Глава V. Субъекты кредитного договора

1. Кредитор

Как отмечалось ранее, одна из двух существенных особенностей кредитного договора, представляющих его видообразующие призна­ки, позволяющие выделить кредитный договор в отдельный вид договора займа, — то обстоятельство, что в роли кредитора по этому договору во всех случаях выступает банк или иная кредитная орга­низация, поскольку кредитный договор представляет собой профес­сиональный вид договора займа, предназначенный для использова­ния в сфере именно банковской деятельности.

В связи с изложенным, рассуждая о субъектном составе кредитного договора, необходимо прежде всего определить основные черты банков и иных кредитных организаций, отличающие их от иных участников гражданского оборота. Несмотря на кажущуюся простоту, данная зада­ча на протяжении многих лет не имела однозначного решения.

Например, Г.Ф. Шершеневич, исследуя вопрос об определении понятия «банк», ограничился описанием выполняемых банками (кре­дитными учреждениями) экономических функций и осуществляемых ими видов деятельности, избежав при этом четкой правовой дефини­ции. «Экономические функции банков состоят в том, что они 1) ссу­жают деньгами, 2) перемещают капиталы оттуда, где есть излишек, туда, где ощущается недостаток, 3) выполняют обязанности кассиров, принимая и совершая платежи. Основная задача банков, — подчерки­вал Г.Ф. Шершеневич, — сводится к посредничеству в кредите. Банки пользуются кредитом для того, чтобы его оказывать своим клиентам, банки оказывают кредит потому, что сами пользуются кредитом... Только собранные в большую массу, образуя значительные капиталы, денежные суммы создают экономическую силу. Банки и превращают деньги в капиталы»¹.

И еще один вывод Г.Ф. Шершеневича, характеризующий особен­ности банков и банковской деятельности. «Чтобы оказывать кре­дит, — писал Г.Ф. Шершеневич, — банки должны иметь в своих руках капиталы. Источники, из которых банки получают средства для ока­зывания кредита: 1) собственный основной капитал, образованный

на началах акционерных или посредством товарищества — полного, на вере; 2) капиталы вкладчиков, вверенные банкам на началах займа; 3) капиталы, полученные посредством выпуска банковых билетов, если эта операция дозволена банку. Основной капитал, вместе с за­пасным, если таковой имеется, предназначается, собственно, служить гарантией исполнительности банка; в оборот же идет капитал, полу­ченный банком по доверию к нему от многочисленных его клиентов. Правильная постановка банкового дела требует привести в соответст­вие оказываемый банком кредит с теми средствами, которыми банк располагает, благодаря притоку чужих капиталов»³⁹¹.

В первый советский период развития банковского законодатель­ства (до кредитной реформы 1930—1931 гг.) вопросы, связанные с определением понятий «банк» и «кредитное учреждение», употреб­лявшихся в законодательстве той поры, исследовались М.М. Агар­ковым, который по этому поводу писал: «Для применения норм банковского права, а также для точного установления границ изу­чающей их дисциплины было бы очень важно дать определение по­нятия банка. Однако сколько-нибудь удовлетворительного опреде­ления этого понятия не существует. Как в экономической, так и в юридической науке банк всего чаще определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите»³⁹². «Рассмотрение функций, присущих банку, — подчеркивал М.М. Агарков, — с несомненностью показывает, что они не могут быть сведены к одному лишь посред­ничеству в кредите»³⁹³. Сам он, призывая «различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кре­дита и 3) содействие платежному обороту», делал вывод о том, что в случаях, когда «основными функциями какого-либо предприятия являются три указанные выше функции, то по существу мы имеем дело с банком». Другой его вывод состоял в том, что «если для пред­приятия не характерна ни одна из трех указанных основных функций, то оно не является банком. В этих же широких пределах вопрос может решаться только для каждого отдельного случая, в зависимости от условий места и времени, в связи с исторически сложившимися на­выками и принятыми в хозяйственном обороте взглядами»³⁹⁴.

Советское законодательство той поры, регулируя банковскую деятельность, зачастую употребляло не понятие «банк», а иной тер­мин — «кредитное учреждение». По этому поводу М.М. Агарков ука­зывал: «Понятие кредитного учреждения не обладает большей опре­деленностью, чем понятие банка. Большой объем понятия делает его несколько более бедным по содержанию. Характерными для кредитного учреждения, как и для банка, являются указанные выше три функции — собирание средств, предоставление кредита и содей­ствие платежному обороту, причем так же, как и для признания на­личности банка, нет надобности в соединении всех трех функций. Но в отличие от банка для понятия кредитного учреждения не явля­ется характерным крупный размер предприятия, а также специфи­чески коммерческая постановка дела»³⁹⁵.

Отмечая неопределенность понятия «кредитное учреждение» и неудачность использования этого термина, поскольку «словом «уч­реждение» советское законодательство обычно пользуется для обо­значения государственного органа, состоящего на бюджете, или для обозначения частного юридического лица, не являющегося корпо­рацией», М.М. Агарков тем не менее пришел к следующему выводу: «Неопределенность понятия кредитного учреждения не причиняет особых затруднений, так как ограниченное количество типов кре­дитных учреждений и регулирование их деятельности государствен­ной властью позволяют на практике без особых затруднений опре­делять, относится ли данная организация к числу кредитных учреж- дений»³⁹⁶. И еще: «Несмотря на свои недостатки, термин «кредитные учреждения» настолько вошел в обиход, что от него не представля­ется возможным отказаться. Важно только, чтобы он не вводил в заблуждение»³⁹⁷.

Следствием кредитной реформы 1930—1931 гг. явилось то, что все банки, основанные на негосударственной собственности, были лик­видированы и преобразованы. Возникла система государственных банков, включавшая в себя Госбанк СССР, Стройбанк СССР и Внешторгбанк СССР (с соответствующими территориальными учре­ждениями), просуществовавшая в неизменном виде вплоть до 1987 г., когда в соответствии с постановлением ЦК КПСС и Совета Минист­ров СССР от 17 июля 1987 г. на базе названных трех государственных банков была образована банковская система, включавшая в себя шесть государственных банков: Госбанк СССР, Промстройбанк СССР, Внешэкономбанк СССР, Агропромбанк СССР, Жилсоцбанк

СССР и Сберегательный банк СССР. Государственные банки явля­лись прежде всего органами государственного управления, осущест­влявшими функцию контроля рублем за финансовым состоянием предприятий и организаций, а затем уж хозяйственными организа­циями, осуществлявшими банковскую деятельность. Естественно, при такой банковской системе проблема определения понятий «банк» и «кредитная организация» с целью их отграничения от иных участ­ников имущественного оборота потеряла свое значение вплоть до развала советской экономической системы и перехода к рыночным принципам организации имущественного оборота.

Некоторые сложности с определением понятий «банк» и «кре­дитные организации» испытывали также зарубежные законода­тельства и правовые доктрины. Так, по свидетельству А.А. Вишневс­кого, в английском праве «акцент был смещен с понятия «банк» на регулирование собственно банковской деятельности, т.е. правил (ус­ловий договоров и т.п.), которые применялись в банковской практи­ке. Относящиеся к банковскому праву статуты не содержали исчер­пывающего определения. Если в тех или иных законах... и содержа­лось определение понятия «банк», то это делалось только для целей соответствующего закона, но не для того, чтобы дать всеобъемлющее определение банка»³⁹⁸. Более того, как подчеркивает А.А. Вишневский, в английской доктрине «присутствуют два противоположных мнения относительно целесообразности законодательного определения поня­тия «банк». Одни авторы исходят из невозможности дать универ­сальное определение банка. Обосновывается это следующими рас­суждениями. То, что можно считать банком при одних обстоятельст­вах, не будет являться таковым при других. Понятие банка меняется с течением времени, кроме того, значение термина «банк» неодина­ково при различных обстоятельствах и в различных странах, в том числе в странах системы общего права. В то же время другие спе­циалисты считают отсутствие законодательного решения данного вопроса «аномалией»»³⁹⁹.

В результате, к примеру, в системе общего права до сих пор вос­принимаются в качестве судебных прецедентов подходы, выработан­ные ранее судебной практикой, согласно которым одним из критери­ев признания организации банковским учреждением может служить ее репутация среди коммерсантов: организация, пользующаяся репу­тацией банковского учреждения, может быть признана судом (естест­венно, применительно к конкретным обстоятельствам рассматривае­мого дела) банком⁴⁰⁰. Что касается английского статутного права, то даже принятие специальных законов о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. не привело к выработке единого понятия банка. Скорее можно говорить о предусмотренных соответствующим законодатель­ством косвенных признаках банков и требованиях, предъявляемых к их деятельности. А.А. Вишневский обращает внимание на «прин­ципиальную особенность английского Закона о банковской деятель­ности 1987 г. в части определения банка... Хотя закон называется «банковским», он интересуется понятием «банк» лишь в той степени, в которой речь идет о подчиненности того или иного института кон­трольным полномочиям Банка Англии. Контрольные же полномочия последнего распространяются, согласно данному закону, на деятель­ность по приему депозитов от неопределенного круга лиц, осуществ­ляемую в виде промысла. Но этим понятие банка не ограничивается: банковская деятельность включает в себя и другие операции, тради­ционно характерные для банков (что нашло отражение в. прецеден­тах общего права)»⁴⁰¹.

Важное значение для европейских государств, в особенности тех, которые относятся к системе континентального права, имеют ди­рективы Европейского сообщества (далее — ЕЭС), направленные на гармонизацию национального законодательства в сфере банковской деятельности. В частности, в одной из директив ЕЭС содержалось определение кредитной организации, согласно которому кредит­ная организация есть такая организация, чей бизнес состоит в полу­чении депозитов или иных подлежащих возврату средств от неоп­ределенного круга лиц и в предоставлении кредитов за счет этой организации⁴⁰². Как результат в законодательстве ряда государств появились аналогичные определения кредитных организаций. На­пример, в Испании в 1986 г. был принят Королевский законода­тельный декрет 1298/1986 «Об адаптации действующего законода­тельства о кредитных учреждениях к праву ЕЭС». По этому Декрету кредитными учреждениями признаются учреждения, которые в ка­честве своей основной деятельности аккумулируют публичные сред­ства в форме депозитов, займов, временной передачи финансовых активов и т.п. с обязательством их возврата, осуществляя при этом предоставление кредитов и аналогичные операции. Данным опреде­лением кредитных учреждений охватываются не только банки, но и некоторые иные организации: кредитные кооперативы, сберегатель­ные кассы, товарищества по ипотечному кредитованию и т.д.⁴⁰³

Началом современного этапа развития банковского законодатель­ства в России следует считать принятие Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в РСФСР»⁴⁰⁴. В первой редакции названного Закона (ст. 1) содержалось следующее опреде­ление банка: «Банк — коммерческое учреждение, являющееся юриди­ческим лицом, которому в соответствии с настоящим Законом и на основании лицензии (разрешения), выдаваемой Центральным бан­ком РСФСР, предоставлено право привлекать денежные средства от юридических и физических лиц и от своего имени размещать их на условиях возвратности, платности и срочности, а также осуществлять иные банковские операции».

Данное определение было признано в доктрине не вполне удачным. В частности, в юридической литературе обращалось внимание на неко­торые неточности, допущенные законодателем. Так, Л.Г. Ефимова возражала против того, чтобы банки именовались коммерческими учреждениями, поскольку «коммерческие банки создаются как ор­ганизации корпоративного типа и занимаются хозяйственной (пред­принимательской) деятельностью»⁴⁰⁵.

Г.А. Тосунян предлагал рассматривать банк как создающееся в любой организационно-правовой форме, предусмотренной зако­нодательством, коммерческое юридическое лицо, которое на осно­вании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депози­ты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противо­речащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе⁴⁰⁶.

В 1995 г. была принята новая редакция теперь уже Федерального закона «О банках и банковской деятельности»⁴⁰⁷, где в качестве родо­вого понятия, обозначающего субъектов банковской деятельности, был использован термин «кредитная организация», под которой ра­зумеется юридическое лицо, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка Рос­сии) имеющее право осуществлять банковские операции, преду­смотренные Законом о банках и банковской деятельности; кредит­ная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключи­тельное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, откры­тие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банков­ские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для не­банковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Как мы видим из законодательных определений понятий кре­дитной организации, банка и небанковской кредитной организа­ции, указанные определения также не являются идеальными. В ча­стности, вызывает недоумение положение о том, что кредитная организация должна осуществлять банковские операции «для из­влечения прибыли как основной цели своей деятельности». По всей вероятности, законодатель имел в виду, что банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности, должны осуществляться кредитной организацией в качестве ее предпринимательской деятельности. Но данное понятие («предпри­нимательская деятельность») не ограничивает свое содержание тем, что тот, кто ее осуществляет, имеет основной своей целью извлече­ние прибыли.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ, содержащему законодательное опреде­ление предпринимательской деятельности, «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятель­ность, направленная на систематическое получение прибыли от поль­зования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказа­ния услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установ­ленном законом порядке». В связи с этим признаком кредитной орга­низации должно служить то обстоятельство, что совершение банков­ских сделок является для нее основным видом предпринимательской деятельности. Очевидно также, что определение понятия кредитной организации должно содержать указание на ее целевую правоспособ­ность и на то, что она должна быть зарегистрирована в качестве именно кредитной организации.

Сложно с разумных позиций объяснить также содержащееся в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности положение о том, что «кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество». Как известно, хозяй­ственное общество является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве вкладов в уставный капитал (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому хозяйственное общество может быть образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной экономической категории для опреде­ления законодательных признаков кредитной организации вообще представляется нецелесообразным).

Непонятно также, почему законодатель не допускает создания кредитных организаций в организационно-правовой форме хозяйст­венных товариществ, при которой в наибольшей степени обеспечива­ется защита прав кредиторов, имея в виду, что учредители хозяйст­венного товарищества — полные товарищи несут субсидиарную от­ветственность своим имуществом по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75 ГК).

Ключевым элементом в определении понятий кредитной органи­зации, банка, небанковской кредитной организации является пре­дусмотренный Законом о банках и банковской деятельности пере­чень банковских операций, которые могут осуществляться кредит­ной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона к банковским операциям относятся: 1) при­влечение денежных средств физических и юридических лиц во вкла­ды (до востребования и на определенный срок); 2) размещение ука­занных привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) от­крытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юриди­ческих лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и рас­четных документов и кассовое обслуживание физических и юри­дических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуще­ствление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с той же ст. 5 (ч. 2, 3 и 5) Закона о банках и банков­ской деятельности помимо перечисленных банковских операций кре­дитная организация вправе осуществлять следующие сделки: 1) выда­чу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) дове­рительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с федеральным законодательством; 5) предоставление в аренду физи­ческим и юридическим лицам специальных помещений или находя­щихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) ли­зинговые операции; 7) оказание консультационных и информаци­онных услуг. Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с федеральным законодательством, но ей в любом случае запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Нельзя не обратить внимание на терминологическое различие в нормах, преследующих на первый взгляд единую цель: дать пере­чень видов деятельности или действий (банковских операций, бан­ковских сделок), которые могут осуществляться кредитными орга­низациями.

Данное обстоятельство (различие в терминах «банковские опера­ции» и «банковские сделки») объясняется в юридической литературе по-разному. Например, по мнению О.М. Олейник, понятия «банков­ская сделка» и «банковская операция» должны быть признаны тожде- ственными⁴⁰⁸.

Л.Г. Ефимова по этому поводу пишет: «Простое сопоставление первой и второй части ст. 5 Закона о банках позволяет сделать вывод, что и к числу банковских операций, и к числу других сделок кредит­ной организации отнесены поименованные гражданско-правовые договоры». Вместе с тем «Закон о банках выделяет особую группу гражданско-правовых сделок, называя их «банковскими операциями» именно потому, что общество в целом заинтересовано в их нормаль­ном заключении и исполнении. Для этой категории сделок Закон ус­танавливает особый правовой режим. Например, требование об обя­зательном лицензировании распространяется только на банковские операции. Все остальные сделки кредитные организации вправе осу­ществлять без лицензии Банка России»⁴⁰⁹.

Г.А. Тосунян, А.Ю. Викулин, А.М. Экмалян полагают, что «дейст­вующий Закон о банках подразделяет сделки, которые вправе осуще­ствлять кредитные организации, на три группы: 1) банковские опера­ции (ч. 1 ст. 5); 2) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций (ч. 2 ст. 5); 3) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в со­ответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5)»⁴¹⁰. Названные авторы полагают, что в качестве критерия разделения сделок, совершаемых кредитными организациями, на три группы «выступает принцип со­ответствующей правоспособности кредитной организации: а) иные сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять в соот­ветствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 5), разрешено ей проводить в соответствии с принципом общей правоспособности... б) сделки, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо бан­ковских операций (ч. 2 ст. 5), разрешено проводить в соответствии с принципом специальной правоспособности. в) банковские опера­ции (ч. 1 ст. 5), которые кредитные организации проводят в соответ­ствии с принципом исключительной правоспособности, что следует из предусмотренной в действующем ГК РФ допустимости и иных случаев ограничения правоспособности юридического лица незави­симо от того, распространяется ли на него принцип общей или спе­циальной правоспособности. В данном случае имеется в виду, что ограничивается правоспособность юридических лиц, которым за­прещено осуществлять банковские операции. В соответствии с рос­сийским законодательством занятие отдельными видами деятельно­сти разрешено только строго определенным юридическим лицам и, следовательно, должно считаться запрещенным для всех остальных участников гражданского оборота»⁴¹¹.

На наш взгляд, общим для терминов «банковская операция» и «банковская сделка» (в контексте ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности) является то обстоятельство, что оба эти термина предназначены для обозначения определенных действий кредитной организации. Указанные действия кредитной организации приобре­тают характер сделки в том случае, если законодатель имеет в виду те гражданско-правовые последствия, которые появляются на стороне совершающей их кредитной организации, т.е. речь идет о таком ас­пекте категории «действия», как их направленность на возникнове­ние, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (банковские сделки). Именно эта сторона категории действий кре­дитной организации имеется в виду законодателем в ч. 2 и 3 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, когда он устанавливает перечень сделок, которые могут совершаться кредитной организа­цией как таковой без лицензии Банка России. Дифференциация данных сделок путем перечисления части сделок непосредственно в законе (ч. 2 ст. 5) и указания на возможность совершения другой части сделок в соответствии с законодательством без определения их перечня (ч. 3 ст. 5), видимо, объясняется тем простым обстоятельст­вом, что первая часть сделок совершается кредитными организа­циями в процессе осуществления банковской деятельности, которая подпадает под действие специального законодательства о банков­ском регулировании и надзоре, а вторую часть сделок составляют те сделки, без которых не может быть обеспечена деятельность всякого юридического лица (например, договор аренды кредитной органи­зацией офисных помещений; договор энергоснабжения, по которо­му кредитная организация получает электрическую и тепловую энергию в качестве абонента, и т.п.). Думается, именно эта часть сделок (не относящихся к банковской деятельности) имеется в виду законодателем, установившим запрет для кредитных организаций заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.

Когда же законодатель говорит о банковских операциях (ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности), подразумевается со­вершенно иной аспект действий кредитной организации, нежели их направленность на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (сделки). В данном случае речь идет о действиях кредитной организации как об определенных видах предпринимательской деятельности, которые могут осуществляться кредитной организацией лишь при наличии лицензии, выданной Банком России. Таким образом, понятие «банковские операции» подразумевает прежде всего публично-правовой аспект соответст­вующих действий кредитной организации, а именно: наличие раз­решения Банка России на их совершение и их подчиненность зако­нодательству о банковском регулировании и надзоре, — те же дейст­вия кредитной организации в плоскости частноправовых отношений совершаются, конечно же, в форме гражданско-правовых сделок, этот аспект не может иметь правового значения, когда мы рассужда­ем о лицензировании банковских операций.

Заметим попутно, что требование лицензирования отдельных ви­дов деятельности не имеет никакого отношения к категории граждан­ской правоспособности юридических лиц. Целевая правоспособность определенных категорий юридических лиц определяется законом (как это сделано, например, в ст. 5 Закона о банках и банковской дея­тельности в отношении кредитных организаций), а не фактом выдачи или отказа в выдаче соответствующей лицензии. Кроме того, наличие у кредитных организаций (наделенных законом лишь целевой право­способностью) лицензии на осуществление банковских операций ни­как не может свидетельствовать об ограничении правоспособности иных коммерческих организаций (обладающих, как известно, общей правоспособностью) либо об «исключительной» правоспособности кредитных организаций. Поэтому использование категории право­способности (общей, специальной, «исключительной») в качестве критерия классификации сделок, совершаемых кредитными органи­зациями, нельзя признать удачным.

В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды — банк и небанковская кредитная организация — отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых оп­ределяется Банком России.

Как отмечается в юридической литературе, современная россий­ская банковская практика знает всего несколько видов небанков­ских кредитных организаций, действующих на основе лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, яв­ляющаяся центром взаимных расчетов и осуществляющая в основ­ном клиринговые операции и обеспечивающие их иные сделки; рас­четный центр организованного рынка ценных бумаг, представляю­щий собой кредитную организацию, имеющую договор с Банком России, в соответствии с которым она обеспечивает проведение рас­четов по сделкам участников организованного рынка ценных бумаг путем открытия соответствующих счетов и осуществления денежных переводов; организация инкассации, осуществляющая инкассацию денежных переводов, векселей, платежных и расчетных документов⁴¹². Хотя, конечно же, действующий круг небанковских кредитных орга­низаций не является величиной постоянной и предопределяется тем, какие организации обратились в Банк России за выдачей соответст­вующих лицензий.

Некоторые неточности в законодательных дефинициях в на­стоящее время не создают каких-либо сложностей в определении субъектов банковской деятельности в качестве кредитных организа­ций (как банков, так и небанковских кредитных организаций), по­скольку решающее значение в решении этой задачи имеют фор­мальные признаки кредитных организаций. Дело в том, что Законом о банках и банковской деятельности установлен жесткий порядок государственной регистрации кредитных организаций и лицензиро­вания их деятельности.

Необходимой предпосылкой для государственной регистрации кредитной организации является соблюдение специальных требова­ний, предъявляемых к учредительным документам кредитной органи­зации и к ее уставному капиталу. В соответствии со ст. 10 Закона о банках и банковской деятельности устав кредитной организации по­мимо ее фирменного наименования и указания на организационно­правовую форму должен содержать сведения: об адресе (месте нахож­дения) ее органов управления и обособленных подразделениях; о пе­речне осуществляемых банковских операций и сделок; о размере ус­тавного капитала; о системе органов управления, в том числе испол­нительных органов, и органов внутреннего контроля, о порядке их образования и об их полномочиях.

Помимо устава и соответственно заявления о государственной регистрации и выдаче лицензии для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии в Банк России должен быть представлен еще целый ряд документов: учредительный договор о создании кредитной организации в форме хозяйственного общест­ва; бизнес-план, утвержденный собранием учредителей кредитной организации; протокол собрания учредителей, содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя кредитной организации и ее главного бухгалтера; копии документов о государственной регист­рации юридических лиц, выступающих в роли учредителей кредитной организации, вместе с аудиторскими заключениями о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждением налоговыми ор­ганами выполнения ими обязанностей по уплате обязательных пла­тежей в бюджете всех уровней за последние три года; документы, под­тверждающие источники происхождения средств, вносимых учре­дителями — физическими лицами в уставный капитал кредитной организации; анкеты кандидатов на должности руководителя кредит­ной организации, главного бухгалтера и его заместителей, а также кандидатов на соответствующие должности в филиалах кредитной организации, содержащие, в частности, сведения о наличии у этих лиц высшего юридического или экономического образования и опы­та руководства отделом или иным подразделением кредитной органи­зации, связанных с осуществлением банковских операций, не менее одного года, при отсутствии специального образования — опыта руко­водства таким подразделением не менее двух лет, а также данные о наличии (отсутствии) судимости (ст. 14 Закона о банках и банковской деятельности).

Решение о государственной регистрации кредитной организации принимается Банком России, который уведомляет об этом уполномо­ченный регистрирующий орган для внесения соответствующей реги­страционной записи в единый государственный реестр юридических лиц. Кроме того, в целях осуществления своих контрольных и над­зорных функций Банк России ведет Книгу государственной регист­рации кредитных организаций (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).

В лицензии на осуществление банковских операций, выдаваемой кредитной организации после ее государственной регистрации, ука­зываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Выданные Банком России кредитным организациям лицензии учитываются им в рее­стре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется в официальном издании — «Вестнике Банка России» не реже одного раза в год (ст. 12 и 13 Закона о банках и бан­ковской деятельности).

Кредитная организация имеет право приступить к осуществле­нию банковских операций лишь с момента получения лицензии, выданной Банком России. Обязательным условием для получения лицензии является оплата учредителями всего объявленного устав­ного капитала, что обеспечивается следующими обязательными правилами. После получения от уполномоченного регистрирующего органа информации о внесенной в единый государственный реестр юридических лиц записи о кредитной организации Банк России в срок не позднее трех рабочих дней уведомляет об этом ее учредите­лей с требованием произвести в месячный срок оплату 100% объяв­ленного уставного капитала кредитной организации и выдает учре­дителям документ, подтверждающий факт внесения записи о кре­дитной организации в единый государственный реестр юридических лиц. И только при предъявлении документов, подтверждающих опла­ту 100% объявленного уставного капитала кредитной организации, Банк России выдает кредитной организации лицензию на осуществ­ление банковских операций. Напротив, неоплата или неполная оп­лата учредителями уставного капитала кредитной организации в ус­тановленный срок служит основанием для обращения Банка России в суд с требованием о ликвидации кредитной организации (ст. 12 и 15 Закона о банках и банковской деятельности).

Таким образом, необходимыми формальными признаками всякой кредитной организации являются: ее государственная регистрация в качестве таковой (кредитной организации) как в едином государст­венном реестре юридических лиц, так и в Книге регистрации кредит­ных организаций, ведущейся Банком России; наличие у кредитной организации лицензии на осуществление соответствующих банков­ских операций, выданной Банком России, и необходимой учетной записи об этом в реестре выданных лицензий на осуществление бан­ковских операций, который также ведется Банком России. При нали­чии указанных формальных признаков соответствующая коммерче­ская организация (хозяйственное общество) может быть идентифи­цирована в качестве кредитной организации.

Надлежащим субъектом кредитного договора (на стороне креди­тора) в настоящее время является именно банк, поскольку деятель­ность кредитной организации по предоставлению кредитов пред­ставляет собой размещение от своего имени и за свой счет на усло­виях возвратности, срочности и платности денежных средств, привлеченных во вклады и на банковские счета физических и юри­дических лиц. Иными словами, указанная деятельность кредитной организации представляет собой совокупность тех банковских опе­раций, которые составляют исключительные полномочия банков

(ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Хотя, конечно же, не исключена теоретическая возможность того, что осуществление банковских операций в указанном сочетании может быть дозволено Банком России и другим кредитным (небанковским) организациям.