§ 5. Страны со смешанным уголовным правом

Существующие смешанные уголовно-правовые системы сложились в бывших колониальных и зависимых странах в результате борьбы подчас противоположных тенденций правового развития, смены метрополий и политических ориентиров.

Можно выделить три типа смешанных систем: 1) с сочетанием англо-американского и континентального права (Египет, Ирак, Ка­мерун, Мальта, Филиппины, Шотландия⁵⁸);

2. с сочетанием английского и мусульманского права (Пакистан, Судан, северные штаты Нигерии, отдельные штаты Малайзии);

3. с сочетанием континентального и мусульманского права (Ливия, Мавритания). Как правило, смешение уголовно-правовых систем происходит в результате

привнесения в уже действующее в данной стране уголовное право отдельных эле­ментов другой уголовно-правовой системы. Поэтому одна из уголовно-правовых систем в таких случаях обычно выступает как базовая.

Например, к моменту оккупации Филиппин в 1899 году Соединенными Штатами в этой стране уже прочно укоренились традиции испанского права. Поэтому амери­канская администрация оставила в силе УК Испании 1870 года, лишь дополнив его серией новых законов. В 1930 году был принят ныне действующий так называемый «пересмотренный Уголовный кодекс», который включил в себя испанский кодекс и применявшиеся в стране американские уголовно-правовые акты.

Принятый в 1937 году в Египте Уголовный кодекс представляет собой результат компромисса между концепциями французского права, чье влияние было преобла­дающим, и отдельными положениями англо-саксонского права. Английское влияние сказалось лишь в трактовке отдельных уголовно-правовых институтов, например, в установлении ответственности за «сговор».

Сходная с египетской ситуация имела место и в Ираке. К тому моменту, когда Ве­ликобритания установила свой контроль над этой страной (1918 год), на ее территории уже несколько десятилетий действовало уголовное законодательство, реципированное у Франции. Англичане ввели свой УК (1918 год), в котором влияние английского права было уже сильнее, чем французского. В 1969 году на базе старого Кодекса был принят новый, уравновесивший влияние обеих уголовно-правых систем.Глава 3

ПОНЯТИЕ, ЗАДАЧИ И ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА

§ 1. Понятие уголовного права

_С

опоставление понятий уголовного права в различных правовых системах яв­ляется отправной точкой сравнительного правоведения в данной сфере, по­скольку от этого зависит определение предмета исследования, его границ. При внимательном рассмотрении эта проблема оказывается более сложной, чем может показаться на первый взгляд. Выясняется, что в некоторых правовых системах от­раслевые границы уголовного права проходят совсем не там, где их привыкли ви­деть российские юристы.

Наиболее значительные расхождения в определении отраслевых границ сущест­вуют между тремя основными уголовно-правовыми системами: романо-германской, англо-американской и мусульманской, но даже в рамках романо-германской систе­мы эти различия могут быть весьма существенными.

Для российской науки характерным является следующее определение уголовно­го права как отрасли права: «Уголовное право — это отрасль права, объединяющая правовые нормы, которые устанавливают, какие деяния являются преступлениями и какие наказания, а также иные меры уголовно-правового воздействия применяются к лицам, их совершившим, определяют основания уголовной ответственности и ос­вобождения от уголовной ответственности и наказания»⁵⁸. В самом УК РФ (ч. 2 ст. 2) предмет уголовно-правового регулирования определяется несколько иначе: «насто­ящий Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, оп­ределяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений».

В современной немецкой литературе уголовное право (Strafrecht) обычно рас­сматривается как такая специальная область публичного права, которая регулирует особые отношения властного характера между государством и гражданами, опреде­ляя, «какие посягательства против социального порядка являются преступлениями и угрожают наказанием как правовым последствием преступления», предусматривая также меры исправления и безопасности⁶⁰.

За этими весьма сходными (можно сказать, совпадающими по своей сути) опре­делениями скрывается тот факт, что в каждом государстве существует свой, уникаль­ный круг общественных отношений, регулируемых уголовным правом.

Прежде всего, различия наблюдаются по кругу противоправных деяний, входя­щих в сферу уголовного права. Здесь наблюдаются два принципиальных подхода. Согласно первому из них уголовное право может применяться в отношении любых правонарушений, кроме гражданских деликтов и дисциплинарных проступков. Во многих странах современного мира не существует четкой концепции административ­ных правонарушений и административной ответственности, поэтому даже самые не­значительные деяния могут формально подпадать под действие уголовного права (в широком смысле) и влечь уголовную ответственность⁵⁹. При этом различная степень опасности деяний находит свое выражение в дроблении категории уголовно проти­воправного деяния на различные его виды: преступления, проступки, нарушения (например, во Франции и ее бывших колониях). Однако даже в таких государствах во многих сферах применяются чисто административные санкции, никак не отож­дествляемые с уголовным наказанием (например, «административные гражданские наказания»(«administrative civil penalties») в США).

Четкое разграничение сфер между уголовным и административно-деликтным правом принято в странах СНГ и Балтии, Болгарии, Венгрии, Вьетнаме, КНР, Мон­голии, Румынии, Чехии и большинстве других государств «Восточной ветви» рома- но-германской правовой семьи. Здесь различие между двумя видами ответствен­ности носит критический характер, поскольку только уголовно наказуемые деяния оцениваются как общественно опасные, тогда как административные правонару­шения обычно признаются «общественно вредными». Хотя в некоторых случаях санкции, налагаемые за наиболее серьезные административные проступки, могут быть гораздо суровей наказаний за преступления небольшой степени тяжести (на­пример, административный арест против небольшого уголовного штрафа), соци­альные последствиях их несоизмеримы. Уголовное осуждение лица, даже вовсе без назначения ему наказания, влечет его стигматизацию (социальное отторжение), причем наличие у лица судимости (даже снятой или погашенной) лишает его части гражданских прав на всю оставшуюся жизнь. Например, для ранее судимых навсегда закрывается возможность работы в правоохранительных и некоторых других госу­дарственных органах. Административная ответственность никакой стигматизации не вызывает и, как правило, не оставляет «следов в биографии» (здесь отсутствуют институты судимости и рецидива⁶²).

В зависимости от наличия или отсутствия четкой концепции административной ответственности социальная роль уголовного права будет также принципиально раз­личаться. Либо оно признается универсальным регулятором социальных отношений, либо крайним средством государственного принуждения, которое следует применять только в действительно необходимых случаях, избегая излишней криминализации противоправной (социально негативной) деятельности. Соответственно, можно го­ворить о «широком» и «узком» понимании уголовного права в современных право­вых системах.

В последние десятилетия к необходимости понимания уголовного права в «узком» смысле пришла уголовно-правовая доктрина ряда западноевропейских государств. По определению Конституционного Суда ФРГ, уголовное право не должно применяться по­всюду, где есть нарушения жизни общества, но должно ограничиваться защитой основных ценностей социального порядка⁶⁰. С 1952 года административные правонарушения в ФРГ признаны самостоятельной категорией по отношению к уголовным преступлениям.

В Италии Закон от 24 ноября 1981 г. № 689 депенализировал весьма широкий круг деяний, установив для них режим административной ответственности⁶¹.

В Нидерландах также с конца 1980-х годов административная ответственность была окончательно отделена от уголовной⁶².

Во Франции нет общего законодательного акта об административной ответствен­ности, однако составы административных правонарушений можно найти в специ­альных законах. Так, ордонанс о свободе конкуренции от 1 декабря 1986 г. перевел антиконкурентные действия из разряда уголовных в разряд «гражданских» деликтов, наказуемых административным штрафом (теперь эти составы содержатся в ст. 464-2 нового Торгового кодекса)⁶³.

В странах Латинской Америки активно формируется так наз. «derecho contravencional», которое фактически является ничем иным как административно- деликтным правом (хотя споры о его природе там далеки от завершения). Например, в Аргентине, наряду с федеральным УК, в каждой провинции и на территории столи­цы имеется собственный кодекс о нарушениях (codigo contravencional). В Перу в 2000 году принят Административный кодекс о полицейских нарушениях (Codigo Adminis­trative de Contravenciones de Policia). В Парагвае и Сальвадоре проекты аналогичных кодексов находятся на стадии рассмотрения.

Таким образом, можно говорить о наметившейся общей тенденции к ограниче­нию границ собственно уголовного права за счет развития института административ­ной ответственности. Еще в 1984 году в деле Оцтюрка Европейский Суд по правам человека отметил общую тенденцию к перемещению малозначительных преступле­ний из уголовной сферы в административную (декриминализации) в государствах- членах Совета Европы⁶⁴. В 1989 году XIV Международный конгресс уголовного права в одной из своих резолюций приветствовал расширение сферы административно-де- ликтного права(droit administratif penal) в той мере, в которой такая депеналиация находится в гармонии с принципом субсидиарное™ уголовного права⁶⁵.

Весьма разнообразные подходы наблюдаются в том, что касается включения в сферу уголовно-правовых отношений тех или иных санкций. То, что в одних странах отнесе­но к уголовным наказаниям или иным мерам уголовно-правового характера, в других считается административными санкциями (мерами). Например, выдворение иност­ранцев, совершивших преступление, во многих странах является самостоятельным ви­дом наказания или уголовной мерой безопасности, в России же это административная мера. Равным образом, в нашей стране (в отличие от многих других) не признаются уголовными санкциями запрет на приобретение оружия, лишение избирательных, ро­дительских, водительских и многих других прав, хотя соответствующие ограничения все равно могут вводиться различными путями как последствие совершения преступ­ления. Например, для получения разрешения на приобретение оружия в органах МВД нужно представить справку об отсутствии судимости, ограничение избирательных прав осужденных устанавливается в избирательном законодательстве и т.д.

Интересно также отметить, что если в большинстве стран мира возмещение иму­щественного вреда, причиненного потерпевшему преступлением, отнесено к сфере гражданского деликтного права, то в иберо-романских странах это самостоятельный институт уголовного права (в мусульманском деликтном праве, как будет показано ниже, это вообще центральный институт).

Далее, в рамках романо-германской правовой семьи теорией и законодательством весьма неоднозначно проводятся границы между материальным и процессуальным уголовным правом.

Ярким примером здесь может служить Франция. В УПК этой страны, в частности, закрепляется принцип уголовного права, запрещающий наказывать дважды за одно и то же деяние (ст. 368), даются понятия проступка и нарушения (соответственно, ст.ст. 381 и 521), содержатся нормы об условном освобождении (ст.ст. 729-733), ус­тановлены сроки давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора для некоторых категорий преступных деяний (ст.ст. 706- 31). В связи с этим в нашей литературе неизменно подчеркивается значение УПК как источника французского уголовного права.

С другой стороны, специальная конфискация, почти везде в мире признанная материально-правовым институтом, в некоторых странах СНГ до сих пор считается процессуальной мерой (в России это имело место до 2006 года). В США вообще неко­торые виды специальной конфискации рассматриваются как гражданско-правовой институт (при всей условности терминологии), поскольку применяются за рамками уголовного процесса и без всяких уголовно-процессуальных гарантий⁶⁶.

Такая же картина с переходом материальных уголовных институтов в процес­суальные, и наоборот наблюдается в странах англо-американской системы права. Так, например, здесь не получил развития уголовно-правовой институт деятельного раскаяния. В США его своеобразным аналогом является уголовно-процессуальный институт сделки о признании вины между обвинителем и обвиняемым⁶⁷. С другой сто­роны, чисто процессуальный институт отказа от уголовного преследования в связи с имевшейся незаконной провокацией преступления (см. ниже) в США приобрел ха­рактер материально-правового института в виде одного из обстоятельств, исключаю­щих уголовную ответственность.

Вообще, особенностью англо-американской системы права является традиционное отсутствие четких границ между материальным и процессуальным правом. В Англии нет ни одного уголовного закона (из многих сотен), в котором бы не переплетались матери­альные и процессуальные нормы. В некоторых странах — бывших английских колониях (Канада, Сент-Люсия) нормативный акт, именуемый «Уголовный кодекс», содержит од­новременно разделы, посвященные уголовному процессу. Поэтому не удивительно, что термин «уголовное право» (climinal law) в странах общего права означает неразрывное единство уголовных и уголовно-процессуальных правовых норм.

В странах англо-американской системы права вне сферы уголовного права также традиционно находится институт принудительных мер медицинского характера.

Совершенно особое понимание уголовного права существует в странах, право­вые системы которых основаны на нормах шариата (Афганистан, Иран, Йемен, Ливия, Мавритания, ОАЭ, Пакистан, Саудовская Аравия, Судан). В большинстве из указанных стран действуют, по сути, две автономные системы: уголовное право в «нашем» понимании и мусульманское деликтное право, со строго очерченной сферой применения для каждой. Мусульманское деликтное право применяется (по общему правилу) в отношении мусульман, совершивших преступления кате­гории хадд или кисас, во всех остальных случаях действует «светский» уголовный закон. Нормы обеих систем могут быть интегрированы в едином Уголовном кодек­се (Иран, Йемен, Мавритания, Судан) или же мусульманское деликтное право дей­ствует за рамками общего Уголовного кодекса (Афганистан, Ливия, Пакистан).

При этом мусульманское деликтное право представляет собой конгломерат норм различной отраслевой принадлежности, поскольку возникло в те далекие времена (VII век), когда никакого понятия об отраслевом делении права у арабских племен не существовало. В нем, помимо собственно уголовных, широко представлены нормы уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного и гражданского деликтного права. В частности, мусульманское деликтное право очень подробно регулирует пра­вила доказывания некоторых преступлений (например, прелюбодеяния, изнасило­вания), скрупулезно и казуистически определяет размеры имущественной (в деньгах или верблюдах) компенсации за каждую пострадавшую от преступления часть или функцию человеческого организма, детально описывает процедуру исполнения не­которых видов наказания.

При относительной недавней кодификации мусульманского деликтного права в Иране и Йемене все вышеуказанные нормы пришлось включать в текст единого УК, что сделало их самыми необычными памятниками уголовного законодательства в новейшей истории.

Существенные расхождения в определении границ уголовного права между на­циональными правовыми системами нередко порождают серьезные проблемы для международно-правового сотрудничества, особенно в сфере обеспечения прав че­ловека, где необходимо применение единых для всех стран и четких стандартов. Необходимость в выработке общих подходов обусловлена тем, что все основопола­гающие международные акты о правах человека закрепляют правовые гарантии в отношении уголовного права и процесса, не упоминая о случаях административной ответственности. В результате на практике возникают ситуации, когда то или иное государство уклоняется от выполнения своих международных обязательств в об­ласти прав человека, ссылаясь на административно-правовой, а не уголовно-пра- вовой характер отношений в конкретном деле. В этой связи в международном праве прав человека в последние годы намечается тенденция к распространению уголов­но-правовых гарантий на все виды публично-правовой ответственности, если они существенно затрагивают конвенционные права и свободы.

Так, Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) на основе толкования Ев­ропейской конвенции о защите прав и основных свобод человека выработал док­трину «уголовной сферы» (matiere penal), которая охватывает уголовно-правовые, уголовно-процессуальные и часть административных правоотношений, в част­ности отношения, связанные с применением административных взысканий⁶⁸. От­несение того или иного отношения к «уголовной сфере» осуществляется ЕСПЧ с учетом как формальных (позиция национального законодателя), так и материаль­ных критериев (природа деяния и суровость налагаемой санкции).

В итоге, как отмечается в отечественной литературе, общеевропейское понима­ние «уголовной сферы» намного расширило ее пределы, распространив действие гарантий, закрепленных в ст. 6 вышеуказанной Конвенции, на все аналогичные фактические состояния ограничения прав и свобод независимо от внутригосу­дарственной специализации обусловивших их мер юридической ответственности. Вместе с тем доктрина «уголовной сферы» не нарушает суверенного права госу­дарств самостоятельно проводить разграничение юридической ответственности на виды в зависимости от негативной значимости того или иного правонарушения⁶⁹.

Ввиду всех вышеперечисленных различий в понимании уголовного права и его предмета в настоящем исследовании мы неизбежно будем сопоставлять уголовно-пра- вовые институты и нормы с их «аналогами», лежащими за рамками уголовного права в той или иной конкретной стране. В том числе в качестве уголовно-правовых будут рас­смотрены вопросы, которые в нашей системе права таковыми до сих пор не считаются (например, вопросы об уголовно-правовом значении провокации преступлений или об имущественной компенсации потерпевшему со стороны виновного).