3. Международный факторинг

Как отмечалось, отношения, связанные с заключением и испол­нением международных факторинговых контрактов, в том числе с уступкой денежных требований в рамках вытекающих из них обя­зательств, регулируются Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге⁵⁶⁹. Несмотря на весьма незначительный круг государств — непосредственных ее участников (ратифицировавших Конвенцию), названная Конвенция оказывает серьезное влияние в целом на пра­вовое регулирование факторинга, в частности она послужила основой для разработки правил, регламентирующих договор финансирования под уступку денежного требования, включенных в российский ГК.

Конвенция определяет факторинговый контракт как контракт, заключенный между одной стороной, называемой поставщиком, и другой стороной (финансовым агентом), по которому поставщик должен уступать финансовому агенту денежные требования, выте­кающие из контрактов (договоров) купли-продажи товаров, заклю­чаемых между поставщиком и покупателями товаров (должниками), за исключением договоров купли-продажи товаров, приобретаемых покупателями преимущественно для личного, семейного и домаш­него использования. Финансовый агент принимает на себя по мень­шей мере две из следующих обязанностей:

• финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

• ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

• предъявление к оплате денежных требований;

— защита от неплатежеспособности должников (п. 2 ст. 1 Кон­венции).

По факторинговому контракту финансовому агенту могут усту­паться денежные требования, вытекающие не только из договоров купли-продажи (поставки) товаров, но и из договоров оказания воз­мездных услуг, о чем свидетельствует положение о том, что приме­няемые в Конвенции понятия «товар» и «продажа товаров» охваты­вают также услуги и их предоставление (п. 3 ст. 1 Конвенции). Поэтому под понятие «поставщик», обозначающее одну из сторон факторин­гового контракта, подпадает не только поставщик по договору по­ставки или продавец по договору купли-продажи товаров, но и ис­полнитель (услугодатель) по договору оказания возмездных услуг.

Сфера действия Конвенции о международном факторинге огра­ничена случаями, когда уступаемые по факторинговому контракту денежные требования вытекают из договора купли-продажи (по­ставки) товаров (оказания возмездных услуг), заключенного между поставщиком и должником, осуществляющими предприниматель­скую деятельность на территории различных государств, которые (как и государство, где осуществляет свою деятельность финансо­вый агент) являются участниками этой Конвенции, либо указанный договор и факторинговый контракт регулируются правом государст­ва — участника Конвенции.

Вместе с тем стороны факторингового контракта, а также дого­вора купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных ус­луг), формально подпадающих под действие Конвенции о междуна­родном факторинге, могут своим соглашением исключить ее при­менение. При этом стороны вправе исключить применение всей Конвенции целиком, а не отдельной ее части (ст. 3).

В Конвенции о международном факторинге содержится целый ряд правил, обеспечивающих широкие возможности уступки поставщи­ком денежных требований финансовому агенту. Так, Конвенция ис­ходит из того, что условия факторингового контракта, предусматри­вающие передачу финансовому агенту существующих или будущих денежных требований даже в тех случаях, когда указанные требования не были сторонами надлежащим образом конкретизированы и не могут быть признаны по этой причине недействительными. В ситуа­ции, когда факторинговым контрактом предусмотрено, что будущие денежные требования передаются поставщиком финансовому агенту по мере их возникновения, заключения какого-либо дополнитель­ного соглашения об их уступке не требуется (ст. 5 Конвенции).

Не влияет на действительность уступки требования финансовому агенту по факторинговому контракту даже то обстоятельство, что договором, заключенным между поставщиком и должником, преду­смотрен запрет на уступку возникающих из него требований, что, однако, не исключает ответственности поставщика перед контр­агентом по договору за нарушение условия договора о запрете ус­тупки права требования (п. 1 и 3 ст. 6 Конвенции).

Факторинговым контрактом может быть предусмотрена уступка поставщиком всех принадлежащих ему прав требования, вытекаю­щих из соответствующего договора, при сохранении за поставщи­ком прав на поставляемые товары (ст. 7 Конвенции).

Должник, уведомленный надлежащим образом о передаче по фак­торинговому контракту финансовому агенту денежных требований поставщиком, обязан уплатить долг непосредственно финансовому агенту, если только ему не будет известно о преимущественном праве на этот платеж, принадлежащем другому лицу. Вместе с тем в случае предъявления финансовым агентом должнику требования об уплате долга, образовавшегося перед поставщиком и вытекающего из догово­ра купли-продажи (поставки) товаров (оказания возмездных услуг), должник вправе применить по отношению к финансовому агенту все предусмотренные этим договором средства защиты, которыми он мог бы воспользоваться, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему поставщиком. Должник также вправе заявить фи­нансовому агенту о праве на зачет требований к поставщику, в пользу которого возникла дебиторская задолженность (ст. 8 и 9 Конвенции).

По общему правилу неисполнение или ненадлежащее исполне­ние, в том числе просрочка исполнения, поставщиком своих обяза­тельств перед должником, вытекающих из договора купли-продажи, не дают право должнику требовать возврата сумм, уплаченных ими финансовому агенту (такие требования могут быть предъявлены должником к поставщику).

И все же в двух случаях (в порядке исключения) должник, обла­дающий соответствующим требованием по отношению к поставщи­ку, нарушившему свои обязательства, вправе потребовать именно от финансового агента возвращения уплаченной ему суммы, а именно когда финансовый агент:

• не исполнил свое обязательство перед поставщиком по совер­шению платежа, связанного с уступкой требования;

• произвел такой платеж, зная о неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком своих обязательств перед должником.

Важно отметить, что Конвенция о международном факторинге предусматривает возможность переуступки финансовым агентом права требования, полученного от поставщика, другому финансо­вому агенту, за исключением случаев, когда такая уступка права тре­бования не допускается по условиям факторингового контракта. При этом содержащиеся в Конвенции правила распространяются и на последующую уступку права требования (ст. 11—12).

А.С. Комаров, оценивая значение Конвенции о международном факторинге и факт ее принятия на международной конференции в Оттаве в мае 1988 г., указывает на то, что «в этой Конвенции удалось не только дать по отдельным вопросам унифицированное регулиро­вание, учитывающее опыт и практику различных национальных систем права и соответствующее требованиям современного между­народного экономического оборота, но и предложить решение не­которых вопросов, не решенных до сих пор на уровне отдельных национальных правовых систем»⁵⁷⁰.

Правда, далеко не все отечественные правоведы разделяют мне­ние А.С. Комарова о важном значении Конвенции о международ­ном факторинге. Например, Л.Г. Ефимова отмечает, что «указан­ная Конвенция имеет ограниченное применение. Во-первых, она распространяется только на часть операций по финансированию под уступку требований, охватываемых понятием факторинга. Эта Конвенция не распространяется на продажу потребительской за­долженности, а также на коммерческие долговые обязательства, не являющиеся денежными и не вытекающие из контрактов купли- продажи товаров (ст. 1). Во-вторых, она ратифицирована незначи­тельным числом государств и, следовательно, применяется на не­большой территории (Российская Федерация к ней не присоеди- нялась)»⁵⁷¹.

Л.А. Новоселова подчеркивает, что Конвенция о международном факторинге «не охватывает целый ряд операций, обычно опреде­ляемых как факторинговые (например, закрытый факторинг — когда должник не уведомляется об уступке, финансирование производит­ся без предоставления перечисленных в Конвенции дополнитель­ных услуг либо с оказанием только одной из них). Очевидно, что в Оттавской конвенции 1988 года и не ставилась задача охватить все виды факторинговых операций, в связи с чем данное в ней опреде­ление не может рассматриваться как всеобъемлющее, в целом опре­деляющее природу факторинговых контрактов»⁵⁷².

Е.Е. Шевченко объясняет неширокое распространение Конвен­ции о международном факторинге⁵⁷³ имеющимися различиями между англосаксонской и континентальной правовыми системами, одна­ко, отмечает он, несмотря на то что Конвенция о международном факторинге «имеет относительно малую территорию действия, тем не менее данный международный акт обладает большим значением, поскольку служит «примером разумного правотворчества», ориен­тируясь на который отдельные страны могут разрабатывать свое внутреннее законодательство»⁵⁷⁴. Более того, по мнению Е.Е. Шев­ченко, «с учетом специфики факторинга в международной торговле из положений Конвенции можно вывести определение внутреннего факторинга»⁵⁷⁵.

Если говорить о месте факторинга в международном торговом обороте, то следует отметить, что факторинговыми контрактами ох­ватываются далеко не все сделки, связанные с финансированием под услугу денежных требований. В частности, в качестве отдельных операций по уступке дебиторской задолженности, не подпадающих под действие правил о факторинговых контрактах, обычно называ­ют такие операции, как форфейтинг, рефинансирование (второе фи­нансирование), секьюритизация, проектное финансирование.

Под форфейтингом понимается финансовая операция, существо которой составляет покупка (продажа) документарной дебиторской задолженности, выраженной, как правило, в оборотных документах (переводные и простые векселя, аккредитивы и т.п.) и сопровож­даемой процессом дисконтирования. В случаях, когда покупается (продается) недокументарная дебиторская задолженность, послед­няя обычно подкрепляется банковской гарантией. В юридической литературе нередко подчеркивается сходство между факторингом и форфейтингом. Например, по мнению Л.Г. Ефимовой, форфей­тинг — «финансовая операция, аналогичная факторингу»⁵⁷⁶. Более осторожно высказывается по этому вопросу Л.А. Новоселова: «Ука­занные сделки по своей природе сходны с факторингом, но в том случае, когда речь идет о передаче документарной задолженности, отношения, как правило, регламентируются специальными прави­лами (в частности, нормами вексельного права)»⁵⁷⁷.

Термином «рефинансирование» («вторичное финансирование») обычно обозначают сделку между первым и последующим цессио­нарием (например, между банками), имеющую своей целью (или предусматривающую возможность) дальнейших переуступок права требования.

Понятием «секьюритизация» охватывается широкий круг сделок, связанных с объединением кредитором активов (в том числе неры­ночных) в массу дебиторской задолженности, которая переводится специализированной финансовой организацией в ценные бумаги. Подобные сделки «совершаются между финансовыми учреждения­ми с целью улучшения состояния счетов, накопления капитала за счет извлечения более высокого дохода из ценных бумаг и снижения финансовых затрат по обслуживанию задолженности»⁵⁷⁸.

Под проектным финансированием понимаются сделки, связанные с предоставлением организатору проекта (исполнителю, подрядчи­ку) денежных средств на основе займа с условием возврата заемных средств за счет будущих доходов от реализации проекта финанси­рующей стороне, которой также уступаются права требования к бу­дущим контрагентам организатора проекта (например, покупателям продукции). Особенность такой уступки права требования состоит в том, что «она представляет собой оптовую уступку будущей дебитор­ской задолженности, которая обычно оформляется как предостав­ление обеспечения и основывается на предполагаемой способности возвратить заемные средства за счет доходов, полученных при осу­ществлении проекта»⁵⁷⁹.

Широкое применение в коммерческом обороте названных и иных форм финансирования под уступку дебиторской задолженно­сти позволило Л.А. Новоселовой сделать вывод о том, что «в между­народной торговой практике факторинг рассматривается как одна из разновидностей операций по финансированию под уступку де­нежного требования. Факторинг охватывает широкий круг опера­ций, связанных с уступкой дебиторской задолженности, не оформ­ленной оборотными документами, для целей финансирования или некоторых иных целей. Единые критерии для выделения этих опе­раций из круга иных сделок, связанных с использованием в коммер­ческой деятельности дебиторской задолженности для целей купли- продажи или обеспечения, пока не выработаны»⁵⁸⁰.

Серьезное влияние на дальнейшее развитие международного фак­торинга может оказать Конвенция ООН об уступке дебиторской за­долженности в международной торговле, разработанная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и принятая в 2001 г., но не вступившая до настоящего времени в силу⁵⁸¹ .

Согласно п. 1 ст. 38 Конвенции об уступке дебиторской задол­женности в международной торговле указанная Конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, каковые в противном случае регу­лировались бы указанной Конвенцией. Вместе с тем в той же ст. 38 (п. 2) содержится правило, устанавливающее приоритет Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торгов­ле над Конвенцией УНИДРУА о международном факторинге (Оттавс­кой конвенцией). В соответствии с названным правилом Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле имеет преимущественную силу над Конвенцией о международном факторинге. И только в той мере, в которой Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле не применя­ется к правам и обязательствам должника, она не препятствует при­менению Конвенции о международном факторинге в отношении прав и обязательств должника.

В связи с этим обращают на себя внимание некоторые положе­ния Конвенции об уступке дебиторской задолженности в междуна­родной торговле, которые могут существенно изменить (после всту­пления Конвенции в силу) правовое регулирование международного факторинга.

В частности, в силу ст. 8 названной Конвенции предметом уступ­ки являются не отдельные права требования, а дебиторская задол­женность, в том числе ее отдельные статьи, части или неделимые интересы в дебиторской задолженности либо будущая дебиторская задолженность, при том условии, что соответствующая дебиторская задолженность определена индивидуально либо другим способом, позволяющим ее идентифицировать в качестве дебиторской задол­женности, с которой связана уступка, в момент уступки или (в случае, когда уступается будущая дебиторская задолженность) в момент за­ключения первоначального договора. В отсутствие договоренности об ином уступка одной или более частей будущей дебиторской задол­женности имеет силу без необходимости совершения дополнитель­ного акта передачи для уступки каждой дебиторской задолженности.

Согласно ст. 9 Конвенции уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первона­чальным или любым последующим цедентом и должником или лю­бым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолжен­ность. Данное правило не освобождает цедента от ответственности перед контрагентом по договору, предусматривающему запрет на уступку соответствующей дебиторской задолженности, однако ука­занный контрагент не может добиваться расторжения договора или сделки об уступке дебиторской задолженности только на основании нарушения запрета на уступку. А лицо, не являющееся стороной со­ответствующего договора (например, цессионарий), не может нести ответственность только на том основании, что оно знало о догово­ренности сторон о запрете на уступку дебиторской задолженности.

Аналогичным образом регулируется Конвенцией передача прав, обеспечивающих платежи по уступленной дебиторской задолженно­сти, каковые переходят к цессионарию без дополнительного акта по их передаче. И только на тот случай, когда в силу закона соответст­вующее обеспечительное право может передаваться лишь на осно­вании специального акта передачи, предусмотрена обязанность це­дента передать указанное обеспечительное право и любые поступле­ния цессионарию (ст. 10 Конвенции).

В Конвенции имеется весьма интересное правило, регламенти­рующее действия цедента и цессионария по уведомлению должника о состоявшейся уступке дебиторской задолженности. Согласно п. 1 ст. 13 Конвенции если цедент и цессионарий не договорились об ином, они или каждый из них могут направить должнику уведомле­ние об уступке дебиторской задолженности и инструкцию о порядке ее погашения (платежную инструкцию), однако после направления уведомления такую инструкцию может направлять должнику только цессионарий.

Данное конвенционное положение (учитывая его приоритет над правилами, содержащимися в Конвенции о международном факто­

ринге) открывает возможности для использования в международном торговом обороте так называемого закрытого (конфиденциального) факторинга, применение которого исключается Конвенцией о ме­ждународном факторинге, устанавливающей обязанность должни­ка по совершению платежа финансовому агенту лишь при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке требования (ст. 8 Конвенции).

И еще одно положение Конвенции об уступке дебиторской за­долженности в международной торговле способно оказать сущест­венное влияние на развитие международного факторинга. В назван­ной Конвенции подтверждается право должника в ответ на требова­ние цессионария ссылаться на возражения или на свое право на зачет, каковые он мог использовать против цедента, если бы уступка требования не была совершена (п. 1 ст. 18 Конвенции). Вместе с тем Конвенция (ст. 19) содержит правило о том, что должник может в подписанной письменной форме договориться с цедентом не ссы­латься в отношении цессионария на указанные возражения или пра­во на зачет. Такая договоренность лишает должника права ссылать­ся в отношении цессионария на соответствующие возражения и право на зачет, каковые он имел против цедента.

Как известно, Российская Федерация не является участницей ни Конвенции о международном факторинге, ни Конвенции об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (последняя к тому же еще не вступила силу), однако принципиальные положения указанных конвенций не могут не учитываться при толковании норм российского законодательства, регулирующих отношения, связанные с уступкой права требования, а также вытекающие из договора фи­нансирования под уступку денежного требования.