§7. Судебная практика

Вопреки распространенному мнению, судебная практика в континентальной сис теме права является не менее важным источником уголовного права, чем судебный прецедент в англо-американской системе.

По сути, судебная практика и прецедентное право представляют собой две фор мы одного и того же явления — активного участия суда в уголовно-правовом нор­мотворчестве.

Главное отличие судебной практики от прецедентного права состоит в том, что значение источника права приобретают только решения высших национальных су дов. Помимо собственно решений по конкретному делу это также специальные пос тановления высших судебных инстанций, в которых обобщается судебная практика и даются руководящие разъяснения по тем или иным проблемам.

Например, в Италии суды на практике признают за правоположениями, содержа щимися в решениях Верховного Кассационного Суда по конкретным делам, норматив ную силу и значение источника уголовного права. Для этого необходимо единственное условие — такие правоположения должны вытекать не из единичных решений Касса ционного Суда, а отражать определенную устойчивую линию судебной практики, т. е. подтверждаться рядом идентичных решений. Доктрина выделяет правоположения та­кого рода в особую категорию правил, названную «консолидированной юриспруден­цией», при этом, по мнению ряда итальянских авторов, она является исключением из принципа непризнания судебного прецедента источником уголовного права¹⁷².

Во Франции аналогичную роль играют решения Палаты по уголовным делам Кас­сационного Суда.

В Германии признается, что определение Верховным Судом ФРГ признаков бан­ды, единого деяния и иных такого рода юридических конструкций меняют практик) и ею применяются именно в понимании Верховного Суда¹⁷³.

В некоторых стран обязательная нормоустанавливающая сила решений высшей судебной инстанции закреплена законодательно. Так, согласно ч. 1 ст. 5 Статута Вер­ховного Суда Литвы 1995 года Сенат судей (аналог пленума Верховного Суда в стра­нах СНГ) «апробирует решения судов, разъяснения которых должны учитываться судами, государственными и другими институциями, а также иными субъектами при применении тех же законов».

Разъяснения Пленума Верховного Суда Республики Беларусь являются обяза­тельными для судов, иных органов и должностных лиц, применяющих закон (ст. 4/ Закона «О судоустройстве и статусе судей Республики Беларусь»).

Верховный Суд Таджикистана «обобщает судебную практику, анализирует судеб­ную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения действующего законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел» (ст. 4 Закона «О Верховном Суде Республики Таджикистан»).

Согласно ч. 1 ст. 4 Конституции Казахстана действующим правом в Республике Казахстан являются, в числе прочего, нормы «нормативных постановлений Консти­туционного Совета и Верховного суда Республики». Эти акты так и называются офи­циально: «Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан».

Наконец, в Турции согласно ст. 45 Закона о Кассационном суде все нижестоящие суды обязаны применять так называемые «обобщающие решения» Кассационного Суда во всех сходных случаях.

По оценке автора, в настоящее время в странах континентальной системы более 90% всех уголовно-правовых норм зафиксированы в судебных решениях, тогда как на все остальные источники права приходится менее 10%.

Можно привести случаи, когда судебная практика создавала целые уголовно- правовые институты, не известные действующему законодательству.

Так, вплоть до принятия нового УК уголовное законодательство Франции не знало института крайней необходимости, однако фактически, благодаря решениям Касса­ционного Суда, такой институт был введен в практику¹⁷⁴. Именно судебная практика выработала условия правомерности причинения вреда в «состоянии необходимости» и стала использовать их в качестве оправдательного факта до какого-либо решения этого вопроса со стороны законодателя.

В бывшем СССР судебная практика в отсутствие специальной нормы уголовного закона длительное время приравнивала действия, причинившие вред лицу, совер­шившему преступление, при его задержании, к необходимой обороне. Это подтвер­дил Пленум Верховного Суда СССР в своем Постановлении «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» от 16 августа 1984 г.¹⁷⁵.

Исключительно важная роль судебной практики в качестве источника уголовно­го права объясняется, прежде всего, тем, что нормы «континентальных» уголовных кодексов носят весьма лаконичный характер, что делает по сути невозможным их применение судами без дополнительных разъяснений. Поэтому высшим судам не­избежно приходится брать на себя роль законодателей, формально давая толкование нормам закона, а фактически создавая новые нормы права.

Примером может служить раскрытие Верховным Судом России содержащегося в УК РФ признака вооруженности банды: «Банда признается вооруженной при нали­чии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды, допускавших возможность его применения» (Постановление Пленума Вер­ховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о бандитизме» от 21 декабря 1993 г.).