1 См.: Першин а.И. Проблемы нормативной этнографии. С. 213 и ел.

II. Право в генезисе общества

нормы, выработанные в условиях развития производящего хозяйства, а в отношении второй — древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи»¹.

В рассматриваемых условиях на поздних стадиях развития первобытных обществ, когда происходит распад первобытно- общинного строя, система социального регулирования из пре- имущественно запретительной становится запретительно-до- зволительной. В последующем же, в условиях цивилизации, развитие дозволений оказывается важнейшим, определяющим процессом в системе социального регулирования, который и придает этой системе черты, характерные для того или иного экономического, социально-политического строя.

При этом само развитие дозволений идет преимущественно в двух плоскостях: а) в плоскости политической власти, когда государство, иные субъекты политической власти становятся носителями властных функций, обретают право поступать по своему усмотрению; б) в плоскости дозволений для индивида, человека, автономных личностей, когда они имеют известную меру социальной свободы.

В отношении указанных начал в области дозволений («власт- но-императивных дозволений» и «автономных дозволений») — своего рода фокус всей последующей истории социального ре- гулирования. Если в области первого из указанных начал («влас- тно-императивных дозволений»), образующих своего рода пер- вооснову публичного права, продолжает господствовать в оцивилизованном виде право сильного, то второе из указан- ных начал («автономные дозволения»), свойственное частному праву, все более связывается с прирожденными правами че- ловека.

Второе. Это преобразование и изменение запретов в систе- ме социального регулирования. Дело не только в том, что по мере разложения первобытнообщинного строя запреты преоб- разуются по содержанию (из средства, обеспечивающего спло- ченность и единство коллектива, они все более превращаются в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характе- ре компенсационных и карательных санкций и многих других институтов).

¹ История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. С. 356.

Глава вторая

48

Весьма существенно и то, что в связи с «расщеплением» мононорм запреты, являющиеся по своей природе непосред- ственно-социальными, естественными, в основном «уходят» в сферу морали, чаще всего в морально-религиозные нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя многое из этих сфер общественного сознания, воздействуют на общест- венную жизнь, а также — обратим внимание на этот момент — воспринимаются правом. Такой многоступенчатый, зигзагооб- разный путь развития запретов в условиях цивилизации еще более упрочил их общий характер (в указанном ранее смысле), продиктованный их изначальностью и вытекающей отсюда непререкаемостью, жесткостью, освятил их известными мораль- ными идеалами и принципами, религиозными догмами и пред- ставлениями.

В связи с этим помимо всего иного становится ясным, поче- му повсеместно при формировании и развитии права в качес- тве ближайшего источника юридического регулирования вы- ступали мораль и религия (и ключевую роль играли тут гос- подствующие индивиды — носители господствующей морали и религиозных культов) и почему они постоянно представля- лись как явления изначально более высокого ранга, чем право, нормы закона, хотя в действительности глубинный источник соответствующих нормативных положений нужно видеть в соб- ственности, власти, идеологии, в других условиях жизнедея- тельности людей в обществе, а господство морали, опирающе- еся на власть и идеологии, выражало доминирование тради- ционных начал в общественной жизни.

Третье. Это повышение удельного веса и изменение харак- тера позитивного обязывания, обязывания властно-императив- ного характера, исходящего от органов и должностных лиц, обладающих властью. В связи с переходом первобытного об- щества от присваивающего к производящему хозяйству, раз- витием земледелия, скотоводства, ремесла оказалось необхо- димым в большей мере использовать не только дозволения, выраженные в правах субъектов, но и такой компонент соци- ального регулирования, как позитивное обязывание, вводящее активное поведение субъектов в строго определенное русло. В условиях цивилизации удельный вес позитивного обязывания возрос настолько и его характер изменился так, что оно вслед за запретами и дозволениями заняло видное место в системе социального регулирования.

49

II Право в генезисе общества

Вместе с тем вряд ли было бы правильным видеть в пози- тивных обязываниях, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла, чуть ли не главный качественный сдвиг в системе социального регулирования, характеризующийся, в частности, возникновением права. Ведь позитивное связывание может существовать (и долгое время в первобытных обществах существовало) в рамках табу. Для системы же социального регулирования в условиях цивилизации наиболее примечатель- ным стало изменение характера позитивного обязывания: оно приобрело властно-императивные черты, что и повлекло воз- растание его удельного веса. А это значит, что оно стало стро- иться на той властно-императивной дозволенности, которая присуща государственной власти.

И все же отмеченные три явления характеризуют крупные переломы в системе социального регулирования при переходе общества в условия цивилизации не сами по себе.

Пожалуй, только первый из приведенных моментов (приобре- тение дозволениями самостоятельной роли и ее возрастание) до- стоин повышенного внимания. Ибо как раз во взаимосвязи с ним должно быть отмечено самое значительное явление — воз- никновение права как институционного нормативного обра- зования. Значение этого факта состоит не только в том, что появился новый вид социальных норм — юридические нормы. Возникновение права знаменует крупный качественный сдвиг — второй по своему значению в истории регулятивной культуры после появления нормативного социального регу- лирования вообще.

3. Исходный пункт при характеристике возникновения пра- ва состоит в том, что в эпоху цивилизации потребовался прин- ципиально новый социальный регулятор, который смог бы вы- полнить по крайней мере две задачи.

Первая — в обстановке этнических, классовых, религиоз- ных и иных столкновений, усложнения всей общественной жизни, порожденных по своему источнику материальным фак- тором — появлением избыточного продукта, а вслед за тем частной собственности, необходимо было обеспечить функцио- нирование общества как сложной и динамичной системы, це- лостного организма несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. И притом такое функционирование, которое опосредует глубинные (нормативные) начала общест- ва, его движение к свободе.

50

Глава вторая

Судя по всему, здесь непосредственно существенную роль сыграли потребности экономических отношений, складываю- щихся в условиях частной собственности, экономической сво- боды и рынка. Именно потребность закрепить, сделать незыб- лемой собственность, а распоряжение ею беспрепятственным, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходи- мость обеспечить для них устойчивые и гарантированные эко- номические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельнос- ти, надежные и стабильные условия для самостоятельности, активности, инициативного действия явились исходным источ- ником многих важнейших свойств юридической формы общес- твенного регулирования: общеобязательной нормативности, формальной определенности, действия через субъективные права и обязанности и др. И хотя в литературе советского пе- риода при характеристике данной стороны зависимости права от условий социальной жизни допущены преувеличения (от- дельные правоведы сам феномен права целиком связывают с обменными отношениями¹ либо с «владением», с «вещными отношениями»), в особенностях и свойствах права, получив- ших потом относительно самостоятельное развитие, довольно явственно ощущается «дыхание» экономических отношений, товарного производства и рынка.

Вторая задача. В условиях цивилизации оказалось необходи- мым сделать реальностью, утвердить в обществе основополагаю- щие гуманитарные начала в жизни людей, обусловленные самой природой общества, естественно-правовыми требованиями, прежде всего закрепить и обеспечить прирожденные чело- веческие права, естественно-правовое требование свободы личности, надлежащий статус автономной личности, индиви- дуальную свободу (которая в экономических отношениях «вы- ходит» на право собственности, рыночную свободу, свободу до- говоров, а в социально¹политической сфере — народовластие, личные, политические и социальные права и свободы).

Выполнить такого рода задачи было не под силу ранее существовавшим регуляторам — ни мононормам, ни форми- рующимся в результате их «расщепления» моральным, корпора- тивным и иным социальным нормам. Потому-то здесь и потре-

¹ См.: Пашу какие Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1927.

51

П. Право в генезисе общества

бовался принципиально новый, несравненно более мощный и стабильный регулятор, который обладал бы значительным по- тенциалом регулятивной энергии и в то же время был бы ори- ентирован на свободу человека, на его права, а значит, был бы способен закрепить все более выдвигающийся вперед эле- мент нормативного регулирования — дозволения, субъектив- ные права — и придать им реальное значение.

Возникновение этого социального регулятора, получившего (в силу его «ориентации» на право, на дозволения) название «право», связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения — государства.

В советской науке, придерживавшейся узкоклассовой, эта- тической трактовки права, его возникновение впрямую объяс- нялось классовым фактором — тем, что право потребовалось как орудие в руках всесильного государства для обеспечения политической диктатуры господствующего класса.

А ведь соотношение между классовым фактором и рассмат- риваемыми институтами — правом и государством — являет- ся куда более сложным.

Оставляя ряд моментов этого соотношения для последую- щего разбора, отметим пока один из наиболее существенных. Возникновение права непосредственно обусловлено подробнос- тями самого общества, вступившего в эпоху цивилизации, пре- жде всего требованиями обеспечения его целостности, товар- но-рыночной экономики, гуманитарными началами. А вот об- ретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной ре- шать новые сложные задачи, да притом так, чтобы этот регу- лятор был «развернут» на права, — такое обретение невоз- можно без государства, без взаимодействия с ним.

Роль государства в рассматриваемом отношении состоит в том, что действие формирующихся юридических норм поддер- живается государственным аппаратом, его органами — судом, учреждениями надзора, исполнительными органами и др„ И это касается всех юридических норм — и тех, которые прямо исходят от государства, издаются его органами и должностны- ми лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обы- чаи, в деловой договорной практике (частное право). Но все же главное, думается, заключается в том, что путем такой госу- дарственной поддержки, а еще более путем санкционирования нормативных положений или прямого издания законов, иных

52

Глава вторая

актов государство внешне объективирует нормативные поло- жения, придает им и всему арсеналу правовых средств качест- во институционного нормативного образования — объектив- ного (позитивного) права, и тем самым официальное, «всеоб- щее», общеобязательное значение.

В этом отношении есть ключевой момент, наглядно свиде- тельствующий о возникновении права, — это появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм¹ (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых госу- дарственным принуждением и способных быть носителями интеллектуального содержания (обстоятельство, по-видимому, сопряженное с возникновением у государства способности мо- нопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобре- тающие свойства юридических).

Именно этот момент, свидетельствующий о том, что пози- тивное право — это писаное право, выражает отрыв регулиро- вания от естественно-необходимых, природных связей и фор- мирование внешне объективированного институционного нор- мативного образования с набором строго определенных, осо- бых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, действием через права и обязанности, системностью).

По своей природе возникновение права представляет собой одно из проявлений социального отчуждения (степень, содер- жание и характер которого, разумеется, зависят от уровня развития права, социальной системы, экономических, социаль- но-политических и иных отношений). Однако это такое прояв- ление, при котором сам факт возникновения права в виде пи-

¹ Это положение согласуется с высказанным в литературе предположени- ем о том, что «становление собственно права начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах» (Венгеров А.Б., Варабагиева Н.С. Норма- тивная система и эффективность общественного производства. М., 1985. С. 274). К сожалению, однако, авторы не связали это и ряд других интересных поло- жений с общей характеристикой закономерностей социального регулирования и возникновения права. Этим, по-видимому, можно объяснить то преувели- ченно большое значение, которое авторы придали позитивным связываниям, полагая, в частности, что именно они выражают возникновение права (там же. С. 263) Здесь авторы не учли ряд уже имеющихся в литературе разработок. В рассматриваемом отношении представляется более убедительной позиция Л С. Явича, связывающего с юридическим регулированием прежде всего до- зволения (см.: Явич Л.С. Право и социализм. С. 13).

53

II. Право в генезисе общества

саного права (институционного нормативного образования) и наращивание его регулятивной энергии оказались возможны- ми именно потому, что подобное отчуждение произошло.

Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права ока- зался необходимым потому, что поначалу нормальные отно- шения — классовые, этнические и другие — приобрели в ре- зультате отчуждения антагонистический, во многом самодов- леющий характер, и именно это потребовало формирования мощной социальной силы, особого нормативного институцион- ного образования, каковым и стало позитивное право.

4. Формирование права — длительный исторический про- цесс, который прошел ряд этапов, осложненных особенностя- ми соответствующих конкретно-исторических цивилизаций, спецификой развития народа, народности, науки в той или иной стране.

Характеризуя возникновение правовых систем на началь- ных стадиях цивилизации, необходимо отметить следующее.

Исходным звеном в сложном процессе формирования пра- вовых систем явилось так или иначе идеологизированное вы- ражение естественного права — права в непосредственно со- циальном смысле, т.е. социально оправданной свободы поведе- ния участников общественных отношений, в том виде, в каком она предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемо- го субъектами принципа, идеи правового и неправового и с этой точки зрения элемента первичного правосознания. Вот почему история развития правовых систем свидетельствует о том, что повсеместно с закономерной необходимостью еще в условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому об- ществу поначалу утверждается кулачное право как своеоб- разная модификация права сильного и лишь затем наступает период господства казуального (прецедентного) и обычного права, фиксируемый в письменных источниках¹.

¹ Некоторые ученые считают, что в право (особенно в процессе формирова- ния правовых систем) могут непосредственно внедряться субъективные права или правоотношения, спонтанно рождаемые экономикой, другими сферами социальной жизни. Подобную точку зрения высказал, в частности, Л.С. Явич (см.: Явич Л.С. Общая теория права Л, 1976. С 76 — 82)

Эта идея в своей основе имеет конструктивные моменты, особенно в сфере частного права, где правовые реалии напрямую воспринимают естественно- правовые требования свободы личности и во многом формируются волей участ-

54 Глава вторая

Важнейшим же этапом, реально выражающим формирова- ние права в виде самостоятельного институционного норма- тивного образования, является весьма специфическая стадия его становления, которую условно можно назвать предысто- рией права. Здесь, в отличие от предправового социального регулирования, право уже есть, уже выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде внешне объек- тивированного социального института. Вместе с тем именно в условиях раннерабовладельческого, раннефеодального, с эко- номической стороны главным образом раннеземледельческого общества может быть зафиксирована такая стадия формиро- вания нормативно-правового регулирования, которая по основ- ным своим технико-юридическим чертам в принципе повсе- местно одинакова, содержит в потенции, в зародыше исход- ные элементы для развития права в различных специально- юридических направлениях и потому является своего рода его предысторией.

Правовое развитие здесь как бы остановилось, замерло где- то на полпути от казуистического (создаваемого конкретными индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, создаваемому правотворческими решениями законода- теля.

Предыстория права характеризуется по крайней мере дву- мя взаимосвязанными чертами:

во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недо- статочно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (мораль- ного, морально-корпоративного, религиозного и др.);

во-вторых, тем, что элементарными, примитивными явля- ются нормативные обобщения; они представляют собой по боль- шей части государственно-нормативное выражение индиви- дуального решения или признанного и защищаемого государ- ством обычая.

ников общественных отношений Но такой подход в какой-то мере все же упрощает реальный процесс формирования права И дело не только в том, что здесь не учитываются те сложные, многозвенные пути и этапы правообразо- вания, но и в том, что «спонтанно рождаемое право» в конечном итоге приоб- ретает значение юридического феномена тогда, когда освящено государствен- ной властью, санкционировано ею, так или иначе выражено в письменных актах нормативного или индивидуального характера, что и «включает» его в право как нормативное институционное образование.