалов.

8. При неявке без уважительных причин гражданского ответчика по вызову следователя (дознавателя), прокурора, суда УД рассматривается в его отсутствие.

9. Признание иска гражданским ответчиком на предварительном следствии, а также примирение сторон влечет прекращение производства по иску. Признание иска в суде влечет его удовлетворение, о чем указывается в приговоре суда, а в случае примирения сторон суд прекращает производство по иску. Суд вправе не принять признание иска ответчиком и не утвердить мировое соглашение, если эти действия противоречат закону и нарушают права других лиц. В этом случае производство по иску продолжается до вынесения приговора или иного судебного решения (ч. 2 ст. 39, ч. 4 ст. 173 ГПК).

Статья 55. Представитель гражданского ответчика

1. Представитель гражданского ответчика имеет те же процессуальные права, что и гражданский истец (ст. 45), за исключением права признания иска и мирового соглашения с гражданским истцом, а также обжалования судебного решения, если эти полномочия не оговорены в доверенности, выданной представляемым лицом (ст. 54 ГПК).

2. Иные, помимо адвоката, лица (ч. 1) могут быть не допущены к участию в УД в качестве представителей гражданского ответчика - физического лица, если будет установлено, что они не могут эффективно защищать его интересы. Интересы гражданских ответчиков - юридических лиц вправе защищать юрисконсульты и другие допускаемые ГК лица. Юридические лица вправе пригласить для защиты своих интересов и адвокатов.