IV. Фактор государства в формировании права
1. Писаное право обретает юридическую жизнь (или теряет ее, продолжает ее в измененном виде) в результате право- творчества, которое представляет собой завершающую и кон- ститутивную стадию формирования права.
109
Формирование права (правообразование) по своим исходным началам носит объективно обусловленный, необходимый ха- рактер. Начальная ступень правообразования — возникнове- ние объективно обусловленной экономической, социально-по- литической, нравственной или иной общественной потребности в юридическом регулировании соответствующих отношений. За- тем эта потребность преломляется в системе политических отношений, в политическом, нравственном и правовом созна- нии, в господствующем общественном мнении, когда склады- ваются интересы и потребность получает адекватное или же искаженное, деформированное, узкоклассовое выражение.
Непосредственно же правообразующее значение в процессе формирования права имеет деятельность государства, его ком- петентных органов. Именно деятельность таких органов по формированию права и выступает в виде правотворчества.
Следовательно, правотворчество — это завершающая про- цесс формирования права государственная деятельность, в ре- зультате которой определенные положения через закон, через иные источники получают статус юридических норм, высту- пают в виде норм писаного права.
Понятие правотворчества — более узкое и в то же время более качественно насыщенное. Оно глубже, чем понятие фор- мирования права (правообразования), отражает активность процесса. Понятие правотворчества охватывает, независимо от того, выражено ли оно в едином разовом акте или в цепи сле- дующих друг за другом операций, государственное признание необходимости юридического регулирования, формирование юридических норм, возведение назревших потребностей в дей- ствующие писаные нормы.
Иными словами, правотворчество в принципе начинается тогда, когда потребности общественного развития определи- лись, необходимость правовых нововведений назрела и на этой основе в процесс правообразования вступают компетентные государственные органы. В результате правотворчества накап- ливающиеся ранее предпосылки, потребности, интересы — все то, что можно отнести только к возможности и необходимости преобразований в действующей юридической системе, стано- вится действительностью, юридической реальностью, вопло- щается в правовых нововведениях. Пожалуй, только в отно- шении частного права, в особенности в области договоров, надо видеть, что спонтанно рождающиеся правовые реалии имеют
по
Глава четвертая
юридическую силу и не сводятся к одним лишь предпосылкам (хотя действие общерегулятивного начала, общего санкциони- рования и здесь свидетельствует о действенности общих прин- ципов и черт правотворчества).
Указанные черты правотворчества таят в себе и опасность — возможность не обусловленного требованиями жизни или не- адекватного «творчества права», произвольных, несовершен- ных, неэффективных законодательных решений. Это опасность реальная и острая, особенно если учесть, что писаное право по исходным характеристикам представляет собой право власти.
Таким образом, именно правотворчество призвано дать кон- центрированное конечное выражение двум главным составным процесса правообразования: объективно обусловленным тре- бованиям социальной жизни, с одной стороны, и активной, твор- ческой деятельности компетентных органов по выработке и включению тех или иных норм в действующую правовую сис- тему — с другой. Нарушение гармонии, единства этих двух составных влечет за собой просчеты в правообразовании и де- фекты права.
Отсюда ясно, что, хотя правотворчество относится к «пред- регулятивной» фазе правовой системы, от этой фазы прямо зависят не только состояние и эффективность последней, но и особенности ее действия.
Итоги правового регулирования, данные о его результатив- ности по каналу обратной связи так или иначе возвращаются в сферу правотворчества. И правотворчество, выражаясь в особых правоотношениях, находясь как бы за пределами пра- вовой системы, призвано вместе с тем постоянно поддержи- вать ее «боевое» состояние, обеспечивать ее соответствие по- требностям социальной жизни, воплощение в ней передового юридического инструментария и тем самым постоянно и ак- тивно влиять на характер, ход и действенность правового ре- гулирования.
2. В определенном ракурсе правотворчество может быть оха- рактеризовано как разновидность государственной деятельнос- ти, относящейся к сфере социального управления, деятель- ности, в силу которой соответствующие нормы приобретают качество таких, которые исходят от государства, принимаются им.
Однако правотворчество — специфическая разновидность социального управления. Эта деятельность состоит в том, что-
IV. Фактор государства в формировании права 111
*
бы ввести в правовую систему новые нормы, изменить или отменить старые. Ничего другого, в том числе непосредственно «управленческого», административного, эта деятельность не включает.
Как бы то ни было,«государственный момент» является кон- ститутивным на стадии правообразования; именно он опреде- ляет принятие соответствующих актов государством. Только будучи приняты государством, соответствующие нормативные обобщения обретают свойства писаного права, становятся об- щеобязательными нормативными положениями, поддержива- емыми государственным принуждением. Отсюда вытекает не- расторжимое единство содержания права и его формы, в результате чего и создается право как институционное обра- зование. Вовсе не случайно, что один и тот же государствен- ный акт по большей части является актом правотворчества, источником права, устанавливающим те или иные нововведе- ния в правовой системе, и одновременно формой существова- ния, бытия нормативных положений.
Впрочем, конкретное выражение «государственного момен- та» в процессе правообразования (то, что называется способа- ми правотворчества) и соотношение содержания права и юри- дических источников находятся в зависимости от того, насколько близко подступили требования естественного права, права как стороны (аспекта) объективно обусловленной потребности к самому позитивному праву как юридическому феномену, ка- ковы его характер и реальная сила, уровень его воздействия на юридическую систему, а также в зависимости от того, на- сколько значительна направленность деятельности государ- ственной власти на активное созидание, на творчество дей- ствующей юридической системы.
С рассматриваемых позиций могут быть выделены два ос- новных способа правотворчества (которые в правовых систе- мах различных стран и эпох переплетаются, взаимодейству- ют):
а) санкционирование государственной властью норм, кото- рые сложились, реально существуют в виде фактического обы- чая либо в виде нормативных положений, вырабатываемых негосударственными образованиями данной политической сис- темы (например, церковными учреждениями, общественными организациями) или складывающихся в самом социально-пра- вовом бытие рынка, в частно-правовой сфере (обычаи, дело-
112
Глава четвертая
вые обыкновения, договорные принципы и прецеденты при диспозитивном регулировании и др.);
б) прямая правоустановительная деятельность компетент- ных государственных органов, выраженная в правотворческих решениях и закрепляемая в юридических нормативных или иных актах компетентных государственных органов, которым юридическая система придает значение формы писаного пра- ва.
Заметим, что специфика большинства правовых систем пер- вых фаз цивилизации, в том числе рабовладельческого и фео- дального общества, состоит в том, что свойственное им господ- ство фиксированных в обычаях непосредственно-социальных (естественных) прав не требовало большего, чем простого санк- ционирования обычных норм, придания им юридической силы и тем самым превращения их в юридическое обычное право. И хотя постепенно в актах судебных органбв, в исходящих от государства сборниках обычного права нормативные положе- ния перерабатывались с социальной и технико-юридической сторон, государственный акт санкционирования оставался для этих юридических систем доминирующим юридическим источ- ником.
На первый взгляд весьма близки к только что указанным нормативно-судебные системы англосаксонского общего пра- ва, построенные на юридических прецедентах. Действительно, прецедент нередко базируется на фактическом обычае, да и само придание судебным актам общеобязательной силы может быть интерпретировано в качестве своего рода обычая. Но все же главное в прецеденте — это именно решение государствен- ного органа, хотя и носящее индивидуальный характер^ реше- ние, логическая суть, идея которого в соответствии с особен- ностями структурного построения данных систем получает об- щеобязательное значение.
Весьма показательно, что для юридических систем, которые имеют своим историческим источником революционные акции, насильствейное преобразование общественного строя, харак- терна в качестве доминирующего способа формирования пря- мая правоустановительная деятельность, выраженная в пра- вотворческих решениях, главным образом в виде законов и иных нормативных актов. При этом нельзя упускать из поля зрения то, что такое доминирование дает известный простор для т роизвола и, более того, для формирования права тота-
113
литарного типа. С этой точки зрения «спонтанное» формиро- вание права (и связанное с ним санкционирование) является не только необходимостью, но и важной гарантией того, что правовая система в той или иной мере выражает потребности общества и по существенным параметрам защищена от госу- дарственного произвола.
3. Несколько соображений о правотворческой деятельности и правотворческом акте. Правотворчество — сложное соци- альное явление, имеющее ряд граней, сторон, о которых уже говорилось. Если же рассматривать правотворчество только под углом зрения его фактического содержания, образующих его организационных действий, то оно охватывается понятием «пра- вотворческая деятельность».
Правотворческая деятельность выражается в правотворчес- ких актах (решениях), т. е. в юридических действиях, которые, как и всякие юридические акты, порождают те или иные пра- вовые последствия, в данном случае последствия, выражен- ные в принятии определенных положений в качестве юриди- ческих норм.
Объективированный в документальном виде акт правотвор- чества является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридически- официального бытия, существования. Таковы, в частности, нор- мативные юридические акты, прецедентные судебные акты1. "Причем здесь, при характеристике юридических источников, под актом понимается уже не юридическое действие как тако- вое, а действие внешне объективированное, внешнее выраже- ние государственной воли в ее документальном виде, т. е. акт- документ, что и характерно для писаного права.
В соответствии с характером внешних форм бытия юриди- ческих норм различаются три основных вида юридических источников2:
1 В свое время была высказана конструктивная мысль о том, что юридичес- кие источники являются одновременно и формами установления, и формами выражения юридических норм (см.: Правотворчество в СССР. М, 1974).
2 Необходимо обратить внимание на обоснованность и плодотворность ис- пользования специального термина «источник права» при характеристике форм установления и выражения юридических норм. Ведь соответствующие объек- тивированные формы являются носителями юридических норм, причем эта их функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком слу- чае, в принципе, в основе) между формами установления и выражения юри- дических норм. Да и с фактической стороны и юридические нормативные акты,
114
Глава четвертая
а) нормативный юридический акт,
б) прецедентный судебный акт,
в) санкционированный обычай.
В некоторых правовых системах (в частности, при их ста- новлении) значение юридических источников приобретают формы правосознания, правовой идеологии.
Как свидетельствует история права, одной из доминирую- щих тенденций в развитии юридических источников является повышение удельного веса нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права как пись- менного феномена, его свойствам (в особенности определен- ности юридических норм), актов, которые способны обеспечить целенаправленное, динамичное развитие данной правовой сис- темы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на практике. Характерно, что даже для тех примитивных, нераз- витых правовых систем рабовладения и феодализма, в кото- рых господствовал санкционированный обычай, закономерна тенденция издания сборников обычаев, опирающихся на них судебных решений, со временем формулируемых все более обобщенно, что и означает утверждение права в качестве нор- мативного институционного образования.
Указывая на принципиальное единство актов правотворчес- тва и форм выражения права, на их совмещение в юридичес- ких источниках, необходимо учитывать и существующие меж- ду ними различия. Такие различия выражают функциональ- ные особенности актов правотворчества как правотворческих решений и форм существования юридических норм. Подчас это проявляется внешне в том, что может произойти известное разъединение «в натуре» форм установления и форм выраже- ния юридических норм. Функция акта правотворчества разо- вая, она состоит в строго индивидуальном воздействии на пра- вовую систему: ввести новую норму, отменить устаревшую и т.д. Функция выражения права длящаяся, стабильная: быть носителем действующих юридических норм, «местом» их ре^ ального бытия.
и санкционированные обычаи есть не что иное, как именно источники, т. е. единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы.
Отсюда понятно, почему предложения о замене термина «источник права» многозначным и потому неопределенным термином «форма права» не были восприняты ни наукой, ни практикой.
115
Дополнительно несколько слов о необходимости строгого различения следующих ранее упомянутых понятий: «право- творческое решение», «юридическая норма», «нормативный юридический акт». Если правотворческое решение представ- ляет собой итоговое действие, которое вносит те или иные пре- образования в нормативное содержание правовой системы, а юридическая норма есть результат правотворческого решения, то нормативный юридический акт — это уже акт-документ, внешняя форма бытия официального «пребывания» юридиче- ских норм1.
4. Главным, наиболее развитым, соответствующим природе самого права видом правотворчества является системное, ко- дификационное правотворчество.
Здесь правотворчество осуществляется, как правило, не пу- тем формулирования и введения в правовую систему отдель- ных, изолированно взятых юридических норм (хотя и такой порядок правотворчества в ряде случаев необходим и в прак- тической жизни широко распространен), а путем формулиро- вания и введения в правовую систему юридических норм по целым блокам, укрупненным группам, отраслям права, т. е. путем кодификации.
В связи с этим следует заметить, что кодификация нужда- ется в более точной общетеоретической обрисовке. Дело в том,
1 Ударение на правотворческой функции нормативных юридических актов в определении их природы было сделано А. В. Мицкевичем (см.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. М., 1967; его же. Правотворческое значение нормативного акта//Сов. государство и право. 1965. № 11. С. 49—57; Общая теория советского права. М., 1966. С. 136).
Вместе с тем ясно и то, что указанный подход не должен приводить к умалению другой (специфической) функции источников права, в том числе нормативных актов, — их значения как формы реального бытия права. Как полагал И. С. Самощенко, нельзя ни отождествлять характеристики норма- тивных актов как источника и формы права, ни отдавать предпочтение одной из них (см.: Самощенко И. С. Некоторые вопросы учения о нормативных актах социалистического государствах/Правоведение. 1969. № 3. С. 29).
К этому следует добавить лишь то, что в кодифицированных областях за- конодательства происходит известное структурное размежевание актов в со- ответствии с указанными функциями: внешней формой бытия права являют- ся в основном кодифицированные акты, а преимущественно правотворческая функция выражается в актах утверждения (о введении в действие кодекса) и в актах, вносящих изменения и дополнения в кодексы.
что кодификация нередко рассматривается просто как форма систематизации в праве, в одном ряду с инкорпорацией, кото- рая действительно является формой систематизации, упоря- дочения уже изданных актов, их помещения по тому или иному критерию в единые сборники. Между тем главное в кодифика- ции — это как раз то, что она представляет собой наиболее совершенный и естественный, органичный для развитых нор- мативно-законодательных систем вид правотворчества, при котором обеспечивается единое, согласованное и упорядочен- ное нормативное регулирование данного вида отношений и тем самым достигается системное развитие всего нормативного материала.
В тех отраслях права, где нормативный материал выражен в отработанных кодифицированных актах, единичное право- творчество (т. е. такое, которое происходит путем формулиро- вания отдельных, изолированно взятых юридических норм) осуществляется, как правило, путем внесения дополнений и изменений в кодифицированные акты. Во всяком случае, оно должно осуществляться таким образом.
Уровень совершенства права во многом зависит именно от отработанности кодифицированных актов. Посредством коди- фицированных актов происходит оптимальное, соответствую- щее природе права и требованиям современной цивилизации развитие правовой системы. В кодифицированных актах нахо- дят свое преимущественное выражение нормативные обобще- ния, происходит подчинение всего нормативного материала общим принципам и нормам, его интеграция и дифференциа- ция. В связи с тем что кодификация проводится в основном по отраслям права, а каждая отрасль права отличается юриди- ческим своеобразием, в кодифицированных актах возможно выявить и в обобщенном виде закрепить юридическую специ- фику отрасли, свойственного ей юридического режима.
Глава пятая Естественное право и позитивное право