§2. Необходимая оборона а) Общие замечания

Необходимая оборона как обстоятельство, освобождающее от уголовной ответ­ственности и наказания, представляет собой правомерное поведение человека, прибега­ющего к защите правоохраняемых ценностей путем причинения вреда посягающему.

Институт необходимой обороны является одним из древнейших в уголовном праве. В частности, он был уже вполне четко сформулирован древнеиндусском пра­ве — законах Ману (1200—200 г.г. до н.э.), в которых речь шла об оправданном убийс­тве при посягательстве на чью-либо жизнь. Еврейское законодательство (Пятикни­жие — около 400 г. до н.э.) кроме защиты жизни допускало также оборону имущества, а библейское законодательство разрешало убить вора только в ночное время³⁴².

В настоящее время институт необходимой обороны существует в уголовном праве практически всех государств мира.

Обычно в современных УК институт необходимой обороны сформулирован в Об­щей части УК. Однако есть исключения — в УК стран, основанных на модели УК Франции 1810 года (Бельгия, Гаити, Доминиканская Республика, Мадагаскар), со­ответствующие нормы сформулированы целиком или частично в Особенной частив виде оговорок к таким составам, как убийство, нанесение телесных повреждений. В Англии вопрос о необходимой обороне частично решен в Законе об уголовной юсти­ции 1967 года. В ст. 3 указанного Закона предусмотрено, что лицо может применить «разумную силу» для предупреждения совершения другими лицами преступления либо для производства законного ареста преступника или подозреваемого³⁴³.

Несмотря на кажущуюся простоту, институт необходимой обороны является од­ним из наиболее сложных при его практическом применении, что объясняется бес­конечным многообразием реальных ситуаций со всеми их нюансами. Поэтому не удивительно, что подавляющее большинство норм о необходимой обороне установ­лены не законодателем, а судебными прецедентами или судебной практикой (в зави­симости от типа правовой системы).

Анализ уголовного законодательства и доктрин современных стран показывает зна­чительное сходство в понимании условий правомерности обороны. Практически во всех странах законодатель (или судебная практика) требует, чтобы посягательство было противоправным, наличным и реальным, а действия обороняющегося — пропорцио­нальными угрозе. Во всех странах допускается причинение вреда посягающему лицу в целях защиты не только жизни, здоровья, но и имущества, причем не только самого обороняющегося, но и третьих лиц. По общему для всех стран правилу запрещается причинение при осуществлении необходимой обороны вреда третьим лицам³⁴⁴.

Однако, несмотря на вышеуказанное сходство, в формулировках соответствую­щих статей национальных УК имеется множество расхождений, которые носят, как правило, далеко не технический характер.

Прежде всего, имеются расхождения в самом названии института. Собственно «необходимой обороной» он именуется в России и других странах СНГ, также в Авст­рии, Албании. Почти во всех романоязычных странах принят термин «правомерная оборона» («legitime defense»), его используют, в частности, УК Бельгии, Бразилии, Га­ити, Гватемалы, Италии, Кубы. В странах английского общего права соответствую­щий институт обозначается как «самозащита» (Австралия) или как «частная оборона» (Private Defence) — в Брунее, Индии.

Б) Объекты защиты при необходимой обороне

В настоящее время законодатель в большинстве стран мира весьма широко опре­деляет допустимый объект защиты от посягательства при необходимой обороне.

Наиболее широко он сформулирован в государствах СНГ, согласно УК которых необходимая оборона допускается при защите жизни, здоровья и прав обороняюще­гося или других лиц, интересов государства или общества от общественно опасного посягательства (Азербайджан, Беларусь, Казахстан, Киргизия, Россия и т.д., кроме Грузии и Молдовы). Такого же подхода (в части защиты публичных интересов) при­держивается законодатель ряда социалистических и постсоциалистических стран (Болгария, Венгрия, КНР, Куба, Лаос, Латвия, Литва, Монголия, Румыния).

В УК большинства других стран ничего прямо не говорится о защите прав и ин­тересов государства и общества, вероятно, потому, что на практике это может выгля­деть несколько неопределенно. Как правило, законодатель говорит о защите жизни, здоровья, личной неприкосновенности, собственности и других прав, своих или ино­го лица. Такого рода формулировки содержатся, например, в УК Австрии, Албании, Андорры, Гондураса и т.д. Впрочем, можно вполне допустить, что под «иным лицом» в судебной практике указанных стран может пониматься и государство.

В УК стран английского общего права объект посягательства (как и многие другие понятия вообще) определяется весьма подробно и даже казуистично.

Так, согласно УК Австралии (п. 1 ст. 10.4) лицо совершает деяние в состоянии са­мозащиты, только если он или она верят, что данное поведение необходимо: (а) для защиты себя или другого лица; или (Ь) для предотвращения или пресечения незакон­ного лишения свободы в отношении себя или другого человека; или (с) для защиты собственности от незаконного изъятия, уничтожения, повреждения или вторжения; или (d) для предотвращения уголовно наказуемого нарушения границ владения лю­бым земельным участком или помещением; или (е) для удаления с земельного участ

-ка или из помещения лица, которое совершает уголовно наказуемое нарушение гра­ниц владения³⁷⁵.

Напротив, в некоторых национальных законодательствах встречаются совершен­но абстрактные формулировки объекта защиты: «с целью защиты своих или чужих правовых благ (интересов)» (УК Грузии, Парагвая, Перу, Португалии, Республики Корея, Эстонии), «с целью защиты своих или чужих прав» (УК Панамы).

В) Характер посягательства

Несмотря на выработанные теорией и судебной практикой подавляющегося большинства современных государств весьма близкие подходы к определению характера действий, против которых допускается необходимая оборона, форму­лировки действующих УК далеки от единообразия.

В большинстве стран мира вышеуказанные действия определяются в уголовном законе как «наличное противоправное посягательство (нападение)», но иногда на­циональный законодатель предлагает несколько отличные (и, нередко, более точ­ные) определения.

На противоправный характер посягательства указывают, в частности, Уголов­ные кодексы Австрии, Афганистана, Болгарии, Федерации Боснии и Герцегови­ны, Венгрии, Германии, Гондураса, Грузии, Дании, Замбии, Исландии, Испании, Коста-Рики, Нидерландов, Никарагуа, Польши.

УК Албании, Бразилии, Колумбии, Кот д'Ивуара, Панамы, Румынии говорят о «несправедливом» (injusta) нападении, а УК Армении, Беларуси, Казахстана, Кирги­зии — об «общественно опасном» посягательстве, УК Литвы — об «опасном» пося­гательстве. В самом деле, определение посягательства как общественно опасного яв­ляется более точным, поскольку на практике возможна необходимая оборона против действий невменяемого лица, которое, строго говоря, не действует противоправно. На этот случай в УК Индии, Сингапура и некоторых др. стран английского общего права специально оговаривается право самообороны в отношении душевнобольного и малолетнего лица. С другой стороны, обороняющийся не всегда может определить противозаконный характер посягательства в момент совершения последнего.

В УК вышеуказанных стран английского общего права имеются и иные специ­фические нормы, касающиеся противоправности нападения. Согласно этим нормам самооборона против незаконных действий государственных служащих при испол­нении последними своих должностных полномочий допустима только в том случае, если эти действия грозят причинением смерти или тяжкого [телесного] вреда (на- * пример, ст. 99 УК Индии и Сингапура, ст. 88 УК нигерийского штата Замфара, § 35.27 штата Нью-Йорк, п. 2 ст. 12 УК Судана).

На признак наличности (непосредственности) указывают УК Австрии, Бельгии, Болгарии, Бразилии, Гаити, Германии, Нидерландов, Румынии.

В некоторых случаях законодатель прямо допускает необходимую оборону против будущего посягательства, если оно представляется неизбежным (УК Австрии, Бра­зилии, Венгрии, Дании, Индии, Исландии, Колумбии, Кубы, Панамы, Хорватии, штатов США). Так, УК Бразилии говорит о «наличном или неминуемом нападении» («agressao, atual ou iminente»), УК Дании — «нападении, которое началось или неиз- к>_р бежно». УК Австрии и Литвы допускают необходимую оборону для предотвращения у

ПеГ

³⁷⁵ Уголовный кодекс Австралии. Науч. ред. и перевод с английского И.Д. Козочкина, Е.Н. Трикоз. — СПб. >

( I

г с

J3 т я э

т. с. 11 б В1

в У

Дс

С

/К

се дс 19

ч'г

ра

а!

мь >

(

\ I (>

Юридический центр Пресс. — 2002. мол«непосредственно угрожающего» посягательства, а УК Венгрии и Латвии — «угрозы незаконного нападения».

В странах СНГ уголовный законодатель ничего не говорит о праве на оборону при угрозе нападения. Однако этот вопрос был решен еще в советское время судебной прак­тикой. Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую обо­рону от общественно опасных посягательств» разъясняет, что «состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения»³⁷⁶.

В некоторых странах (например, во Франции) проводится следующее различие: не­обходимая оборона допустима уже при одной только реальной угрозе посягательства наличность, тогда как защита собственности допускается только при уже начавшемся посягательстве на последнюю. Напротив, УК Швеции прямо признает право на само­оборону против «надвигающегося» преступного нападения на собственность.

Весьма интересное правило относительно признака наличности посягательства со­держит УК Грузии (п. 3 ст. 28): «причинение вреда посягающему с целью возврата отня­тых в результате противоправного посягательства имущества или иных правовых благ является правомерным и в случае, если это произошло непосредственно при переходе этих благ в руки посягавшего и их немедленный возврат еще был возможен»³⁷⁷.

Характерной чертой ряда зарубежных уголовно-правовых систем является ус­тановление законодателем своего рода презумпции состояния необходимой обороны в случае незаконного проникновения постороннего лица в жилище (хранилище иму­щества) или попытки такого проникновения (УК Алжира, Бельгии, Гаити, Колум­бии, Коста-Рики, Кот д'Ивуара, Литвы, Мадагаскара, Марокко, Мексики, Молдо­вы, Никарагуа, Туниса, Украины, Уругвая, Финляндии, Франции, Чили). При этом в УК большинства стран речь идет о ночном проникновении как особо опасном. По УК Молдовы для наличия указанной презумпции проникновение должно сопровож­даться опасным для жизни или здоровья насилием либо угрозой такого насилия.

Согласно ст. 122-6 УК Франции «действовавшим в состоянии правомерной защиты считается тот, кто совершает действия: п. 1. С целью отразить проникновение ночью в жилище, осуществляемое путем взлома, насилия или обмана; п. 2. С целью защитить себя от совершающих кражу или грабеж с насилием»³⁷⁸. До 1959 года французская су­дебная практика исходила из неопровержимого характера такой презумпции. Однако в 1959 году Кассационный Суд Франции прямо высказался по этому вопросу, разъяснив, что такая законодательная презумпция «не имеет абсолютного и неопровержимого ха­рактера и может пошатнуться перед доказательством обратного»³⁷⁹.

В некоторых УК среди прочих указывается такой признак нападения, как его ре- арность, т.е. существование в действительности (Албания, Молдова, Мексика, Ру­мыния, Сан-Марино). Обычно же этот признак рассматривается только в доктрине уголовного права.

Лишь в немногих странах законодатель уделил внимание проблеме т.н. «мнимои обороне», когда лицо под влиянием ошибки причиняет вред другому при отсутствии реального нападения со стороны последнего. Согласно УК Италии, Латвии, Украины в случае, когда при мнимой обороне в действительности имели место обстоятельства, позволявшие обороняющемуся заблуждаться относительно реальности нападения, лицо освобождается от уголовной ответственности. Однако если речь идет об ошиб­ке, вызванной неосторожностью лица, то наказуемость не исключается.

Г) Субъект необходимой обороны

Условия правомерности обороны относятся не только характеру посягательства, но и к некоторым характеристикам обороняющегося, хотя указания на этот счет со­держатся в уголовном законодательстве далеко не всех государств.

Так, УК стран СНГ и Балтии (Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казах­стан, Киргизия, Латвия, Литва, Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина, Эстония), а также УК Монголии прямо указывают, что это право прина­длежит всем лицам независимо от возможности избежать посягательства либо обра­титься за помощью к другим лицам или органам власти.

Надо сказать, что такое право признавалось законодателем далеко не всегда даже в странах с либеральными традициями. Так, в Великобритании до недавнего време­ни лицо было обязано спасаться бегством в случае нападения преступника, и только при отсутствии такой возможности получало право обороняться. Сходное правило закреплено в настоящее время. УК некоторых штатов США (например, Нью-Йор­ка, Пенсильвании), согласно которым лицо может прибегнуть к смертоносной силе, если у него не было возможности отступить и, таким образом, избежать причине­ния смерти или тяжкого телесного вреда. Действующие УК Индии и Сингапура (ч. 3 ст. 99), Афганистана (си 62), Ирака (ст. 42), нигерийского штата Замфара (ст. 87), Су­дана (п. 2 ст. 12) устанавливают, что нет права необходимой обороны в тех случаях, когда лицо имеет время для обращения за помощью к властям.

УК ряда стран СНГ (Азербайджан, Армения, Казахстан, Россия, Таджикистан), а также УК Монголии также указывают, что право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной под­готовки и служебного положения.

К условиям правомерности обороны, относящимся к субъекту, также можно от­нести требование отсутствия провокации со стороны обороняющегося. Такое усло­вие прямо предусмотрено, в частности, в УК Андорры, Гватемалы, Гондураса, Гре­ции, Самоа, Испании, Кубы, Никарагуа, Панамы, Перу, Сальвадора, Таджикистана, Узбекистана, Уругвая, Филиппин, Эквадора, а также в УК некоторых штатов США.

Д) Пропорциональность действий обороняющегося

Как было указано выше, одним из условий правомерности обороны является ее соответствие характеру посягательства.

В большинстве государств УК формулирует лишь общий принцип пропорцио­нальности (разумной необходимости) примененных мер. К таким странам относят­ся, в частности, Алжир, Андорра, Федерация Боснии и Герцеговины, Дания, Замбия, Исландия, Испания, Италия, Куба, Лаос, Никарагуа, Панама, Перу, Сальвадор, Сан- Марино, Уругвай, Филиппины, Швейцария.

В других случаях законодатель более конкретно определяет (раскрывает) соотноше­ние между характером противоправного деяния и допустимыми мерами обороны (УК

Австралии, Афганистана, Индии, Мальты, Самоа, штатов США и др. стран английско­го общего права, а также Мадагаскара). При этом основное внимание законодателя на­правлено на то, чтобы четко определить, в каких случаях обороняющийся вправе (или, наоборот, не вправе) причинить нападающему смерть или тяжкий телесный вред.

Так, по УК Австралии правило о необходимой обороне не применяется, если дан­ное лицо применяет физическую силу, что сопровождается намерением причинить смерть или серьезный вред другому человеку: (а) для защиты собственности; или (Ь) для предотвращения преступного нарушения границ владения; или (с) для удаления лица, которое совершает преступное нарушение границ владения.

Согласно УК Канады (ст. 34) причинение смерти или тяжкого телесного вреда при обороне допускается только в случае опасного для жизни и здоровья насильственного нападения и если при этом обороняющееся лицо разумно полагает, что это единс­твенный способ предотвратить причинение нападающим смерти или тяжкого теле­сного вреда³⁴⁵. Аналогичная норма есть в УК Самоа (ст. 15).

По УК Индии и Сингапура (ст. 100) причинение смерти нападающему возможно в случае нападения с намерением убийства, причинения тяжкого вреда здоровью, изнаси­лования, совершения насильственных сексуальных действий, похищения людей, насиль­ственного лишения свободы. В некоторых случаях причинение смерти допускается и при особо опасных посягательствах на собственность (ст. 103) — разбое, грабеже со взломом ночью и т.п. Примерно тот же перечень посягательств, безусловно оправдывающих при­чинение нападавшему смерти или тяжких повреждений, содержится в УК нигерийского штата Замфара (ст. ст. 89,90) и УК КНР (ч. 3 ст. 20).

Примерный УК США (п. 3 (d) § 3.06) предусматривает, что применение смерто­носной силы ограничивается случаями, когда существует серьезная опасность для личности человека. При этом в некоторых штатах США разрешается использование смертоносной силы для предупреждения или пресечения совершения любой насиль­ственной фелонии, даже если нет угрозы для жизни и здоровья потерпевших; в дру­гих штатах лицо может оправданно применить смертоносную силу только если оно разумно полагает, что другое лицо вот-вот может незаконно причинить ему. смерть или тяжкий телесный вред³⁴⁶.

УК Франции (ст. 122-5) прямо запрещает совершать умышленное убийство для пресечения совершения преступления или проступка против собственности.

Е) Превышение пределов необходимой обороны

Исходя из принципа пропорциональности, законодательство всех стран мира пре­дусматривает ответственность за превышение пределов необходимой обороны. По общему правилу, эта ответственность носит смягченный характер. Однако иногда законода­тель допускает в этом случае и полный отказ от наказания (УК КНР, Польши, Респуб­лики Корея).

В большинстве стран мира уголовный закон не раскрывает, что понимается под превышением пределов необходимой обороны и ответ на этот вопрос можно найти только в доктрине и судебной практике. В ряде постсоциалистических государств за- , конодатель дает четкое определение превышения пределов необходимой обороны, основой которого является формула «явное несоответствие действий обороняюще­гося характеру и степени общественной опасности посягательства». Это относится, в

частности, к УК таких стран, как Азербайджан, Албания, Армения, Беларусь, Болга­рия, Грузия, Казахстан, Латвия, Россия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан.

В целом в новых УК постсоциалистических стран законодатель закрепляет более жесткие формулировки, стремясь максимально снизить риск привлечения оборони- * ющегося лица к уголовной ответственности. С этой целью для установления факта превышения пределов необходимой обороны вводятся дополнительные критерии: специальная форма вины, а также объективный (материальный) признак в виде серь­езных негативных последствий такого превышения.

Яркий пример такого подхода представляет УК Беларуси (п. 3 ст. 34), согласно ко­торому «превышением пределов необходимой обороны признается явное для оборо­няющегося лица несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется смерть или тяжкое телесное повреждение»³⁴⁷. В приведенной формулировке учитываются как особенности психики обороняющегося (например, лицо может не видеть несоответствия из-за отставания в психическом развитии), так и объективный (материальный) признак в виде особо тяжки\ последствий (смерть или тяжкое телесное повреждение).

Во многом близкий к белорусскому подход наблюдается в УК Литвы (п.З ст. 28). согласно которому превышением пределов необходимой обороны признаются случаи, когда по прямому умыслу совершается убийство или причиняется тяжкий вред здоро­вью, если защита явно не соответствовала характеру и опасности посягательства³⁴⁸.

УК Азербайджана (ст. 36.3), Казахстана (п. 3 ст. 32), Киргизии (п. 3 ст. 36), Латвии (п. 3 ст. 29), России (п. 2 ст. 37), Таджикистана (п. 3 ст. 40), Туркменистана (п.2 ст. 37). Украины (п. 3 ст. 36) предусматривают, что причинение при превышении пределов необходимой обороны посягающему вреда по неосторожности не влечет уголовную ответственность. По УК Эстонии (п. 2 ст. 28), так же, как и Литвы, такое превышение может быть совершено только с прямым умыслом.

Материальным признаком превышения по УК Латвии и Казахстана выступает на­несение нападающему чрезмерного, неоправданного вреда, по УК Украины — «тяжко­го вреда», по УК КНР -- «крупного ущерба».

УК Армении (ч. 2 ст. 42), России и Туркменистана (ч. 1 ст. 37) исключают сам\ возможность постановки вопроса о превышении пределов необходимой обороны в случае посягательства, сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняю­щегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого на­силия. Такую же позицию занял украинский законодатель в отношении нападения вооруженного лица или нападения группы лиц, а также противоправного насиль­ственного вторжения в жилище или другое помещение (п. 5 ст. 36 УК Украины).

В последние десятилетия в мире все большее распространение получает подход, согласно которому лицо не подлежит ответственности или может быть полностью освобождено от нее в случае превышения пределов необходимой обороны (или вовсе не считается превысившим эти пределы), если несоразмерные действия совершены этим лицом исключительно вследствие замешательства, сильного душевного волне­ния, испуга, страха и т.п. состояний. Впервые подобная норма появилась еще в УК Великого герцогства Баденского 1845 года³⁴⁹.

В настоящее время соответствующая оговорка содержится в УК Австрии, Бол­гарии, Федерации Боснии и Герцеговины, Венгрии, Германии, Греции, Дании, Ис­ландии, Казахстана, Кубы, Литвы, Македонии, Нидерландов, Норвегии, Парагвая, Польши, Португалии, Республики Корея, Республики Сербской, Румынии, Таилан­да, Турции, Украины, Хорватии, Швейцарии. В Российской Федерации в 2003 году ст.37 УК о необходимой обороне также была дополнена аналогичной нормой: «не являются превышением необходимой обороны действия обороняющегося лица, вы­званные неожиданностью посягательства, если лицо не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения»³⁸⁵.

$3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, как ис­ключающее ответственность обстоятельство известно довольно давно. Так, уже рус­ское Соборное уложение 1649 года признавало ненаказуемым убийство вора и гра­бителя в своем доме, а также убийство вора, укравшего хлеб или сено с поля, если он сопротивлялся при задержании³⁸⁶.

В настоящее время специальные нормы об ответственности за причинение вреда при задержании уголовного правонарушителя предусмотрены в УК всех стран СНГ, Болгарии, Гондураса, Замбии, Ирака, Канады, Кирибати, Латвии, Литвы, Монго­лии, Новой Зеландии, Соломоновых островов, Тувалу, Фиджи, Финляндии, а также в УК штатов США. Соответствующие положения имеются и в английском Законе об уголовном праве 1967 года.

В большинстве стран мира причинение вреда в вышеуказанных случаях приравни­вается судебной практикой к необходимой обороне (как это было в бывшем СССР) или рассматривается на основе более общих норм уголовного права. Так, например, по УК Андорры (п. 2 ст. 27) и Аргентины (п. 4 ст. 34) привлечению к уголовной ответственнос­ти не подлежит лицо, действующее при исполнении служебного долга или законно осу­ществляющее свое право, по УК Боливии и Венесуэлы — также при выполнении долга, по УК Гватемалы и Уругвая — при оказании помощи правосудию.

Практически во всех государствах признается, что правом на задержание лица, совершившего преступное деяние, наряду со специально уполномоченными лицами имеют также потерпевшие и другие граждане.

Условия правомерности причинения вреда при задержании уголовного право­нарушителя в основном совпадают с условиями необходимой обороны. Главное от­личие состоит в том, что первое осуществляется или может быть осуществлено уже после окончания посягательства.

Временной промежуток, в рамках которого возможно правомерное причинение вреда задерживаемому, определяется в национальных системах уголовного права не одинаково. В УК Азербайджане, Армении, Болгарии, Грузии, Казахстана, Молдовы, России, Таджикистана, Туркменистана, Узбекистана не содержится никаких пояс­нений на этот счет. В российском уголовном праве преобладает точка зрения, что указанный промежуток начинается с момента приготовления к преступлению или

'⁵ Собрание законодательства Российской Федерации от 15 декабря 2003 г. N° 50. — Ст. 4848.