II. Структура (построение) правового регулирования
1. Структура (построение) правового регулирования харак- теризуется прежде всего методами и способами регулирова- ния.
Глава восьмая
224
Остановимся сначала на методах правового регулирования. Методы правового регулирования — это приемы юридическо- го воздействия, их сочетания, характеризующие использова- ние в данной области общественных отношений того или иного комплекса юридических средств.
Методы субстанциональны, неотделимы от правовой мате- рии. Они выражают самую суть, стержень того или иного юри- дического режима регулирования; следовательно, в системе права они служат именно тем объединяющим началом, кото- рое компонует правовую ткань в главные структурные под- разделения — в отрасли права.
Рассматривая методы правового регулирования в качестве реальных юридических явлений, обретающих свою жизнь в рамках отраслей права, вместе с тем необходимо указать на некоторые первичные, исходные методы, которые представля- ют собой выделенные логическим путем простейшие приемы регулирования, определяющие главное в правовом статусе субъектов, в их исходных юридических позициях:
— централизованное, императивное регулирование (метод субординации), при котором регулирование сверху донизу осу- ществляется на властно-императивных началах. Юридическая энергия поступает на данный участок правовой действитель- ности только сверху, от государственных органов, и сообразно этому положение субъектов характеризуется отношениями субординации, прямого подчинения;
— децентрализованное, диапозитивное регулирование (ме- тод координации), при котором правовое регулирование опре- деляется преимущественно снизу, на его ход и процесс влияет активность участников регулируемых общественных отноше- ний. Их правомерные действия являются индивидуальным, автономным источником юридической энергии, и сообразно этому положение субъектов характеризуется отношениями координации, приданием конститутивного юридического зна- чения их правомерному поведению.
В отраслях права эти первичные методы в зависимости от характера регулируемых отношений и других социальных факторов выступают в различных вариациях, сочетаниях, хотя, как правило, и с преобладанием одного из них. В наиболее чистом виде указанные первичные методы выражаются в пуб- личном, прежде всего'в административном, праве (централи- зованное регулирование — метод субординации) и в частном,
225
Однако и здесь, как и в иных отраслях, отраслевые методы не могут быть сведены к простейшим приемам. Представляя собой сложное, многогранное правовое явление, каждый от- раслевой метод выражает особый юридический режим регу- лирования и состоит в специфическом комплексе приемов и средств регулирования, который существует только в конкрет- ном нормативном материале и тесно связан с соответствую- щей группой общественных отношений — предметом право- вого регулирования.
2. Под способами1 правового регулирования следует пони- мать те пути юридического воздействия, которые выражены в юридических нормах, в других элементах правовой системы. О них уже шла речь в первых главах этой книги. Основными способами правового регулирования являются:
а) дозволение — предоставление лицам права на свои соб- ственные активные действия;
б) запрещение — возложение на лиц обязанности воздержи- ваться от совершения действий определенного рода;
в) позитивное связывание — возложение на лиц обязаннос- ти к активному поведению (что-то сделать, передать, упла- тить и т. д.).
Все перечисленные способы так или иначе связаны с субъ- ективными правами. Причем если при дозволении субъектив- ное право (включая право требования, обеспечивающее актив- ные действия самого носителя субъективного права) образует содержание данного способа правового регулирования, то при позитивном обязывании и запрещении право требования при- надлежит другим лицам; его смысл состбит в том, чтобы обес- печивать исполнение активной (обязывание) или пассивной (запрещение) юридической обязанности.
Из элементов правовой действительности (норм, правоотно- шений и др.), выражающих способы регулирования, образует- ся сама плоть отраслевых методов.
1 Понятия «метод» и «способ» близки и в значительной мере совпадают по своему содержанию. В качестве близких, совпадающих они подчас употребля- ются и в юридической литературе. В настоящей книге понятие «способ» упот- ребляется для обозначения только строго определенной группы правовых яв- лений — обязывании, дозволений, запретов.
226
Глава восьмая
Причем от первичных особенностей последних — централи- зованного и децентрализованного регулирования — во многом зависит и комбинация способов, которая характерна для той или иной отрасли права.
Для отраслевых методов, где доминирует централизованное регулирование (административное право, финансовое право и др.), относящихся в основном к публичному праву, в комбина- ции указанных трех способов превалируют связывание и за- прещение; в отраслевых же методах, выражающих диспози- тивное начало (гражданское право, семейное право, трудовое право и др.), относящихся в основном к частному праву, прева- лирует дозволение1.
Нетрудно заметить, что цепочка зависимостей между эле- ментами правовой системы может быть протянута и дальше — к регулятивным функциями права. Мы уже видели, что обя- зывание присуще в основном динамической, а дозволение и запрет — статической регулятивным функциям права.
3. Для более конкретизированной характеристики способов правового регулирования остановимся подробнее на каждом из них.
Юридическое дозволение. Это ключевой элемент правового регулирования, определяющее правовое средство, призванное обеспечить социальную свободу и активность человека, кол- лективов, общественных объединений, осуществление реаль- ных прав человека, действительную демократию, творчество и
1 На значение позитивного обязывания, дозволения и запрещения для ха- рактеристики методов правового регулирования в свое время независимо друг от друга обратили внимание В. Ф. Яковлев и В. Д. Сорокин (см.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Сверд- ловск, 1972; Сорокин В. Д.'Административно-процессуальное право. М., 1972). Однако, в отличие от В. Ф. Яковлева, В. Д. Сорокин не связывал конструиру- емые им методы со структурой права, с юридическим своеобразием ее глав- ных подразделений — отраслей. Такая позиция, получившая развитие в другой книге автора — «Метод правового регулирования (теоретические проблемы)» (М., 1976), характеризующаяся недооценкой «субстанциональнос- ти» методов, их значения в правовой действительности, оказалась возможной потому, что автор берет простейшие способы регулирования как таковые в отрыве от конкретного отраслевого материала и в особенности от главного, что характеризует методы,— централизованных и децентрализованных начал регулирования. Справедливые соображения по этому поводу высказаны Л С. Явичем (см.: Явич Л. С. Общая теория права. С. 130) и С. Н. Брату- сем (см.: Система советского законодательства / Под ред. И. С. Самощен- ко. М., 1980. С. 46—47).
227
созидательную деятельность людей. Именно этому элементу правового регулирования в российском обществе в современ- ных условиях придается все большее значение.
Юридические дозволения, как и дозволения вообще, имеют, если можно так сказать, предоставительное предназначение: они призваны дать простор, возможность для «собственного», преимущественно по усмотрению, по интересу, поведения учас- тников общественных отношений. С юридической стороны они выражаются поэтому в субъективных правах на собственное активное поведение.
Следовательно, дозволение в праве — это (поскольку речь не идет об общих дозволениях) субъективное юридическое право, и ему свойственно все то, что присуще субъективным юридическим правам (наличие известного «юридического плю- са»; момент усмотрения; мера юридических возможностей). В то же время для юридического дозволения в строгом смысле этого слова характерна не просто мера возможного4 поведения, а преимущественно такая мера, которая состоит в возможнос- ти выбрать вариант своего собственного поведения, проявить активность, реализовать свой интерес.
Конечно, субъективное право, которое сводится только к одному праву требования (что характерно для относительных правоотношений типа обязательств в гражданском праве), тоже выражает своего рода дозволение, и оно тоже научно интер- претируется через понятие «дозволенное поведение». Но пра- во требования ограничено лишь юридической областью, оно, пожалуй, в большей мере связано с позитивными обязывания- ми, представляя собой необходимый элемент в юридических механизмах, обеспечивающих их надлежащее исполнение. И вообще здесь мало того, что выражено в богатом по содержа- нию понятии дозволения. Глубокий социальный смысл дозво- лений в социальном регулировании состоит в том, что они дают возможности, открывают простор для свободного, активного по- ведения самому носителю дозволения.
Юридические дозволения должны быть выражены в законе, в других нормативных актах. При этом они опосредуются дей- ствующим правом по-разному. Чаще всего они прямо форму- лируются в тексте нормативного акта в виде особой разновид- ности регулятивных норм — управомочивающих. Вместе с тем наличие юридического дозволения может вытекать из комплек- са юридических норм (таково, например, дозволение на за-
228
ключение любых сделок между гражданами, поскольку эти сделки не запрещены, соблюдаются все условия совершения сделок и они не противоречат принципам права, его началам,
духу).
А могут ли помочь в установлении юридических дозволений нормативные положения об ответственности? Если существо- вание ответственности, как мы увидим дальше, в большинстве случаев свидетельствует о наличии в данной ситуации юриди- ческого запрета.то нет ли оснований и для обратного вывода: о том, что отсутствие установленной юридической ответствен- ности за определенные действия означает их дозволенность? Вряд ли это так. Если бы указанное предположение было пра- вильным, то исчез бы смысл юридически закреплять в норма- тивных актах дозволение.
Необходимо еще раз подчеркнуть главное — дозволения при- обретают юридический характер и становятся юридическими дозволениями тогда, когда они выражены в действующем пра- ве — в особых управомочивающих нормах или же в комплек- се юридических норм. Указанный момент представляется в вы- сшей степени важным потому, что таким путем — и это опре- деляющая особенность именно юридических дозволений — их содержание очерчивается четкими границами, рамками, отде- ляющими юридическое дозволение от произвольных действий.
И еще один момент. Дозволение, если оно выражено в праве и вследствие этого получило строгие границы, все равно явля- ется самой общей юридической формой: оно свидетельствует лишь о разрешенное™, допустимости соответствующего пове- дения. Диапазон же социальной значимости поведения, охва- тываемого этой формулой, довольно велик — от допущения в смысле ненаказуемости (когда закон, так сказать, «скрепя сер- дце» мирится с соответствующими поступками, например с систематическим употреблением некоторыми людьми алкоголь- ных напитков) до одобрения, высокой социальной оценки и потому поощрения поведения (когда в законе предусматрива- ются особые меры для того, чтобы вызвать к жизни, поддер- жать, расширить границы поведения подобного рода, напри- мер акты милосердия, помощь инвалидам). Для того чтобы бо- лее конкретно рассмотреть дозволения в их единстве с запре- тами, и нужно обратиться к правовому регулированию в це- лом, а отсюда — к тем общественным отношениям, которые опосредуются с помощью правовых средств. »
229
Юридическое запрещение. Это необходимое, важное юриди- ческое\средство обеспечения организованности общественных отношений, охраны прав и законных интересов граждан, об- щественных объединений, всего общества, создания барьера для нежелательного, социально вредного поведения. Во многих случаях запрещения представляют собой переведенные на юридический язык и оснащенные юридической санкцией мо- ральные запреты (таковы, как правило, юридические запреты в области личных взаимоотношений граждан, неприкосновен- ности личности, за нарушение которых установлена уголовная и административная ответственность). Вместе с тем есть нема- ло юридических запретов, непосредственно выражающих ор- ганизационную деятельность государства в сферах государ- ственного управления, охраны окружающей среды и ряде дру- гих, которые так или иначе обосновываются в нормах морали, но не являются их сколько-нибудь близким текстуальным вос- произведением. Есть и такие запреты, которые вводятся в ткань права без необходимых оснований, в силу доминирования ад- министративных начал в управлении, бюрократических извра- щений, тоталитарной власти, что, в частности, и придало со- ветскому праву запретительно-ограничительные черты.
Для юридических запретов, как и для запретов вообще, ха- рактерна закрепительная, фиксирующая функция: они при- званы утвердить, возвести в ранг неприкосновенного, незыб- лемого существующие господствующие порядки и отношения. И потому с регулятивной стороны они выражаются в юриди- ческих обязанностях пассивного содержания, т. е. в обязан- ностях воздерживаться от совершения действий известного рода.
Таким образом, запрет в праве — юридическая обязанность. И с этой стороны для запретов в принципе характерно все то, что свойственно юридическим обязанностям вообще (принци- пиальная однозначность, императивная категоричность, непре- рекаемость, обеспечение действенными юридическими меха- низмами).
Вместе с тем своеобразие содержания запретов, выражен- ное в пассивном характере поведения, т. е. в бездействии тех или иных лиц в данном отношении, ставит запрет в особое положение. Это и предопределяет особенности многих юри- дических средств и механизмов, призванных обеспечивать и проводить в жизнь юридические запреты, в частности их юри-
230
Глава восьмая
дическое опосредование в запрещающих нормах, их гаранти-1 рование в основном при помощи юридической ответственное-! ти, их реализацию в особой форме — в форме соблюдения. а| это, в свою очередь, предопределяет наличие обширного и весь-1 ма юридически своеобразного пласта правовой материи, су-| ществующего особняком, связанного с фактическим содержа-! нием запретов — пассивным поведением. I
Для юридических запретов характерно наличие момента! требования1 существование юридического запрета всегда пред-1 полагает, что есть лица, которые вправе потребовать его со-! блюдения. Такой же момент требования свойствен и соответ-1 ствующим юридическим обязанностям. Е
Запреты в праве, отличающиеся юридической общеобяза-1 тельностью, как бы заряжены юридической ответственностью — I уголовной, административной, гражданской. Сама суть, бли-| жайшая социальная подоплека юридической ответственности! во многих случаях и заключается в том, чтобы утвердить вЕ жизни, обеспечить реальное проведение юридического запре-1 та в фактических жизненных отношениях. Более того, нередко! введение юридических санкций за поведение, которое ранее! не считалось противоправным, является по сути дела способом! установления юридического запрета. Таковы, например, уста-! новленные в свое время санкции за покупку, продажу, обмен! или иную передачу ордена, медали, нагрудного знака к почет-! ному званию, определившие новый юридически строгий за-1 прет. Здесь обнаруживается и другая связь: юридическая сила запрета, степень его категоричности обусловлены видом юри- дической ответственности. Законодатель для придания юри- дическому запрету большей силы и категоричности нередко вводит более жесткие санкции, в частности устанавливает вмес- то административной ответственности уголовную (например, за незаконное обучение каратэ). И, напротив, социальная прак- тика свидетельствует, что переход по иным (гуманитарным, общесоциальным) соображениям от более строгой ответствен- ности к менее строгой, как это в свое время произошло с от- ветственностью за самовольную остановку поезда стоп-краном, может влечь за собой и утрату запретом нужной строгости, объективно обусловленной категоричности.
Наряду с юридической общеобязательностью запреты в праве характеризуются формальной определенностью: будучи закреп-
231
Формулирование в тексте нормативного акта запрещающе- го нормативного положения во всех случаях имеет существен- ный не!только общественно-политический, но и юридический смысл. Ведь запрещающие нормы наряду с нормативными поло- жениям^ об ответственности (в которых «спрятано» запреще- ние) являются внешним выражением, формой объективиза- ции юридических запретов. И вне запрещающих предписаний и нормативных положений об ответственности юридических запретов нет.
При этом, однако, не следует смешивать формулировки «нор- мативное запрещение» и «отсутствие дозволения»: вторая мо- жет означать только юридическую непредусмотренность (что, как мы видели, зависит от уровня напряженности, интенсив- ности в той или иной зоне правового регулирования).
Позитивное обязывание. В позитивных связываниях, являю- щихся одним из средств правового регулирования, выражена преимущественно его активно-действенная, принудительно- обязывающая сторона. Путем юридических обязываний регла- ментируются в основном финансовая деятельность, мероприя- тия по охране окружающей среды, по технике безопасности, по обеспечению всеобщего образования и т.д. Вместе с тем надо не упускать из поля зрения негативную сторону позитив- ных обязываний, на которых строится административно-ко- мандное, авторитарное управление.
Для позитивных обязываний характерно своего рода новое обременение: лицам предписывается совершить то, чего они, быть может (если бы не было такого обременения), и не совер- шили или совершили бы не в том объеме.
Этот способ регулирования с юридической стороны выра- жается в возложении на лиц юридических обязанностей ак- тивного содержания, т. е. в обязанностях построить свое ак- тивное поведение так, как это предусмотрено в юридических нормах.
Не повторяя ранее сказанного о позитивных обязываниях, особо отметим следующее: в содержании права с самого его возникновения неизменно присутствует обширный пласт по- зитивных обязываний. И на современном этапе развития об- щества право вне этого пласта позитивных обязываний не су- ществует и существовать не может. Тем не менее позитивные
232
Глава восьмая
обязывания в принципе свойственны не столько праву, Сколь- ко деятельности властвующих органов, т. е. государству. Аб- страктно рассуждая, они могут существовать независимо от юридического регулирования. Они и практически в ряде слу- чаев могут проявляться помимо правовых норм. Даже когда позитивные обязывания выступают в правовой форме, они в силу своей природы должны быть по главным своим характе- ! ристикам отнесены «на счет» государства1.
Достойно специального внимания и то, что позитивные обя- зывания по своим юридическим свойствам и характерным для них юридическим механизмам довольно существенно отлича- ются от рассматриваемых в единстве дозволений и запретов. Юридический облик позитивных обязываний весьма прост: они опосредуются относительными правоотношениями, в которых одна сторона обременена юридической обязанностью совершать активные действия, другая же обладает лишь правом требова- ния, а в случае неисполнения — притязанием, призванным обеспечить реальное исполнение юридической обязанности.
Примечательно, что здесь нет сколь-нибудь глубоких и тон- I ких юридических закономерностей, связей и соотношений. Когда [ же такого рода связи и соотношения появляются (например, в правоотношениях жилищного найма, где съемщик жилой пло- I щади имеет право на обмен, на подселение соседа и др.), то I каждый раз детальный анализ выводит нас на элементы, ко- торые относятся уже к иному пласту правовой материи — до- зволениям и запретам.
Думается, не будет большим упрощением сказать, что пози- тивные обязывания при всей их несомненной социальной зна- чимости все же образуют тот слой правовой материи, который ближе, если можно так выразиться, к поверхности правовой системы, чем к ее глубинам, т. е. к тем ее участкам, где право не просто контактирует с государственной властью, а как бы
1 По приведенным ранее соображениям вряд ли можно согласиться с ут- верждением А. Б. Венгерова и Н. С. Барабашевой о том, что возникновение права характеризуется появлением новых позитивно-обязывающих норм, обус- ловленных организацией земледелия, скотоводства, ремесла (см.: Венгеров А. Б., Барабашева Н. С. Нормативная система и эффективность общественного про- изводства С 263) Они более точны, когда в отношении социально-норматив- ных регуляторов первичных государств утверждают, что для них характерно «взаимодействие двух правовых подсистем — позитивных обязываний и раз- решений-запретов» (Там же. С. 276).
233
перемешано с ней. Понятно, что в данном случае имеются в виду только особенности права как специфического явления социальной действительности.
Важна еще одна грань проблемы. В развитой юридической системе позитивные обязывания не только «проходят» через право, оснащаются свойствами и особенностями юридического регулирования, но и обогащаются принципами и ценностями правовой формы, сложившейся преимущественно на основе дозволительного регулирования. Это, в частности, относится к юридической ответственности, которая под известным углом зрения может быть интерпретирована как юридическая обя- занность (обязанность правонарушителя после решения ком- петентного органа претерпеть меры государственно-принуди- тельного воздействия). Отсюда особое место правового принуж- дения среди принудительных мер, которое, если выделить в нем черты, связанные с ценностью права, выражает достоин- ства свойственных праву нормативности, определенности, про- цессуального порядка применения, начал социальной справед- ливости, гуманизма.
4. Особое место в сложном построении правового регулиро- вания занимают общие юридические дозволения и общие юри- дические запреты.
Сразу же нужно отметить главное: определение «общее» применительно к запретам и дозволениям понимается в том смысле, что соответствующее нормативное положение являет- ся исходным и направляющим правовым началом на данном участке общественных отношений.
И вот что характерно. Исторические данные (относящиеся прежде всего к римскому частному праву) свидетельствуют, что общие дозволения и общие запреты стали первоначально складываться как особый технико-юридический прием, выра- жающий обобщающую формулу «все, кроме» или «все, за ис- ключением», — прием, который используется не только в об- ласти дозволений и запретов. Его суть очевидна: первоначаль- но вводится известное нормативное положение, скажем, за- прет на что-то, а затем этот запрет определенным образом ограничивается, из него делаются исключения, и таким путем запрет, рассматриваемый в единстве с исключениями из него, приобретает общий характер. Например, в римском частном праве в соответствии с существовавшими в то время требова- ниями морали был установлен запрет на дарение между му-
234
Глава восьмая
жем и женой (Дигесты, кн. 24, титул I, 1). А затем были введе- ны нормы, которые делали из этого правила известные Исклю- чения, в частности, для дарения на случай смерти, на Восста- новление зданий, уничтоженных пожаром (Дигесты, / кн. 24, титул 1, 9, 14, 27 и др.). То, что общие дозволения ц общие запреты могут выступать в качестве технико-юридического приема (причем этим его функции в правовой системе ограни- чиваются), должно быть учтено при общетеоретической ха- рактеристике рассматриваемых правовых явлений.
Вместе с тем уже в эпоху древнего права в таких важней- ших его областях, как договорное и право собственности, стали складываться обобщающие положения, пусть не всегда доста- точно выраженные, в виде общих дозволительных начал, ко- торые имели существенное общественно-политическое, нрав- ственное значение. Применительно к договору это видно из того, что римские юристы стремились увидеть в нем нечто из- начальное, относящееся к праву народов, и даже такое, что органически связано с понятием «мир». По мнению Ульпиана, изначальность договоров в человеческих взаимоотношениях «вытекает из самой природы. Ибо что более соответствует че- ловеческой честности, чем соблюдать то, о чем они (люди) до- говорились» (Дигесты, кн. 2, титул XIV, 1).
В современных условиях, судя по всему, общие дозволения и общие запреты наиболее часто встречаются и, следователь- но, с наибольшей вероятностью могут быть найдены там, где: а) право прямо «выходит» на права и обязанности, прямо опос- редует поведение людей через дозволения и запреты; б) су- ществует необходимость воплотить в самом регулировании его социально-политические, нравственные начала, его направлен- ность — дозволительную или запретительную.
Отметим теперь следующий момент: главная юридическая функция рассматриваемых правовых явлений как общих ре- гулирующих начал состоит в том, чтобы быть направляющими механизмами в правовом регулировании, его, так сказать, ор- ганизующими стержнями.
В то же время общие дозволения (именно дозволения!) мо- гут непосредственно порождать юридические последствия: как таковые они могут быть непосредственным критерием право- мерного поведения. Пример тому — общее дозволение в отно- шении свободы договоров. Если на том участке социальной действительности, где существует общее дозволение, нет по