§ 5. Исполнение приказа вышестоящих лиц

Исполнение приказа вышестоящих лиц в современном уголовном праве рассмат­ривается как обстоятельство, исключающее при определенных условиях преступ­ность и наказуемость деяния.

Как указывается в современной литературе, «проблема ответственности за ис­полнение незаконного или даже преступного приказа начальника подчиненным является одной из самых сложных в уголовном праве. В данном случае происходит столкновение двух обязанностей: соблюдения служебной или воинской дисциплины и невозможности причинения вреда охраняемым уголовным правом интересам»³⁶⁵.

Общей тенденцией развития уголовного права на протяжении последних двух столетий стало признание за индивидуумом не только права, но и обязанности не подчиняться заведомо преступному приказу как одного из начал жизни правового государства.

Русский криминалист Н.С. Таганцев писал, что «теория слепого и безответствен­ного подчинения приказу начальника могла возникнуть в эпоху рабства, абсолютных деспотий разного рода, его можно было поддерживать при существовании крепост­ного права, но такое учение неминуемо должно исчезать при первых зачатках граж­данской свободы»³⁶⁶.

В России впервые ответственность за исполнение заведомо преступного приказа ус­тановлена в Воинском уставе 1875 года. До этого наказуемым являлось само рассуждение об указаниях, полученных от начальника (ст. ст. 28 и 29 Воинского артикула Петра I).

Вообще, в конце XIX века в европейской уголовно-правовой науке и законода­тельствах уже сформировались подходы к рассматриваемой проблеме, практически ничем не отличающиеся от современных. В своем курсе 1888 года Н.С. Таганцев ука­зывал как совершенно бесспорное положение, что исполнение заведомо преступного приказа не освобождает от ответственности, не делая исключение даже для военной дисциплины. В подкрепление этого тезиса он отмечал, что «Кодекс (1872 года) самой дисциплинированной армии — немецкой, признал, что хотя за беззаконный приказ отвечает прежде всего приказавший, но для безнаказанности исполнителя однако необходимо, чтобы: во 1-х, приказ относился к делам службы и был дан непосред­ственным начальником, а во 2-х, чтобы приказ не заключал в себе, заведомо для ис­полнителя, требования совершить что-либо, признаваемое по общегражданскому или военному уголовным кодексам за преступление или проступок»³⁶⁷.

Несмотря на это, в XX веке вопрос об ответственности за исполнение приказа приобрел исключительную остроту и в силу известных исторических причин стал объектом международно-правового регулирования в большей степени, чем любое другое ОИПД.

Уголовно-правовые принципы ответственности в случае исполнения приказа были сформулированы в международном уголовном праве в связи с учреждением и деятельностью Нюрнбергского международного военного трибунала по делу главных немецких военных преступников, созданного сразу же после окончания Второй ми­ровой войны. На этом процессе защита выдвинула довод, что обвиняемые соверша­ли соответствующие деяния либо по приказу своего начальника, либо на основании распоряжения своего правительства. В соответствии с этим они будто бы не могли отказаться от выполнения обязательных для них приказов и, следовательно, осуж­даются несправедливо. Однако Нюрнбергский трибунал отверг такую трактовку и установил, что наличие преступного приказа не освобождает исполнителя от ответ­ственности, хотя и может рассматриваться как повод для смягчения наказания.

Вскоре эта норма была возведена в ранг общего принципа международного права согласно Резолюции 95(1) Генеральной Ассамблеи ООН «Подтверждение принципов международного права, признанных Статутом Нюрнбергского трибунала», принятой 11 декабря 1946 г. на 55-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН³⁶⁸. При­нцип IV гласит: «То обстоятельство, что какое-либо лицо действовало во исполнение приказа своего правительства или начальника, не освобождает это лицо от ответс­твенности по международному праву, если сознательный выбор был фактически для него возможен»³⁶⁹.

Далее принцип ответственности за исполнение заведомо преступного приказа был последовательно отражен в Уставах Токийского трибунала, международных три­буналов по бывшей Югославии и Руанде, Римском Статуте Международного уголов­ного суда, а также в Конвенции против пыток 1984 года и ряде других международ­ных документов.

В частности, ст. 33 Римского Статута определяет, что приказ вышестоящих лиц не освобождает от уголовной ответственности, если не имеют места три исключи­тельных обстоятельства: «(а) данное лицо по требованию закона обязано выполнять распоряжения правительства или вышестоящего лица; (Ь) данное лицо не знало о противозаконности приказа; (с) приказ не был явно противозаконным»³⁷⁰. При этом, согласно той же ст. 33 Статута, приказы о совершении преступления геноцида или преступлений против человечности являются явно незаконными.

Вышеизложенные международно-правовые нормы в послевоенный период на­шли отражение в большинстве национальных уголовных законодательств.

В настоящее время специальные нормы ответственности за исполнение приказа имеются в уголовном законодательстве подавляющего большинства стран мира. При этом, однако, наблюдается два различных подхода к проблеме места указанного суб­института в системе уголовного права и законодательства.

В одной группе стран соответствующие нормы представляют собой общеотрас­левой субинститут Общей части уголовного права, в других они применяются толь­ко в рамках военного уголовного права (Германия, Македония, Польша, Федера­ция Боснии и Герцеговины, США, Финляндия) или отнесены к Особенной части и применяются исключительно в связи с воинскими (Молдова) или международны­ми (Молдова, Эстония) преступлениями, т.е. носят локальный, а не общеотрасле­вой характер.

В качестве субинститута Общей части нормы об ответственности за исполнение приказа закреплены в Уголовных кодексах абсолютного большинства стран мира, в т.ч. всех стран СНГ.

Наиболее существенное различие в формулировании содержания рассматривае­мого обстоятельства заключается в том, придает ли ему законодатель абсолютный (безоговорочный) или условный характер.

В первом случае законодатель не связывает уголовную безответственность лица за ис­полнение приказа с какими-либо дополнительными обстоятельствами. Так, по УК Ар­гентины (п. 5 ст. 34) не подлежит уголовной ответственности «тот, кто действовал в силу обязательного подчинения»³⁷¹.

С учетом вышеприведенных норм международного права, такой подход в насто­ящее время становится все более редким исключением из общего правила, а его ле­гитимность ставится под сомнение правовой доктриной и судебной практикой. В той же Аргентине Верховный Суд в июне 2006 г. признал противоречащими Конституции законы «О полном и безоговорочном подчинении» и оставил в силе принятое Конгрес­сом в августе 2003 г. решение о признании данных законов недействительными. Это ре­шение суда дало возможность начать судебное преследование военных, подозреваемых в нарушениях прав человека в период правления военной хунты (1976—1983 годы)³⁷².

В любом случае предусмотренная законом безответственность исполнителя при­каза может быть оспорена исходя из приоритета норм международного права. Прав­да, в этом случае действие принципа ответственности за исполнение заведомо пре­ступного приказа будет ограничено кругом тех деяний, к которым данный принцип применяется согласно международному праву: геноцид, военные преступления и преступления против человечности.

В подавляющем большинстве стран законодатель все же сам ограничивает уго­ловную неответственность лица за исполнение приказа определенными условиями.

Главное условие касается законности приказа. Так, в УК Андорры, Дании, Ко­лумбии, Филиппин указано, что лицо освобождается от ответственности только за исполнение законного приказа. Однако данную формулировку нельзя признать без­упречной, поскольку во многих случаях подчиненный не может самостоятельно и с достаточной долей уверенности оценить законность приказа своего начальника.

В большинстве стран СНГ, а также Албании, Болгарии, Бразилии, Буркина-Фасо, Вануату, Гватемале, Камеруне, Коста-Рике, Котд'Ивуаре, Монголии, Нигерии, Ни­дерландах, Панаме, Франции, Эфиопии в УК содержится более корректная форму­лировка: лицо несет ответственность только за исполнение заведомо незаконного при­каза. По УК Венгрии, Грузии, Литвы, Узбекистана, Украины лицо несет уголовную ответственность за исполнение заведомо преступного приказа или распоряжения, что более верно, поскольку преступность приказа может определяться не только зако­ном, но и международеным правом.

По УК Латвии (ч. 1 ст. 34) выполнение преступного приказа или преступного распоряжения для лица, которое его выполнило, является оправданным лишь в тех случаях, если это лицо не осознавало преступный характер приказа или распоряже­ния и он не являлся очевидным. Однако уголовная ответственность в таких случа­ях наступает при совершении преступлений против мира и человечества, военных преступлений и геноцида³⁷³. Таким образом, латвийский законодатель устанавли­вает для указанных особо тяжких деяний своего рода презумпцию заведомой неза­конности приказа.

Вопреки общемировой тенденции (и международному праву), уголовное законо­дательство отдельных стран (Италия, Польша, Швеция) предусматривает абсолют­ную безответственность за исполнение незаконного приказа для некоторых катего­рий лиц, связанных обязанностью беспрекословного подчинения.

Так, УК Италии (ч. 4 ст. 51) освобождает лицо от ответственности за исполнение незаконного приказа в тех случаях, когда закон не допускает никакого контроля за законностью последнего со стороны исполнителя³⁷⁴. Аналогично, согласно УК Поль­ши (ст. 318), если военнослужащий совершает запрещенное деяние, выполняя при­каз, оно не считается преступлением, если только при выполнении приказа он не допустил совершения преступления умышленно. По УК Швеции (ст. 8 гл. 24) деяние, совершенное лицом по приказу кого-либо, кому оно обязано подчиняться, не влечет для него наказания, если ввиду природы должного подчинения, природы деяния и общих обстоятельств его долгом было подчиняться приказу³⁷⁵.

Наконец, в некоторых странах наблюдается компромиссный подход: для лиц, под­чиненных военной дисциплине, ответственность за исполнение незаконного при­каза ограничена исключительными случаями. Так, согласно УК Федерации Боснии и Герцеговины (ст. 390) и Македонии (ст. 352) военнослужащий уголовно наказуем только за исполнение приказа начальника, направленного на совершение военного или иного тяжкого преступления, или если подчиненный знал, что выполнение при­каза составляет уголовное преступление. По УК Сан-Марино (ст. 40) не подвергается наказанию лицо, исполнившее незаконное распоряжение, если в законе не преду­сматривается проверка законности распоряжения, за исключением случая, когда ис­полнение этого распоряжения содержит явные признаки состава преступления³⁷⁶.

В некоторых странах законодатель, помимо материального критерия (законность приказа по существу), устанавливает дополнительные формальные критерии: обя­зательность приказа для причинителя вреда и соблюдение установленного порядка отдачи приказа (законность по форме).

Указанные критерии нашли отражение в УК стран СНГ, согласно которым не яв­ляется преступлением причинение вреда уголовно охраняемым интересам лицом, действующим «во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, отданных в установленном порядке». Сходные критерии предусмотрены в УК Гвате­малы, Греции, Колумбии, Коста-Рики, Панамы, Сан-Марино.

Как правило, законодатель не уточняет, к какой именно сфере служебных отноше­ний должен относиться приказ или распоряжение, что позволяет определять эту сферу достаточно широко: военная и гражданская государственная служба, служба в коммер­ческих и общественных организациях. Лишь в некоторых странах (Македония, Поль­ша, Федерация Боснии и Герцеговины, Финляндии), как указывалось выше, рассмат­риваемый субинститут относится исключительно к военной службе. По УК Венгрии защитой от уголовного преследования в связи с исполнением приказа может пользо­ваться только военнослужащий или служащий военизированных сил.

УК Италии (ст. 51) предусматривает освобождение от уголовной ответственнос­ти только в случае исполнения приказа, отданного подчиненному в сфере публич­ного права, т.е. государственными должностными лицами. Исполнение приказа в сфере частного права, например, распоряжение работодателя частной фирмы сво­им подчиненным не может служить обстоятельством, освобождающим от уголов­ной ответственности³⁷⁷.

В подавляющем большинстве стран мира законодатель не определяет, как вли­яет исполнение заведомо незаконного приказа на степень уголовной ответствен- - ности. Положения на этот счет имеются только в уголовном законодательстве быв­ших республик СССР. Согласно УК большинства стран СНГ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или рас­поряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. При этом в УК Азербайджана, Армении, Казахстана, Киргизии, Латвии, России, Таджикистана, Туркменистана исполнение заведомо незаконного приказа прямо названо смягча­ющим наказание или ответственность обстоятельством.

Обратной стороной ответственности за исполнение приказа является ответствен­ность за его неисполнение. Поэтому подчиненные лица, особенно военнослужащие, нередко оказывается перед трудным выбором, опасаясь понести кару при любом ва­рианте поведения. В этой связи УК стран СНГ (кроме Грузии), а также Латвии, Литвы, Монголии, Финляндии специально оговаривают, что лицо, не исполнившее заведомо незаконный приказ или распоряжение, не подлежит уголовной ответственности.

По английскому общему праву лишь в крайне редких случаях допускается ссыл­ка на исполнение приказа вышестоящего начальника в качестве защиты от уголов­ного преследования. Как отмечается в юридической литературе, существуют опре­деленные действия, которые могут быть признаны законными и обоснованными в целях осуществления правосудия (например, исполнение законного приговора суда, действия, совершенные для предотвращения насилия или для поимки преступни­ка), и которые в противном случае считались бы неправомерными. Однако считает­ся, что приказ вышестоящего начальника в принципе не снимает ответственности, если совершенные деяния не оправданы указанными целями. В конкретном случае, когда незаконность приказа не является очевидной, ссылка на такой приказ в ка­честве оправдательного довода может быть использована на основе иных правовых принципов, выработанных общим правом. Обвиняемый может, к примеру, сослаться на фактическую, а иногда и юридическую ошибку, которая может повлечь за собой освобождение от ответственности или оправдать грубую небрежность³⁷⁸.

Аналогичный подход нашел отражение в УК ряда стран — бывших британских ко­лоний. При этом действие во исполнение судебного решения или приказа рассмат­ривается в качестве отдельного вида защиты (УК Брунея, Индии, Сингапура и др.). Как и в Англии, данный вид защиты не носит абсолютного характера — лицо должно добросовестно полагать, что, исполняя приказ, оно действует законно. В этом случае оно освобождается от ответственности в силу ошибки факта.§ 6. Физическое или психическое принуждение ют

Hei

Физическое или психическое принуждение признается обстоятельством, исклю­чающим уголовную ответственность (преступность деяния), во многих странах мира. ^{в 35} В основе такого признания лежит точка зрения, согласно которой при принуждении ^ли* у субъекта отсутствует (полностью или частично) свобода воли, без которой не может быть и вины. ^{и с}

В том или ином виде данный субинститут закреплен в УК таких государств, как Австралия, Алжир, Андорра, Аргентина, Армения, Белиз, Бельгия, Бразилия, Вануа- ^рас ту, Венгрия, Гватемала, Гондурас, Замбия, Индия, Ирак, Италия, Казахстан, Камерун, Канада, Кения, Кирибати, КНР, Колумбия, Коста-Рика, Кот д'Ивуар, Куба, Лаос, Мадагаскар, Малайзия, Мальта, Марокко, Молдова, Нигерия, Нидерланды, Ника­рагуа, Новая Зеландия, ОАЭ, Панама, Республика Корея, Россия, Румыния, Самоа, _чак Сан-Марино, Сенегал, Сингапур, США, Соломоновы острова, Судан, Таджикистан, Тувалу, Туркменистан, Уганда, Украина, Фиджи, Франция, Хорватия, Чили, Эква- дор. В Англии защита от уголовного преследования в случае принуждения основана на судебных прецедентах.

Y

СРАВНИТЕЛЬНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО 1

Введение 3

Сходная с египетской ситуация имела место и в Ираке. К тому моменту, когда Ве­ликобритания установила свой контроль над этой страной (1918 год), на ее территории уже несколько десятилетий действовало уголовное законодательство, реципированное у Франции. Англичане ввели свой УК (1918 год), в котором влияние английского права было уже сильнее, чем французского. В 1969 году на базе старого Кодекса был принят новый, уравновесивший влияние обеих уголовно-правых систем.Глава 3 33

ИСТОЧНИКИ УГОЛОВНОГО ПРАВА 107