2. Договор о создании акционерного общества

Понятие договора о создании акционерного общества. Второй из видов договоров об образовании юридического лица составляет до­говор о создании акционерного общества. Этому договору посвяще­ны отдельные нормы ГК, а также Федерального закона «Об акцио­нерных обществах»⁸⁸⁶ (далее — Закон).

Непосредственным предшественником Закона было Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Прави­тельства РФ от 25 декабря 1990 г.⁸⁸⁷ Указанное Положение исходило из того, что основанием возникновения отношений по поводу соз­дания акционерного общества должна была служить подписанная всеми учредителями «Заявка на регистрацию». Такая «заявка» при­знавалась формальным договором между учредителями⁸⁸⁸.

Действующий Гражданский кодекс (п. 1 ст. 98), а также Закон предусматривают необходимость заключения между учредителями договора о создании акционерного общества (п. 5 ст. 8). При всем его значении договор, о котором идет речь, в отличие от учредитель­ного договора не является учредительным документом⁸⁸⁹. Это прямо следует из п. 3 ст. 98 ГК, в силу которого «учредительным докумен­том является его устав, утвержденный учредителями». По указанной причине на него не распространяются общие нормы об учредитель­ных документах юридического лица (см. ст. 49, 52 и др. ГК). Соот­ветственно договор о создании акционерного общества не входит в перечень предусмотренных в Законе «О государственной регистра­ции юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» учре­дительных документов, которые должны служить основанием для государственной регистрации акционерного общества.

До настоящего времени продолжается спор по поводу правовой природы договора о создании акционерного общества. Имеется в виду его соотношение с двумя другими посвященными образованию корпоративных организаций договорами (речь идет о договоре про­стого товарищества и учредительном договоре).

Весьма распространенная точка зрения сводится к тому, что все договоры, о которых идет речь, в сущности представляют собой до­говор об образовании простого товарищества. В этой связи, в част­ности, обращается внимание на то, что «учредительный договор яв­ляется по существу разновидностью договора о совместной деятель­ности, предусмотренной ст. 1041—1054 ГК (указанные статьи состав­ляют в совокупности гл. 55 ГК «Простое товарищество». — М.Б.). Именно так он определен в п. 1 ст. 98 ГК, регулирующем образова­ние акционерного общества»⁸⁹⁰.

Этой же точки зрения придерживается и В.В. Залесский, пола­гающий, что «договор о создании общества (имеется в виду акцио­нерное общество. — М.Б.) следует отнести к договорам простого то­варищества (договорам о совместной деятельности), в котором двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и соответст­венно действовать для достижения цели, не противоречащей закону (ст. 1041 ГК)»⁸⁹¹. Близкие к этому взгляды высказывают, в частности, О.Н. Крапивин и В.И. Власов⁸⁹².

Отождествление договора об образовании акционерного общест­ва с договором простого товарищества способно вызвать определен­ные возражения.

Прежде всего это связано с тем, что единственной целью догово­ра о создании акционерного общества служит образование соответ­ствующего юридического лица, между тем ст. 1041 ГК допускает, как из нее можно сделать вывод, достижение неограниченного чис­ла не противоречащих закону результатов его деятельности, кроме одного — именно образования юридического лица. По этой причине обоснованным представляется утверждение Д.И. Степанова: «Нель­зя поставить знак равенства между договором учредительным по созданию АО и договором простого товарищества. Легальная дефи­ниция договора простого товарищества, содержащаяся в п. 1 ст. 1041 ГК РФ, указывает на один из существенных признаков этого дого­вора, а именно: стороны по такому договору совместно действуют без образования юридического лица, строго учитывая направлен­ность данного договора на создание юридического лица, очевидно, поэтому смешение этих видов недопустимо»⁸⁹³.

Среди аргументов в пользу самостоятельной природы договоров о создании акционерных обществ можно указать также на ограни­ченный по общему правилу период действия таких договоров. Ука­занный договор направлен на учреждение юридического лица, вследствие чего его цель оказывается достигнутой именно в момент, когда юридическое лицо (акционерное общество) признается соз­данным. Собственно деятельность учрежденного акционерного об­щества, таким образом, оказывается вне действия договора о созда­нии акционерного общества. Это, однако, не исключает того, что возможно и после учреждения акционерного общества возникнове­ние между учредителями споров, связанных с исполнением догово­ра о создании акционерного общества. Не исключается также и воз­никновение споров, возбужденных учредителями по поводу при­знания недействительным самого договора о создании акционер­ного общества, равно как и оспаривание регистрации учрежденного общества.

По поводу разграничения двух договоров — о создании акцио­нерного общества и простого товарищества — в постановлении Пле­нума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 об­ращается внимание на то, что «заключаемый учредителями акцио­нерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам (п. 5 ст. 9 Закона). В связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционер­ного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами Гражданского кодекса Российской Фе­дерации о недействительности сделок»⁸⁹⁴.

В этой связи представляется обоснованной позиция тех, кто вы­ступает в пользу трехчленной квалификации договоров о создании корпоративных образований и, более того, имея в виду создание ак­ционерных обществ, полагает, что «деятельность учредителей, на­правленная на создание общества, распределение между ними прав и обязанностей в связи с созданием общества, определение содер­жания устава общества, регулируется договором, заключаемым уч­редителями в письменной (форме... Договор о создании общества (о совместной деятельности по учреждению общества) является са­мостоятельным видом обязательственно-правового договора, имею­щего специальный режим ответственности участников договора по обязательствам, связанным с созданием общества»⁸⁹⁵.

Стороны договора о создании акционерного общества. Статья 10 За­кона определяет круг тех, кто может выступать учредителями акцио­нерного общества⁸⁹⁶. Общее на этот счет правило выражается в предос­тавлении такой возможности как гражданам, так и юридическим лицам, принявшим решение об учреждении акционерного общест­ва. При этом особо оговорена возможность создания акционерного общества одним учредителем (разумеется, в этом случае отпадает вопрос о заключении договора) с тем, что единственным учредите­лем не может быть такое же, состоящее из одного лица, хозяйствен­ное общество.

Из приведенного вытекает признание допустимым выступления в качестве сторон в договоре о создании акционерного общества граждан и юридических лиц во всех случаях, когда иное не запреще­но на уровне федерального закона⁸⁹⁷. Так, в указанной статье Закона содержится запрещение выступления в качестве учредителей госу­дарственных органов и органов местного самоуправления, если толь­ко иное, т.е. разрешение на подобное участие, не предусмотрено опять-таки на уровне федерального закона.

Из двух видов акционерных обществ — открытых и закрытых — менее жесткий режим, относящийся к возможному составу участни­ков и тем самым учредителей, установлен для акционерных обществ открытого типа. Подтверждением может служить, в частности, вклю­чение в п. 4 ст. 66 ГК правила, в силу которого запрещения или ог­раничения участия отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах и обществах могут быть установлены законом с тем, однако, что такая возможность исключается для открытых акцио­нерных обществ. Подтверждением аналогичной ограничительной тенденции применительно к закрытым акционерным обществам слу­жит и регулирование вопроса о количественном составе учредителей акционерного общества. В то время как для открытого акционер­ного общества их число является неограниченным, в закрытом уч­редителей не должно быть более 50 (п. 2 ст. 10 Закона). Кроме того, предусмотрено, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования (если только не имеются в виду созданные в процессе приватизации общества) в случаях, уста­новленных федеральным законом, вправе быть учредителями только открытого акционерного общества (п. 4 ст. 7 Закона)⁸⁹⁸.

Участвовать в учреждении акционерного общества могут и ино­странные инвесторы. На этот счет в течение определенного времени действовала ст. 9 (п. 6) Закона, устанавливавшая возможность та­кого участия лишь в соответствии с федеральными законами Рос­сийской Федерации об иностранных инвестициях. Преимуществен­но имелись в виду Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР»⁸⁹⁹, а также постановление Правительства РФ «О регистрации предприятий с иностранными инвестициями»⁹⁰⁰. В настоящее время действующим является Закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁹⁰¹. Действующая редакция п. 6 ст. 9 Закона ограничивается указанием на возможность предусмот­реть в федеральных законах особенности учреждения акционерных обществ с участием иностранных инвесторов.

В силу п. 2 ст. 98 ГК и ст. 10 (п. 3) Закона «Об акционерных об­ществах» учредители несут солидарную ответственность по своим обязательствам, которые возникли до регистрации акционерного общества. При этом ст. 10 (п. 3) Закона предусматривает на этот счет, что речь должна идти непременно об обязательстве, связанном с созданием акционерного общества, т.е. составляющим часть со­вместной деятельности учредителей. При наличии указанных усло­вий солидарная ответственность учредителей наступает вне зависи­мости от того, исходит ли соответствующее требование от одного из них либо от третьего лица.

И ГК (п. 2 ст. 98), и Закон (п. 3 ст. 10) особо выделяют случаи, при которых ответственность по обязательствам учредителей, свя­занным с созданием акционерного общества, несет оно само. Не­пременным условием для этого служит последующее одобрение дей­ствий учредителей общим собранием акционеров.

Ответственность акционерного общества лишь крайне редко мо­жет конкурировать с ответственностью учредителей, поскольку по­следняя рассчитана главным образом на случаи, когда акционерное общество еще не создано, в то время как ответственность общест­ва — на случаи, когда, напротив, правовые основания функциониро­вания учредителей уже отпали.

Порядок заключения договора о создании акционерного общества и его форма. Статья 8 Закона содержит указание на два возможных способа создания акционерного общества. Один из них — реоргани­зация, по поводу которой в самом Законе, в первой его редакции, были названы все пять перечисленных в ст. 58 ГК видов реорганиза­ции юридических лиц: слияние, разделение, выделение, преобразо­вание и присоединение. Однако в числе прочих, принятых в 2001 г., новелл Закона из названного перечня в указанной статье был ис­ключен последний вариант реорганизации — присоединение. Тем самым учитывалось, что в таком случае (при присоединении) новое юридическое лицо вообще не создается. Все сводится тогда к пере­ходу прав и обязанностей присоединяемого юридического лица к другому юридическому лицу в соответствии с передаточным актом (п. 2 ст. 58 ГК).

Еще один способ создания акционерных обществ — учреждение их вновь. Ему посвящена одноименная ст. 9 Закона, которой преду­смотрено, что общество, если только в нем оказалось более одного учредителя, создается по решению учредительного собрания (при одном учредителе решение об учреждении принимается им самим). В таком решении должны найти отражение результаты голосования учредителей, принятые ими решения по таким вопросам, как учреж­дение акционерного общества, утверждение устава общества, а также избрание его органов. При этом сам порядок решения соответствую­щих вопросов зависит от степени их значимости. В то время как ре­шения об учреждении общества, утверждении денежной оценки цен­ных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, которые имеют денежную оценку, использованных в оплату акций, должны приниматься учредителями единогласно, для избрания ор­ганов управления обществом достаточно большинства в три четвер­ти голосов, которые представляют акции, подлежащие размещению среди учредителей общества.

И ГК (ст. 98), и Закон (ст. 9) включили указание на обязательную письменную форму заключенного учредителями договора о созда­нии акционерного общества. Одновременно с этим в обоих источ­никах предусмотрены существенные условия указанного договора. Несмотря на то что речь в приведенных статьях идет об одном и том же договоре, включенные в ту и другую нормы, перечни соответст­вующих условий не вполне совпадают. Это не препятствует обеспе­чению определенного их единства благодаря тому, что п. 1 ст. 98 ГК установлена необходимость включения в договор о создании акцио­нерного общества помимо названных в этой статье ГК и других ус­ловий, предусмотренных в Законе. Так, непременными условиями заключенного между учредителями договора о создании акционер­ного общества названы: определение порядка осуществления учре­дителем совместной деятельности по созданию общества; размер уставного капитала; категории выпускаемых акций и порядок их размещения. В ст. 9 (п. 5) Закона такой же перечень включает опре­деление порядка осуществления учредителями совместной деятель­ности по учреждению общества, размер его уставного капитала, ка­тегории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

Договор о создании акционерного общества определенным обра­зом конкурирует с его учредительным документом — уставом. Об этом можно судить уже по тому, что среди сведений, которые в силу п. 3 ст. 11 Закона непременно должны быть включены в устав, зна­чительное число воспроизводит те, что в качестве существенных ус­ловий договора о создании акционерного общества указаны в ст. 98 ГК и ст. 9 Закона (имеются в виду размер уставного капитала обще­ства, категории выпускаемых акций и др.). В этой связи справедливо указание на то, что «различие между уставом и договором о созда­нии акционерного общества можно усмотреть в том, что устав обя­зателен для всех органов акционерного общества, а договор обязы­вает только учредителей, которые его подписали»⁹⁰².

Все же основную особенность устава, предопределившую его приоритет по отношению к договору о создании акционерного об­щества, составляет то, что устав в отличие от договора, о котором идет речь, является учредительным документом и в этом качестве, в частности, именно устав, а не договор, предрешает вопрос о госу­дарственной регистрации общества. С этим связан ряд последствий. По поводу одного из них Г.С. Шапкина обратила внимание на то, что «основания для безусловного признания недействительным ус­тава общества при недействительности договора о его создании вряд ли есть, поскольку договор может быть признан недействительным лишь в определенной части или по тем мотивам, которые не затра­гивают устава, а последний не будет противоречить закону. Однако в тех случаях, когда договор о создании общества признается ни­чтожным как противоречащий закону и содержащиеся в нем неза­конные условия вошли в устав, связь между незаконной сделкой и уставом очевидна и поэтому есть основания считать, что ст. 167 ГК применима в такой ситуации и в отношении устава, и в отношении акта государственной регистрации общества»⁹⁰³.

Примером может служить рассмотрение дела по иску о призна­нии недействительным договора о создании акционерного общества в части включения в уставный капитал и возврата истцу в качестве последствия такого признания переданного имущества. В постанов­лении по этому делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что исковое требование о возврате внесенного истцом в уставный капитал акционерного общества могло быть рассмотрено лишь одновременно с требованиями о признании недействитель­ными в соответствующей части устава акционерного общества, ос­нованного на данном договоре, и связанного с ним акта о государст­венной регистрации этого общества⁹⁰⁴.

Права и обязанности сторон в договоре о создании акционерного об­щества. Закрепление в рассматриваемом договоре прав и обязанно­стей сторон имеет целью определить, какая из них что, когда и как должна сделать, имея в виду учреждение общества и обеспечение ус­ловий его функционирования, в позднейший после создания период⁹⁰⁵.

Именно в этом находит свое проявление совместная деятель­ность, направленная на создание акционерного общества. Речь идет о совершении сторонами различных указанных в договоре действий фактического и юридического характера.

Среди других предметом прав и обязанностей сторон является оплата различного рода расходов и прежде всего расчетов за разме­щение акций. С целью защитить интересы прежде всего третьих лиц и самого акционерного общества появились в том же 2001 г. новел­лы в законе, имеющие существенное значение среди прочего и при­менительно к указанным вопросам.

Следует особо отметить среди них прежде всего внесенную в За­кон (ст. 2) норму, названную «жесткой новеллой»⁹⁰⁶, в силу которой акционерному обществу запрещено совершать сделки, не связанные с его учреждением, до того, как будут оплачены 50% акций, распре­деленных среди учредителей.

Наибольшее количество новелл, направленных на обеспечение своевременного расчета за неоплаченные учредителями акции, было помещено в ст. 34 Закона («Оплата акций и иных эмиссионных цен­ных бумаг при их размещении»). Так, в частности, предусмотрено, что распределенные при учреждении общества акции должны быть оплачены в полном объеме в течение года с момента государствен­ной регистрации общества. Более короткий срок может быть установ­лен самим договором о создании акционерного общества, с тем, од­нако, что не менее 50% акций должны быть оплачены в течение трех месяцев с момента государственной регистрации.

Особо выделено то, что, если иное не предусмотрено уставом общества, акция, принадлежащая учредителю, предоставляет право голоса лишь с момента полной оплаты акций.

Если сравнить между собой направленные на создание соответ­ствующих коллективных образований договоры простого товарище­ства, учредительный договор, а также договор о создании акционер­ного общества, нетрудно установить, что во всех трех определениях основное место занимают условия, которые относятся к «совместной деятельности участников». При этом сама эта деятельность примени­тельно к каждому из указанных трех договоров обладает существен­ными особенностями, определяемыми спецификой целей соответ­ствующей деятельности. Так, если в договоре простого товарищест­ва предметом служит совместная деятельность для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК), то в учредительном договоре его предмет состав­ляет осуществление совместной деятельности по учреждению юри­дического лица и участия в его деятельности (п. 2 ст. 52 ГК), а в до­говоре, имеющем в виду создание акционерного общества, предмет совместной деятельности составляет создание общества.