Глава I. Договор займа в римском праве и зарубежном законодательстве

1. История развития договора займа в римском праве

Среди исследователей римского права преобладает мнение, что в древнейшем римском праве для целей регулирования займа ис­пользовалась сначала формальная сделка пехит, а затем — стипуля- ция. В частности, в свое время И.А. Покровский подчеркивал, что «в старом цивильном праве заем (денежный) осуществлялся в форме пехит»².

Как отмечал И.Б. Новицкий, сделка пехит сложилась в древ­нейшую эпоху римской жизни, еще до законов XII таблиц, которые упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией, и пред­ставляла собой «сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов». В древности, когда еще не было чеканной монеты, обряд меди и весов имел «прямой и непосредст­венный характер: ИЬпрепх, весодержатель, в присутствии пяти свиде­телей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую цен­ность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (типсираРо)* кредитор объявлял должника (получившего сли­ток) обязанным к платежу»³. В более позднее время, когда чеканная монета вошла в употребление, сделка пехит представляла собой «прос­той обряд, заканчивавшийся по-прежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить опре­деленную денежную сумму. В этой формуле указывалась передавае­мая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие до­полнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор»⁴.

Заем, регулируемый формальной сделкой пехит, отличался особо суровыми последствиями для должника, не выполнившего обязательство по возврату кредитору суммы займа. В случае, когда должник был не в состоянии расплатиться с кредиторами и при этом никто не брал на себя поручительство за должника, кредитор получал право держать такого должника в оковах в течение 60 дней и за это время трижды выводить его на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор был вправе продать его в рабство или даже убить. Указанные чрезмерно жесткие меры, применяемые к долж­никам, не исполнившим обязательство по займу в форме пехит, существовали в римском праве до IV в. до н.э., когда был издан за­кон Петелия (326 до н.э.), отменивший право кредитора продавать должника в рабство или убивать его и запретивший заковывать должников⁵.

После закона Петелия заем в форме пехит, привлекательность которого для кредиторов состояла именно в жестких мерах, по воз­можности применяемых к должнику, нарушившему обязательство, стал утрачивать свое значение и выходить из употребления. Все ча­ще заем стал облекаться в форму стипуляции — устного (вербально­го) договора (8Йри1айо). Абстрактный характер обязательства, воз­никающего из стипуляции, при соблюдении порядка заключения сделки, включающего в себя соответствующий вопрос кредитора, совпадающий ответ должника, способность непосредственного вос­приятия контрагентами друг друга, позволял облекать в эту форму любое обязательственное отношение, в том числе и заемное обяза­тельство. Таким образом, в древнейший период развития римского права для оформления заемных отношений использовались такие формальные сделки, как пехит и 8Йри1айо.

Вместе с тем, как отмечал И.А. Покровский, форма пехит «от­талкивала своею строгостью и не годилась для обычных житейских отношений — займа небольшой суммы денег, какого-нибудь коли­чества продуктов и т.д. Такие неформальные, так сказать, соседские, займы, несомненно, все-таки всегда заключались, хотя, конечно, в древности исковой силы не имели. С возникновением 8Йри1айо их стали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизни не­мало случаев, когда и этой формальности не соблюдали»⁶.

О заключении сделок займа, которые не облекались в форму пехит и зйрикйо, говорит также И.Б. Новицкий, который пишет: «За пределами договоров сначала пехит, а затем — стипуляции, сделки займа первоначально не имели исковой силы. Но, без со­мнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени при­шлось посчитаться. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма зай­ма — тШиит. реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжествен­ные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные за­менимые вещи»⁷.

По мнению И.А. Покровского. правовая природа тиШит как ре­ального контракта была предопределена тем обстоятельством, что ранее совершенные за пределами пехит и Щри1аШ) сделки займа как таковые не имели исковой защиты. Но в силу того. что в результате таких сделок одно лицо могло присвоить имущество другого. «рим­ское право уже очень рано начинает давать кредитору цивильный иск о возвращении этого недолжного обогащения... во всяком случае ус­тановленные законами ?ЧШа и Са1ригп1а сопсНсНопез... охватывали и их. Кредитор. давший взаймы. был. таким образом. теперь защищен. но защита эта вытекала не из признания договора займа. а из простого факта перехода ценности (гез) из его рук в другие. Так определилась будущая природа тиШит. как контракта реального»⁸.

Данное обстоятельство (защита прав кредитора кондикционным иском) повлияло и на другие аспекты договора займа. В частности. И.А. Покровский пишет: «Обязательство из тиШит до конца остает­ся обязательством МчсНи обязательством строго односторонним: каких-либо встречных претензий. должник при нем предъявлять не может. С другой стороны. и кредитор может требовать только того. что было дано. без всяких дополнительных претензий: убытков. про­исшедших от несвоевременной уплаты. процентов и т.д.»⁹.

На аналогичные аспекты договора займа указывает и Чезаре Санфилиппо: «Из того, что сопЛсгю имела характер хТг1ст1]иг1х, что приводило к строгому соответствию между т1епНо и сопс1етпат'ю... вытекала невозможность приговорить заемщика к уплате большего количества. чем было им получено. а значит заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковой представляет собой безвоз­мездный контракт»¹⁰.

В науке римского права дается в принципе единое определение понятия договора займа (гшШшт). Так, Чезаре Санфилиппо пишет: «Заем представляет собой односторонний контракт. состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые веши... от «займодавца» «заемщику», который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (1ап1ипйет)»¹¹. В свою очередь И.А. Покровский отмечает: «Юридическая сущность ти- ишт состоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денег или других заменимых ве­щей. в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей.»^{12 13}

И.Б. Новицкий полагал, что «договору займа (тиШит) прису­щи следующие характерные признаки: а) ти(иит — реальный дого­вор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача гез, вещи), б) состоящий в передаче кредитором в собственность долж­ника, в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей, г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество та­кого же рода вещей, какие были получены. Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как соттойа- ипп (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользова­ния вещью) или йерозйит (поклажа — договор о безвозмездном хранении вещи), поскольку по указанным договорам кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, еапйет зре- шет...»¹.

Итак, в науке римского права общепризнанно, что договор займа (гтШшт) являлся договором реальным, односторонним и безвозмезД­ным. На последнее обстоятельство обращается особое внимание, так как имеется в виду широкое распространение в римском обществе практики взимания процентов по фактически сложившимся отно-

шениям займа. Более того, начиная с законов XII таблиц в римском праве устанавливался максимальный размер таких процентов. По этому поводу И.А. Покровский замечал: «Как известно, вопрос о предельной норме процентов идет еще от законов ХИ таблиц, кото­рые устанавливали тахтит в 8¹⁴/₃% годовых и карали ростовщиков, Гоепега1;огез, штрафом. В 347 г. до Р.Х. неизвестный закон понизил этот тахитшт вдвое, а через пять лет 1ех Оепиаа запретил взимание процентов вовсе. Но этот закон скоро вышел из употребления, и в эпоху Цицерона законной предельной нормой является 12% (изи- гае сеп(ез1тае). Эта норма и оставалась в течение всего классиче­ского периода, хотя она была значительно выше обычного договор­ного уровня. Юстиниан законом 528 г. ...понизил эту норму до 6%, однако с известными отступлениями: так, для сопряженного с осо­бым риском заморского займа. Юстиниан установил 12%; торгов­цы между собой могут брать до 8%; напротив, регзопае |11из(гез — не более 4% . Наконец, Юстиниан запретил взимание процентов на

проценты (так называемый апаюахтих) — даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виде нового займа»¹.

Вместе с тем, как отмечается в юридической литературе, данное обстоятельство (фактическое взимание процентов с заемщика) не влияло на безвозмездный характер договора займа. Дело в том, что право кредитора на получение процентов не могло быть установ­лено договором займа, действительно являвшимся безвозмездным договором. Обязательство должника по уплате процентов обычно предусматривалось отдельным дополнительным соглашением. Так, Чезаре Санфилиппо, не подвергая сомнению безвозмездный ха­рактер договора займа, писал: «На практике это обходили, присое­диняя к займу дополнительный контракт (зйри1аНо изигагит), объ­ектом которого была именно уплата процентов»¹⁵. На это же указы­вал И.А. Покровский: «При тШаит, ввиду. правила о том, что кредитор может требовать только того, что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной $Нри1аНо и.чи- гагит»¹⁶.

До практики заключения отдельных соглашений о процентах в форме стипуляции существовали и более древние формы процент­ного займа. Например, И.Б. Новицкий отмечал: «.древнейшая фор­ма процентного займа — Гепиз: например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. К концу республики Гепиз стал выходить из употребления»¹⁷.

Подтверждение тому обстоятельству, что безвозмездность со­ставляла существенный признак договора займа (тиПшт). мы нахо­дим и в современной литературе по римскому праву. Например, Д.В. Дождев писал: «Поскольку объем долга точно соответствовал объему полученного от займодавца. заем мог быть только беспро­центным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начисля­лись проценты. Для назначения процентов (изигае) при заключении договора прибегали к специальной стипуляции — з(1ри1аИо изигагит: в противном случае голое соглашение о процентах — ткЪпп расШт — порождало лишь оЪНдайо паШгаНз...»¹⁸

Реальный характер договора займа предопределял возникнове­ние из указанного договора одностороннего обязательства заемщи­ка. По этому поводу. например. И.Б. Новицкий указывал: «Займо­давец уже при самом заключении договора. так сказать. сделал свое дело. передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он полу­чает только право требования и не несет более никакой обязанно­сти. Наоборот. заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на ос­новании договора требовать чего-либо. а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей. какое было получено от займодавца»¹⁹.

На ситуацию нисколько не повлияло то обстоятельство. что дого­воры займа стали оформляться посредством стипуляции. «которая то предшествовала реальной передаче. то ее сопровождала: в обоих слу­чаях признается возникшим только одно обстоятельство. а не два: если кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредствен­но вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (ипиз соп(гас(из ез(): то же самое придется сказать и о том случае. если сна­чала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги.»²⁰.

В реальном и одностороннем характере договора займа. а также в его особой письменной форме мы находим исторические корни

специфических правоотношений, связанных с оспариванием займа по его безвалютности (безденежности). Так, И.А. Покровский отме­чал: «В период империи и по отношению к тиШип распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа составлялась письменная саийо»¹. И.Б. Новицкий указывал: «Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специаль­ные документы — хинографы (расписки)... Составление такого до­кумента, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта пере­дачи валюты займа, а следовательно и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер рас­писки. объясняет другое название, которое имел такой документ: саиРо сге^1(ае ресишае (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы)»².

Практика составления письменного документа — расписки, в ко­торой должник удостоверял факт получения займа, создавала усло­вия для недобросовестного кредитора (сильной стороны в договоре займа), при которых последний, не предоставив заемщику сумму займа, но располагая его распиской, мог потребовать уплаты несу­ществующего долга. При таких обстоятельствах возникала необхо­димость наделения должника (добросовестного заемщика, не полу­чившего обещанного займа) какими-либо средствами защиты от подобных действий недобросовестного кредитора.

В этих целях на случай предъявления иска о взыскании с заем­щика несуществующего долга «должнику стали давать ехерйо с1о11, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передававшего должнику валюты и тем не менее тре­бующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент — подписание должником документа о получении валюты, — заключается самая тяжкая недобросовестность — <1о1из... Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практиче­ское значение этих мер защиты интересов должника. В этом отно­шении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н.э.), когда опиз ргоЬапШ (бремя доказатель­ства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора ехерйо поп питега^ае ресишае, на истца возлагалась

обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротестования в течение известного срока содержащегося в расписке признания должника в получении валю­ты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало...»²¹.

В науке римского права обычно выделяют два вида займов в силу наличия специального регулирования соответствующих правоотно­шений: морской заем (Гоеть паиИсит) и денежные займы подвла­стным детям (Й1л ГатШаз).

Сущность морского займа состояла в том, что такой заем выда­вался для мореходных и торговых целей на определенных условиях, «при которых обязательство заемщика ставится в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут быть согласованы повышенные проценты»²².

И.Б. Новицкий, определяя наиболее существенные черты мор­ского займа, подчеркивал, что «заемщик принимает на себя обяза­тельство вернуть занятую сумму лишь при условии, если корабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели данной валюты несет займодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров. Ле­жащий на кредиторе (займодавце) риск компенсировался тем, что заем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, по- видимому, допускались в размере до 12 процентов, как своего рода страховая премия за время путешествия.»²³.

Специфика договора морского займа позволила Д.В. Дождеву сделать весьма серьезное (и смелое) предположение, что указанный договор «представляет собой своеобразную зоиеГаз ипшз ге1 (педоГп) — совместное предприятие ради достижения общей коммерческой це­ли». При этом его не смущает признание данного договора разно­видностью займа, а не совместной деятельностью. «Классификация Гоеп 1Ь паиИсит по модели тиГиит, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитора оказывается обусловлен­ным успехом предприятия, а увеличение ответственности должни­ка — следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в структуре договора и специальной стипу- ляции о процентах не требуется»²⁴.

Что касается второй разновидности займов — денежных займов подвластным детям (Ши ГатШаз), т.е. займов, «при которых обяза­тельство вернуть могло вступить в силу, лишь когда заемщик сде­лался бы лицом зш ]’ипз»²⁵, то предоставление такого займа было за­прещено под страхом его ничтожности не только по чисто техниче­ским причинам (недееспособность заемщика), но также и по соображениям нравственности²⁶. Введению этого запрета предшест­вовали конкретные исторические события. И.А. Покровский опи­сывает их следующим образом: «В конце республики — начале им­перии всесторонняя общественная деморализация выразилась, ме­жду прочим, и в том, что так называемая «золотая молодежь» того времени, сыновья зажиточных родителей, часто прибегали к займам у различных замаскированных ростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смерти ра^егГатШаз и получения наследства. Ус­ловия займа были при этом, конечно, самые тяжелые. Зло это при­обрело такое распространение, что... произошло событие, которое глубоко взволновало общественное мнение: один из таких задол­жавшихся. сыновей, теснимый кредиторами, убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялось сенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы — Масейо — название хепатихсопхикит МасесСотапит. Это сенатское постановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти ра^егГатШаз, не может дать кредитору иска. Однако добро­вольная уплата сыном рассматривается, как уплата долга, и, таким образом, зепаШзсопзШШт Масейотапит оставляет обязательство сына в виде оЪйдайо паШгайз»²⁷.