Законодательство зарубежных стран

1. Deutsches Burgerliches Gezetzbuch (BGB) (Германское гражданское уложение 1896 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

2. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) (Гражданский кодекс Швейцарии 1907 г.) // <http://www.admin.ch/ch/d/sr/211_432_1/a3.html>.

3. Osterreich Allgemeines Burgerliches Gezetzbuch (ABGB) (Австрийское общее гражданское уложение 1811 г.) // <http://www.ris.bka.gv.at/>.

4. Code Civil (Гражданский кодекс Франции 1804 г.) // <http://www.legifrance.gouf.fr>.

5. Burgerijk Wetboek (Гражданский кодекс Нидерландов, кн. 3, 5, 6, введенные в действие с 1 января 1992 г.).

6. Civil Code of Quebec (Гражданский кодекс Квебека) // <http://ccq.lexum.umontreal.ca/ccq/section.do?lang=fr&article=3168>.

7. Obcansky zakonik (Гражданский кодекс Чехии 1964 г., в редакции 2001 г.) // <http://portal.gov.cz/wps/portal/>.

8. Kodeks cywilny (Гражданский кодекс Польши 1964 г.) // <http://www.kodeks-cywilny.pl/>.

9. Codice Civile Italiano (Гражданский кодекс Италии от 16 марта 1942 г.) // <http://www.jus.unitn.it/home.html>.

10. Ungarische Zivilgesetzbuch (Гражданский кодекс Венгрии 1959 г.).

11. Latvijas Respublikas Civillikums (Гражданский кодекс Латвии от 1937 г., восстановленный на территории Латвии в 1992 г.).

12. Гражданский кодекс Латвийской республики / науч. ред. Н.Э. Лившиц; пер. с латыш. СПб., 2001.

13. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г.

14. Гражданский кодекс Республики Молдова (1964 г.) в редакции 29 июля 1999 г.

15. Гражданский кодекс Украины: коммент. Т. 1. 3-е изд. Харьков, 2005.

16. Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г.

17. Гражданский кодекс Грузии от 26 июня 1997 г. // Гражданский кодекс Грузии / науч. ред. З.Г. Биквава; пер. с грузин. СПб., 2002.

18. О сопственост и други стварни права (Закон Македонии от 20 февраля 2001 г. "О праве собственности и других вещных правах").

19. Stvarnopravni Zakonik (Закон Словении от 27 сентября 2002 г. "О вещном праве") // <http://www.uradni-list.si/1/content?id=38945>.

20. O vlasnistvu i drugim starnim pravima (Закон Хорватии от 28 октября 1996 г. "О праве собственности и других вещных правах").

21. Asjaoigusseadus (Закон Эстонии от 9 июня 1993 г. "О вещном праве") // <http://www.hot.ee/estonianlegislation/0501.htm>.

22. Закон за собствеността (Закон Болгарии от 16 ноября 1951 г. "О собственности" (по состоянию на 23 января 2009 г.) // <http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2122102787>.

23. Baurechtsgesetz - BauRG (Закон Австрии от 26 апреля 1912 г. "О праве застройки") // <http://www.ris.bka.gv.at/>.

24. Gesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) (Закон Германии от 15 марта 1951 г. "О праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью" (в редакции от 7 июля 2009 г.)) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

25. Gesetz uber die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungs gesetz - BauFordSiG) (Закон ФРГ об обеспечении строительных обязательств в редакции от 29 июля 2009 г). // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

26. Grundbuchordnung (GBO) (Закон ФРГ "О Поземельной книге" (в редакции от 26 мaя 1994 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

27. Hypothekenbankgesetz (Закон ФРГ от 5 декабря 1963 г. "Об ипотечном банке") // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

28. Verorddnung uber die Anlegung und Fuhrung der Wohnungs-und Teileigentumsgrundbucher (Wohnungsgrundbuchverfugung - WGV) (Положение ФРГ от 24 января 1995 г. о регистрации в Поземельной книге права жилищной собственности) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

29. Verordnung uber das Erbbaurecht - ErbbauVO (Положение Германии от 15 января 1919 г. "О наследственном праве застройки") // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

30. Verordnung betreffend das Grundbuch (GBV) (Положение Швейцарии от 22 февраля 1910 г. о Поземельной книге; по состоянию на 1 октября 2009 г.) // <http://www.admin.ch/ch/d/sr/211_432_1/a3.html>.

31. Anerbengesetz (Закон Австрии от 7 сентября 1958 г. "О единонаследии").

32. Code rural (Сельскохозяйственный кодекс Франции) // <http://www.legifrance.gouf.fr>.

33. Code de la constukction et de l'habitation // <http://www.legifrance.gouf.fr>.

34. Baugesetzbuch (BauGB) (Строительный свод законов ФРГ от 23 сентября 2004 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

35. Rreihssiedlungrecht (Закон Германии от 26 сентября 1919 г. о порядке заселения земельных участков) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

36. Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz - LG) (Закон ФРГ от 21 июня 2001 г. об обеспечении натурального и экологичного ландшафта) // <www.juris.de>.

37. Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) (Общий закон ФРГ от 27 декабря 1993 г. о железных дорогах) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

38. Gesetz uber die Elektrizitats- und Gasversorgung; Energiewirtschaftsgesetz - EnWG (Закон Германии от 7 июля 2005 г. об электроснабжении и снабжении газом) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

39. Bundesfernstra engesetz (FStrG) (Закон от 28 июня 2007 г. о федеральных магистральных дорогах ФРГ) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

40. Gesetz zum Schutz der Natur und Heimat im Saarland (Saarlandisches Naturschutzgesetz - SNGSNG) (Саарский закон охраны природы от 5 апреля 2006 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

41. Waldgesetz fur den Freistaat Sachsen (SachsWaldG) (Лесной закон Саксонии от 10 апреля 1992 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

42. Sachsisches Gesetz uber Naturschutz und Landschaftspflege (Sachsisches Naturschutzgesetz - SachsNatSchG) (Саксонский закон охраны природы от 3 июля 2007 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

43. Hamburgisches Wassergesetz (HWaG) (Водный закон Гамбурга от 29 марта 2005 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

44. Hamburgisches Wegegesetz (HWG) (Закон Гамбурга о дорогах от 22 января 1974 г.) // <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal_>.

45. Закон за собствеността и ползуването на земеделските земи (Закон Болгарии от 1 марта 1991 г. о собственности и пользовании землями сельскохозяйственного назначения) // <http://lex.bg/bg/laws/ldoc/>.

46. Закон за управление на етажната собственост (Закон Болгарии от 1 мая 2009 г. об управлении этажной собственностью) // <http://lex.bg/bg/laws/ldoc/>.

Емелькина И.А.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Венедиктов A.B. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2004. С. 117-119.

*(2) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. (Серия "Классика российской цивилистики"). С. 208.

*(3) См.: Маковский А.Л. Гражданский кодекс России действует: что дальше? (проблемы и перспективы развития российского гражданского законодательства) // Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). М., 2010. С. 396-397; Суханов Е.А. Кодификация законодательства о вещном праве // Кодификация российского частного права / под ред. Д.А. Медведева. М., 2008. С. 72-93; Иванов А.А. Об основных направлениях совершенствования законодательства о вещных правах // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 99-101.

*(4) Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

Указанная Концепция подготовлена на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2008. N 29 (ч. 1). Ст. 3482). Большое значение для настоящей монографии также представляет проект Концепции развития гражданского законодательства о вещном праве, рекомендованный Президиумом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения 18 марта 2009 г. (см.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 104-185). В связи с анализом в работе обоих документов автором в тексте сделаны ссылки соответственно "Концепция развития гражданского законодательства" и "проект Концепции развития гражданского законодательства о вещном праве".

*(5) См.: Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. 1. СПб., 1902; Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Berlin; Leipzig, 1888.

*(6) См.: Gierke O. Deutshes Privatrecht. Zweiter Band. Sachenrecht. Leipzig, 1905. S. 601; Vieweg K., Werner A. Sachenrecht. 3 Aufl. Koln; Munchen, 2007. S. 390-392; Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht. Munchen, 2006. S. 6-7; Wieling H. Sachenrecht. 3 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York; Tokyo, 1997. S. 18-19; Wеstermann H. Sachenrecht. 7 Aufl. Heidelberg, 1990. S. 36-39.

*(7) См.: Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2296 "О доверительной собственности (трасте)" // САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 6; Проект закона РФ "О доверительном управлении", принятый в первом чтении 2 июня 1993 г.

*(8) В связи с этим уместно обратить внимание на то, что в Указе Президента РФ "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" определена необходимость использования в гражданском законодательстве РФ новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран. Обращение к новейшему положительному опыту модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран с развитой рыночной экономикой - Нидерландов, Германии, Франции - при совершенствовании гражданского кодекса с учетом сохранения огромного опыта его толкования и применения судами, а также его системы и структуры, понятийного аппарата отмечается видными российскими цивилистами (см.: Медведев Д.А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права. С. 32-33; Маковский А.Л. Некоторые оценки оказания помощи при разработке законодательства и состояния международного сотрудничества // Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922-2006). С. 692-702).

*(9) См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: учеб.-практ. пособие. М., 1999; Бабаев А.Б. Система вещных прав: монография. М., 2006; Колов А.Ю. Вещные права на земельный участок в России. Томск, 2004.

*(10) См.: Дернбург Г. Пандекты: в 3 т. Т. 1. Ч. 2: Вещное право / под ред. А.Ф. Мейндорфа. СПб., 1905. С. 61-62.

*(11) Создатели пандектного права разработали юридическую науку и юридическую догматику посредством интерпретации Corpus Uris. Возникшая в результате так называемая юриспруденция понятий, или пандектистика, названная так из-за ситематического изучения пандектов, начало которому положил Пухта, представлена такими авторитетными романистами, как Вангеров, Бринц, Дернбург и Виншайд, которые провели работу по синтезу теории данной школы (см.: Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005. С. 129).

*(12) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208.

*(13) См.: Покровский И.А. История римского права М., 2004. С. 369-377.

*(14) Heusler A. Institutionen des Deutschen Privatrechts. Leipzig, 1885. S. 377-378. См. также: Wieling H. Op. cit. S. 12-13.

*(15) См.: Новицкий И.Б. Римское право: учебник для вузов. М., 2002. С. 72.

Отсутствие в римском праве распределения материала на основании общих понятий и принципов, составляющих свойство догматической классификации, отмечал в свое время С.А. Муромцев (см.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 149).

Е.А. Суханов и Л.Л. Кофанов обращают внимание на то, что римские источники не рассматривают сервитуты, узуфрукт, эмфитевзис, суперфиций и залог в качестве единой категории "ограниченных вещных прав" (см.: Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М., 2008. Разд. I. Гл. 2 (автор главы - Е.А. Суханов); Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 65, 118, 280.

Чуждость противоположения в древнеримском праве между правом собственности и ограниченными вещными и личными правами на чужие вещи подчеркивал Д.Д. Гримм (см.: Гримм Д.Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 189).

Зарождение "вещного права" в эпоху отказа от феодальной собственности признавалось советскими учеными О.С. Иоффе и А.В. Венедиктовым (см.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2004. С. 105-109, 116-117).

Об аргументации категории ограниченных вещных прав в пандектном учении в результате ликвидации феодальной разделенной собственности в германском праве см.: Humberg R. Grundzuge des deutschen Privatrechts. 5 Auf. Leipzig, 1969. S. 179; Wesenberg G. Neuere deutsche Privatgeschichte. 3 Auf. Schauenburg, 1976. S. 110-112.

*(16) При этом нельзя не заметить того, что правовая принадлежность прав на вещи по-разному представлена исследователями римского права. Так, Г. Дернбург, Г.Ф. Пухта, К.Ф. Чиларж, Д.В. Дождев, И.А. Покровский, И. Пухан, М. Поленак-Акимовская, В.М. Хвостов, Д.Д. Гримм объединяют право собственности и права на чужие вещи в институт вещных прав. Тогда как И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, М.Х. Гарсиа Гарридо, Д. Франчози, С.А. Муромцев не рассматривают право собственности и права на чужие вещи в качестве общей категории вещного права (см.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. I. Ч. 2; Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 23 и др.; Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. М., 1901. С. 94 и др.; Дождев Д.В. Римское частное право: учебник для вузов / под ред. Н.С. Нерсесянца. М., 2003. С. 334-465; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 2003. С. 128-191; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права; Покровский И.А. История римского права. С. 317 и др.; Хвостов В.М. Система римского права: учебник. М., 1996. С. 223-360; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 210-304; Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 145-219; Гарсиа Гарридо М.Х. Указ. соч. С. 298-411; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 279-342.

*(17) В основных источниках римского права (Законах XII таблиц, Институциях Гая, Дигестах Юстиниана) нормы о праве собственности и правах на чужие вещи не объединяются в единый институт и включены в различные разделы. Так, правам на вещи посвящена Книга вторая Институций Гая. В ней отсутствуют определения как собственности, так и вещного права, а также не имеется систематизации вещных прав. Однако здесь существует стройная система построения фрагментов: понятие вещей и их классификация, правовой режим отдельных вещей, порядок приобретения вещей, сервитутов, пользования, давность, наследование. Кроме того, начало системы построения частных прав явствует из Книги первой Институций, где определено, что "все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам (объектам), или к искам" (Институции Гая. Кн. 1 // Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана М., 1997). Отсутствует система прав на вещи и в Законах XII таблиц.

Дигесты Юстиниана также не дают определений интересующих нас категорий. В них делению вещей и их свойствам посвящен Титул VIII Книги первой, отдельным правам на чужие вещи - Книга седьмая (содержит положения об узуфрукте) и Книга восьмая (содержит положения о сервитутах). Книга шестая Дигест содержит положения о вещно-правовых исках (виндикационном и публициановом иске) (см.: Институции Гая // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана; Дигесты Юстиниана: в 3 т. / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. I. М., 2003; Т. II. М., 2002).

*(18) См.: Humberg R. Op. cit. S. 179; Wesenberg G. Op. cit. S. 110-112.

*(19) См.: Humberg R. Op. cit. S. 179; Wesenberg G. Op. cit. S. 110-112; Thibaut A. System des Pandekten-Rechts. 2. Aufl. Jena, 1805. S. 6-7.

*(20) Глоссы - пояснения и примечания, сделанные на полях к текстам Свода цивильного права (Дигестам Юстиниана). Глоссаторы - учителя и преподаватели школы "свободных искусств", в которой наряду с изучением грамматики и риторики преподавали и юриспруденцию. Начало юридическим занятиям положил Ирнерий (между 1055 и 1130 г.), который, открыв Дигесты, превратил изучение права в самостоятельную сферу знаний и придал ей научный характер, применив правила грамматики и схоластической логики. Университет Болоньи, возникший в качестве частного учреждения "школы искусств", приобрел известность во всей Европе. Наследниками Ирнерия стали четыре доктора: Булгар, Мартин, Уго и Якоб, особое место занимали также Плацентин, Адзо и Готофред. Так называемую Великую Глоссу (Glossa magnа / ordinaria) составил Аккурсий (см.: Гарсиа Гарридо М.Х. Указ. соч. С. 121).

*(21) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 209.

*(22) Начало рецепции римского права связывают с развитием в средневековой Европе науки, а именно - открытием Болонского университета и появления школы глоссаторов (см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 50-51).

*(23) Как отмечал в свое время А.В. Венедиктов, возникновение отношений разделенной собственности обусловливалось ростом в Германии производительных сил, разделения труда и обмена, в связи с чем появилась необходимость в создании единой системы прав путем приспособления римско-правовых начал к феодальной системе. Данное приспособление римского права было осуществлено средневековыми юристами - глоссатарами, создавшими учение о разделенной собственности (dominium divisum). Глоссаторы признали право на rei vindicatio utilis не только за эмфитевтом и суперфициаром, но по аналогии с ним и за вассалом, объявив их domini utiles. Одновременно глоссаторы квалифицировали как domini directi всех, имевших rei vindicatio directа, в том числе собственников, обремененных эмфитевзисом и суперфицием земельных участков, а также собственников, переданных в бенефиций или в лен земель. Наиболее известные сторонники разделенной собственности и отказа от категории ограниченных вещных прав - глоссаторы Аккурсий и Ацо (см.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 105-109; Humberg R. Op. cit. S. 179; Wesenberg G. Op. cit. S. 110-112).

*(24) См.: Thibaut А. Ueber dominium direktum et utile. Versuche uber einzeine teile der Theorie des Rehts. 2 Aufl. II Bd., 1817. S. 83-85; Idem. System des Pandekten-Rechts. S. 6-7; Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 105, 116-117.

*(25) См.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 156-157.

*(26) См.: Там же. С. 142.

*(27) См.: Там же. С. 157-158; Gierke O. Op. cit. S. 607.

*(28) См.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 157.

*(29) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 209.

*(30) Например, в старогерманском праве возникла идея признания вещного обременения как Servitutes juris Germanici.

*(31) См.: Walch C.F. Das Naherrecht: Systematisch entworfen. 3 verm. Aufl. Jena; Croker, 1795; Reuss A. Vergleichung des personlichen und dinglichen Vorkaufsrechtes nach dem Burgerlichen Gesetzbuche fur das Deutsche. Rostock, 1902.

*(32) См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004.

*(33) Подробный анализ указанных сфер использования современных ограниченных вещных прав осуществлен в работе далее.

*(34) См.: Iro G. Burgerliches recht. B. IV. Sachenrecht. Dritte Auflage, Wien; New York, 2008. S. 2.

*(35) См.: Gschnitzer F. Osterreichisches Sachenrecht. Zweite Auflage. Wien; New York, 1991; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. B. 1. Allgemeiner Teil, Sachenrecht, Familienrecht. Wien, 2006. S. 435-436.

*(36) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte / hrsg. von Christian v Bar. B. 3. Belgien; Frankreich; Italien; Spanien, 1999. S. 202.

*(37) См.: Cunningham Roger A. The law of property / by Roger A Cunningham, William B. Stoebuck and Dale A. Whitham. 2nd ed. Сt. Paul, 2000. P. 1-22; Smith R. Property Law. Third Edition. New York, 2000. P. 3-104.

*(38) См.: Smith R. Op. cit. P. 20-23.

*(39) Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2002. N 4. С. 3.

*(40) В среде русских цивилистов считалось престижным западноевропейское образование, в связи с чем многие дореволюционные ученые-цивилисты получили образование в Германии, Франции, Австрии. Владение иностранными языками, дающее возможность обращения к зарубежной литературе по римскому и пандектному праву, не могло не сказаться на направлении исследований отечественных правоведов. Не случайно современный германский исследователь M. Авенариус отмечает распространение идей германской цивилистики в русском дореволюционном праве среди известных русских ученых-правоведов (И.А. Покровского, Е.В. Васьковского и др.) (см.: Avenarius M. Das pandektistische Rechtsstudium in St. Petersburg in den letzten Jahrzehnten der Zarenherrschaft // Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 197 (1997)).

*(41) См.: Закон Хорватии от 28 октября 1996 г. о праве собственности и других вещных правах (O vlasnistvu i drugim starnim pravima); Закон Македонии от 20 февраля 2001 г. о праве собственности и других вещных правах (О сопственост и други стварни права); Закон Эстонии от 9 июня 1993 г. о вещном праве (Asjaoigusseadus); Гражданский закон Латвии от 1937 г., восстановленный на территории Латвии в 1992 г. (Latvijas Respublikas Civillikums); Закон Словении от 27 сентября 2002 г. о вещном праве (Stvarnopravni Zakonik).

*(42) См.: ГК Чехии 1964 г. (в редакции 2001 г.) (Obcansky zakonik); ГК Польши 1964 г. (Kodeks cywilny); ГК Венгрии 1959 г. (Ungarische Zivilgesetzbuch).

*(43) См.: Станковиh O, Водинелиh В. Увод у граhанско право. 4-е изд. Београд, 2004. С. 108-110; Венедиктов П. Система на българско вещно право. София, 1947. С. 25; Николиh Д. Увод у систем граhанског права. Будислава, 2007. С. 108.

*(44) См.: Дювернуа Н. Источники права и суд в Древней России: Опыты по истории русского гражданского права. СПб., 2004. С. 128, 134, 135.

*(45) См.: Дювернуа Н. Указ. соч. С. 228.

*(46) См.: Там же. С. 224-225.

*(47) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. М., 2002. С. 203.

*(48) Книга вторая "О порядке приобретения и укрепления прав на имущество вообще" содержала положения о разных родах имуществ (недвижимых, движимых, раздельных, нераздельных и др.), праве собственности, в том числе о праве собственности неполном, праве собственности общем, праве земской давности, праве по обязательствам, праве вознаграждения за понесенный вред и убытки, праве судебной защиты по имуществам, порядке приобретения и укрепления прав вообще. Третья книга посвящалась "порядку приобретения и укрепления прав на имущество в особенности". В нее были помещены положения об отдельных способах приобретения права собственности (дарение, пожалование, выдел, приданое, наследство, выкуп, мена, купля). Таким образом, структура Книги второй и третьей Свода законов (т. X ч. I) свидетельствует о том, что категории "вещные права", "ограниченные вещные права", "права на чужие вещи" данному законодательному акту не были известны (см.: Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Структура Гражданского уложения приводится по: Свод отзывов ведомств на проект Гражданского уложения. СПб., 1910).

*(49) Наибольший интерес представляет разд. II проекта, который состоял из пяти глав. Глава I "Общие положения о праве собственности" содержала нормы о понятии и содержании права собственности. Главы II и III, именуемые "Ограничения права собственности на пользу общего" и "Ограничения права собственности на пользу соседей", были призваны регулировать отношения, определяемые Сводом законов как право участия общего и частного. Раздел IV "Вотчинные права в чужом имуществе" был посвящен регулированию отдельных вотчинных прав. Следующие разделы должны были регулировать отношения по залогу имущества, его закладу, особенные виды поземельной собственности, а также авторское право, право на изобретение, товарный знак и на фирму.

*(50) Свод отзывов ведомств на проект Гражданского уложения. СПб., 1910. С. 130-180.

*(51) Анализ указанных прав будет представлен далее.

*(52) См.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 119-126.

*(53) См.: Новицкая Т.Е. Кодификация гражданского права в советской России 1920-1922 гг. М., 1989. С. 78.

*(54) См. об этом: Гойхбарг А.Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 102.

*(55) Данное право утратило силу в соответствии с Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 августа 1948 г. "О праве граждан на покупку и строительство индивидуальных жилых домов" (Ведомости ВС СССР. 1948. N 36), на основе которого Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 1 февраля 1949 г. (Ведомости ВС СССР. 1949. N 8) были внесены соответствующие изменения в российское законодательство (утратили силу ст. 71-84 ГК РСФСР 1922 г. о праве застройки).

*(56) См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экон. факультета Ленинградского политех. ин-та. Вып. 1. Л., 1928; Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права". М., 2000. С. 617; Гойхбарг А.Г. Указ. соч.

Однако в доктрине имелись исследования различных аспектов права собственности (видов, форм и даже его вещного и абсолютного характера), застройки, соседских отношений, прав домовладельцев. Появились направления исследования титульного владения, защиты прав фактического владельца, вносились предложения по введению института приобретательной давности.

О праве собственности и залоге см.: Новицкий И.Б. Право собственности (субъекты, объекты, содержание и защита права собственности). М., 1925; Агеев А.Н. Собственность в СССР // Учен. записки Ленинградского юрид. ин-та. Вып. 1. 1939. С. 5-50; Александров Б. Виды собственности по гражданскому кодексу // Еженедельник советской юстиции. 1928. N 10. С. 124; Кнебельман М. Право собственников // Вестник советской юстиции. 1928. N 10. С. 303-304; Миколенко Я. К вопросу о формах собственности // Советское государство и право. 1934. N 4. С. 55-64; Трепицын И. "Вещность" собственности и залога // Еженедельник советской юстиции. 1928. N 8. С. 329-330; Вавин Н.Г. Право собственности. Комментарий к ст. 52-70 // Гражданский кодекс с примечаниями и соответствующими положениями. М., 1923.

О праве застройки см.: Право застройки в СССР. М., С. 192; Вильнянский С.И. Право застройки // Народное хозяйство Украины. 1923. N 4-6. С. 259; Ватаци Б. Новые направления в советском законодательстве о праве застройки // Революционная законность. 1928. N 5. С. 15-19; N 6. С. 18-23; Васьковский А. Залог права застройки (в порядке обсуждения) // Жилищная кооперация. 1925. N 24. С. 9-11.

М.М. Агарков подверг весьма обстоятельному анализу основания отграничения вещных прав от обязательственных, строил систему признаков, позволяющих произвести соответствующее деление (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. II. М., 2002. С. 188-211).

*(57) Утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г. // Ведомости ВС СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

*(58) Вместе с тем в советской науке гражданского права 50-60-х гг. ХХ в., как и в более ранний период (20-40-е гг. ХХ в.) обсуждалась проблема владения и приобретательной давности, защиты добросовестных владельцев. Ученые предлагали варианты наиболее целесообразного конструирования приобретательной давности. Однако большинство правоведов было против включения приобретательной давности в законодательство с тем аргументом, что лучше сохранить неопределенность правового положения имущества, в отношении которого истек срок погасительной давности, чем закреплять имущество за лицом, заведомо не являющимся собственником (см.: Генкин Д.М. Право личной собственности в социалистическом обществе. М., 1948. С. 50; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 390; Меерзон З.И. К вопросу о приобретательной давности в советском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1950; Рубанов А.А. Понятие владения в советском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1956; Малинкович М.В. Право владения несобственника: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968.

*(59) Ведомости СНД РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

*(60) Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

*(61) САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 6.

*(62) Введение к разд. IV Концепции развития гражданского законодательства РФ.

*(63) См.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Вещное право. С. 58-59.

*(64) См.: Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten: Pandekten / Von G.F. Puchta. Nach d. Tode d. Verf. besorgt von A.F. Rudorff. 9 verm. Aufl. Leipzig, 1863. S. 211.

*(65) См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 3 Aufl. Dusseldorf, 1870. S. 391.

*(66) См.: Gierke O. Op. cit. S. 598.

*(67) См.: Wieling H. Op. cit. S. 1.

*(68) См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 212.

*(69) См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 118-119.

*(70) См.: Gierke O. Op. cit. S. 600.

*(71) Важно обратить внимание на то, что не следует смешивать ummittelbare Gewere (непосредственное господство) с известной германскому праву конструкцией опосредованного владения (держания), которое было введено для защиты прав пользователя, залогодержателя, арендатора, нанимателя, хранителя и т.п. в целях защиты владения указанных лиц. Опосредованное владение регулируется § 868 ВGВ (см.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 157; Gierke O. Op. cit. S. 600).

*(72) Дернбург Г. Пандекты. Т. 3: Обязательственное право. С. 2.

*(73) См.: Gierke O. Op. cit. S. 607.

*(74) См.: Ibid. S. 612.

*(75) Для внесения большей ясности отметим: в данном случае следует иметь в виду то, что вещно-правовую защиту пандектное право не сводит исключительно к виндикационному и негаторному иску, как это вытекает из российского гражданского права. Механизм вещно-правовой защиты вещных прав достаточно четко работает в германском праве. Наряду с требованием владельца о передаче вещи (виндикационным иском) и требованием об устранении нарушений, кроме незаконного лишения владения (негаторным иском), вытекающими из § 985 BGB, BGB, известен иск о воздержании от определенных действий. Защита преимущественного права покупки по общему правилу осуществляется в порядке § 894, 888, 1098, 1100 BGB, предусматривающих возможность в случае продажи вещи третьему лицу вступить управомоченным лицом на место покупателя и, соответственно, во владение вещью и требовать исправления записи в Поземельной книге. В случае внесения записи о праве собственности в пользу управомоченного в силу преимущественной покупки лица, обладая правом собственности, оно вправе виндицировать вещь от любого незаконного владельца. Что касается защиты права лица, обладающего правом вещного обременения, то она осуществляется подобно залогу путем принудительного взыскания вещи и удовлетворения из вырученных от продажи средств.

В связи с этим хотелось бы отметить весьма положительную тенденцию, имеющую место в Концепции развития гражданского законодательства РФ, относительно закрепления закрытого перечня способов вещно-правовой защиты, которая наряду с традиционной возможностью предъявления виндикационного и негаторного исков закрепляет право предъявить в защиту вещных прав иск о признании права и отмены регистрации и иск об исключении из описи (п. 2.7 разд. IV). Вместе с тем представляется неправомерным отказ Концепции развития гражданского законодательства РФ от положения пп. "в" п. 3.6 (раздела "Общие положения о вещных правах") проекта концепции развития гражданского законодательства РФ о вещном праве, где предлагалось введение возможности в случае нарушения права, чье требование обеспечено чужой вещью, получить удовлетворение своего требования за счет соответствующей вещи. Думается, что отказом от регламентации данной возможности в закрытом перечне вещно-правовых способов защиты не предоставлена вещная защита ограниченного вещного права вещной выдачи и вещного права ипотеки.

*(76) О признании вещным правом любого права, в составе которого имеется правомочие владения вещью как "индикатор вещной природы" см.: Белов В.А. Права пользования чужой вещью // Вестник ВАС РФ. 2010. N 1. С. 6-7.

*(77) См.: Herbern W. (Рецензия) // Fuller J. Sachenrecht, (Jus Privatum), Tubingen, 2007 // Archiv fur die civilistische Praxis. 2007. В. 207. S. 269-272.

*(78) См.: Васьковский Е.В. Учебник русского гражданского права. М., 2003. С. 260, 262-263.

*(79) См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 190.

*(80) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права (по изд. 1907 г.), М., 1995. С. 140.

*(81) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 2. 1902. М., 1997. С. 98.

*(82) См.: Гамбаров Ю.С. Вещное право. Общая часть: лекции, читаемые Ю.С. Гамбаровым на экон. отделении СПб. политехнического ин-та в 1908-1909 г. СПб., 1909. С. 5-6.

*(83) Гамбаров Ю.С. Вещное право. Общая часть. С. 13.

*(84) Покровский И.А. История римского права. С. 334.

*(85) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. С. 140-142.

*(86) Так, по мнению Ю.К. Толстого, "под вещным правом принято понимать право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь, которая находится в сфере его хозяйственного господства". Е.А. Суханов пишет, что вещные права оформляют и закрепляют принадлежность вещей (материальных, телесных объектов имущественного оборота) субъектам гражданских правоотношений, иначе говоря, - статику имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Л.В. Щенникова под вещным правом понимает "право, предметом которого является вещь в материальном значении слова, закрепляющее принадлежность (присвоенность) этой вещи и отношение лица к ней, т.е. непосредственное господство над этой вещью через совокупность определенных правомочий, и пользующееся абсолютной защитой" (см.: Гражданское право / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. М., 1996. С. 283; Гражданское право: в 2 т. Т. II. Пт. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1999. С. 475; Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. С. 16-17.

*(87) В цивилистической науке достаточно категорично на этот счет высказываются Ю.К. Толстой, А.В. Коновалов, Е.А. Баринова, Д.А. Малиновский, Н.Н. Мисник. Они аргументируют собственные сущностные характеристики вещного права и критерии, позволяющие отграничить вещные права от обязательственных (см.: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2002. С. 44-67; Малиновский Д.А. Понятие субъективного вещного права // Юрист. 2001. N 12. С. 7-15; Баринова Е. Вещные права - самостоятельная категория? // Хозяйство и право. 2002. N 8. С. 28-40; Мисник Н.Н. "Свой интерес" как "индикатор" вещного права // Государство и право. 2005. N 12. С. 101-107).

*(88) См.: Гражданское право: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные имущественные права. М., 2004. С. 5.

*(89) На это также обращали внимание еще в советской литературе В.К. Райхер и О.С. Иоффе (см.: Райхер В.К. Указ. соч.; Агарков М.М. Указ. соч. С. 189-193; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 607-608.

Наряду с этим предлагается самостоятельная группа вещно-обязательственных (смешанных) отношений. Так, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский пишут: "едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными - вещно-обязательственными". По их мнению, смешение вещных и обязательственных элементов проявляется в категории "смешанный договор", признании объектом права собственности предприятия, возможности содержания в имуществе юридического лица банковских счетов, а также в конструкции ценных бумаг (право на право) и залога (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 223-237). Проникновение элементов вещных правоотношений в обязательственные аргументирует Л.Г. Ефимова (см.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных прав // Государство и право. 1998. N 10. С. 37). Указанное обстоятельство позволило еще в советском праве О.С. Иоффе сформулировать вывод о том, что права застройки и залога лишены тех признаков, которые присущи абсолютным правам (см.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 616).

*(90) Положение Германии от 15 января 1919 г. "О наследственном праве застройки" (Verordnung uber das Erbbaurecht (ErbbauVO)).

*(91) В практическом пособии к германской Поземельной книге приводится образец ходатайства заявителей при регистрации в Поземельной книге содержания соглашения о передаче права застройки. Из него достаточно четко видно, какие положения требуют зарегистрировать стороны соглашения о передаче права застройки. Для более детального изложения приведем его полностью:

Antrage zum Grundbuch

Die Beteiligten bewilligen und beantragen einzutragen:

1. In das Grundbuch des in § 1 genannten Grundstucks

a) das Erbbaurecht an erster Rangstelle,

b) das Vorkaufsrecht fur den jeweiligen Berechtigten im Nachrang;

2. In das anzulegende Erbbaugrundbuch

c) das Erbbaurecht,

d) den fest vereinbarten Erbbauzins fur den jeweiligen Eigentumer,

e) die Vormerkung fur den jeweiligen Erbbauberechtigten hinsichtlich der Erbbauzinsanderung,

f) die Vormerkung fur den jeweiligen Eigentumer hinsichtlich der Erbbauzinsanderung beim Erbbauzins,

g) das Vorkaufsrecht fur den jeweiligen Grundstuckseigentumer.

Заявления о регистрации в Поземельной книге

Стороны ходатайствуют о внесении в Поземельную книгу:

1. В § 1 Поземельной книги упомянутого земельного участка:

a) наследственного права застройки на первом месте степени,

b) права преимущественной покупки для соответствующего правомочного гражданина в последующей степени.

2. В содержание Поземельной книги регистрации наследственного права застройки:

c) наследственного права застройки,

d) твердо оговоренного наследного процента строительства для соответствующего собственника,

e) предварительной записи для соответствующего наследного правомочного гражданина строительства относительно изменения наследного процента строительства,

f) предварительной записи для соответствующего собственника относительно изменения наследного процента строительства,

g) права преимущественной покупки для собственника соответствующего земельного участка.

См.: Haegele K. Handbuch der Rechtspraxis. B. 4. Grundbuchrecht. 5 Aufl. Munchen, 1975. S. 310.

В случае регистрации в поземельной книге указанных прав и обязанностей как содержания права застройки в дальнейшем стороны руководствуются записью Поземельной книги, а не договором.

*(92) В отечественной доктрине имеет место подход, согласно которому арендатор, становясь законным владельцем вещи, приобретает новые возможности только в рамках обязательственного договора аренды. В обязательственных правоотношениях договор действует в течение существования обязательственного правоотношения. В вещном правоотношении договор существует только на стадии возникновения самого правоотношения, после чего он не применяется для регулирования прав и обязанностей сторон. В литературе отмечается, что содержание вещного правоотношения вытекает из закона, а не из договора (см.: Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. М., 2005. С. 143). Аналогичной точки зрения придерживается Л.Ю. Василевская и не соглашается с Е.А. Бариновой, доказывающей вещно-правовой характер аренды (см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 298-299).

*(93) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

*(94) Малиновский Д.А. Указ. соч. С. 15.

*(95) Мисник Н.Н. Указ. соч. С. 107.

*(96) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 9-14; Wieling H. Op. cit. S. 22-27; Wilhelm J. Sachenrecht. 3 Aufl. Berlin, 2007. S. 6-19; Wеstermann H. Op. cit. S. 16-17.

*(97) В частности, И.А. Покровский применил термин "принцип" относительно публичности, специальности и исключительности залога (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 214).

*(98) В настоящее время в отечественной цивилистике к принципам вещных прав обращаются крайне редко. Одним из актуальных исследований в этой сфере выступает работа А.Г. Резе (см.: Резе А.Г. К вопросу об определении принципов вещного права // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 9. М., 2005. С. 243-297).

*(99) Германский цивилист Дж. Вильгельм анализирует принципы вещного права исходя из их классификации на две группы. Первая группа существует из принципов, которые "заботятся" о ясности видов прав и их содержания. Вторая группа существует из принципов, которые устанавливают порядок распоряжения правами. Основополагающим принципом среди принципов по распоряжению, по его мнению, является принцип публичности (см.: Wilhelm J. Op. cit. S. 6).

*(100) Подобный перечень принципов вещных прав представлен в следующих работах: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 9-14; Wieling H. Op. cit. S. 22-27; Wilhelm J. Op. cit. S. 6-19; Wеstermann H. Op. cit. S. 16-17.

*(101) См.: Iro G. Op. cit. S. 2-3; Gschnitzer F. Op. cit. S. 1-2; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 212-213.

*(102) См.: Riemer H. Die beschrankten dinglichen Rechte. Grundriss des schweizerischen Sachenrechts. B. II. Bern, 1986. S. 37-39.

*(103) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte / hrsg. von Christian v Bar. B. 3. Griechenland, Portugal, Niederlande, 1999. Osnabruck. S. 15-16; Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte / hrsg. von Christian v. Bar. B. 2. Polen, Tschechien, Ungarn, 2000. S. 36-43.

*(104) См.: Wilhelm J. Op. cit. S. 6.

*(105) Wieling H. Op. cit. S. 21.

*(106) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 9.

*(107) См.: Wieling H. Op. cit. S. 22.

*(108) См.: Ibid. S. 12.

*(109) Подробнее об этом: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 41-58.

*(110) См.: Wieling H. Op. cit. S. 22.

*(111) Подробнее см.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2; Он же. Кодификация законодательства о вещном праве. С. 87; Синицын С.А. Концепция вещного договора // Законодательство. 2004. N 7. С. 9.

*(112) См.: Iro G. Op. cit. S. 3; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 213-214; Riemer H. Op. cit. S. 39; Schmid J. Sachenrecht. Zurich, 1997. S. 14-17.

*(113) Заметим, что закрепление определения понятия вещного права не содержится ни в одном европейском гражданском кодексе, поскольку, как правило, в них отсутствует "общая часть".

*(114) См.: Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. М., 2005. С. 5; Гражданское право: учебник. Часть первая / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 398.

*(115) Это правильно отмечено Д.А. Малиновским: "Представляется достаточно очевидным, что признак "абсолютной защиты" является не чем иным, как воспроизведением под другим наименованием признака абсолютного характера защищаемого субъективного права" (см.: Малиновский Д.А. Указ. соч. С. 8).

*(116) СЗ РФ. 2003. N 17. Ст. 1657.

*(117) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 249; Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 514.

*(118) В BGB различают вещное право преимущественной покупки земельного участка (§ 1094-1104 Книги третьей "Вещное право") и обязательственное право преимущественной покупки движимых вещей (§ 463-473 Книги второй "Обязательственное право"). Об этом подробнее далее в работе.

*(119) См. подробнее: Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 47.

*(120) Ведение кадастра недвижимости осуществляется на основании Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" // СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4017.

*(121) Положение Швейцарии о Поземельной книге от 22 февраля 1910 г. (Verordnung betreffend das Grundbuch, GBV) (по состоянию на 1 октября 2009 г.).

*(122) Закрепление понятия земельного участка в Земельном кодексе, а не в Гражданском - отдельная проблема, которая поднимается в литературе, а также стала объектом обсуждения Концепции развития гражданского законодательства РФ.

*(123) Закон ФРГ о Поземельной книге (в редакции от 26 мaя 1994 г.) (Grundbuchordnung, GBO).

*(124) См.: Boris T., Gavella N. Sachenrecht in Kroatien: Einfuhrung und Textubersetzung. Wien; Berlin, 2000. S. 29.

*(125) При этом предусматривается "пообъектная" регистрация. Согласно п. 6 ст. 12 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Единый государственный реестр прав состоит из отдельных разделов, содержащих записи о каждом объекте недвижимого имущества. Раздел открывается при начале регистрации на объект недвижимого имущества и идентифицируется кадастровым или условным номером данного объекта. Разделы Единого государственного реестра прав располагаются в соответствии с принципом единого объекта недвижимого имущества. Разделы, содержащие информацию о зданиях, сооружениях и об иных объектах недвижимого имущества, прочно связанных с земельным участком, располагаются непосредственно за разделом, содержащим информацию о данном земельном участке. Разделы, содержащие информацию о квартирах, помещениях и об иных объектах, входящих в состав зданий и сооружений, располагаются непосредственно за соответствующим разделом, относящимся к зданию, сооружению.

*(126) См.: Чубаров В.В. Указ. соч. С. 49; Бабкин С.А. Основные начала организации оборота недвижимости. М., 2001. С. 51-52.

*(127) За пределами настоящего исследования остается анализ правового режима таких объектов, как морские и воздушные суда, космические объекты, суда внутреннего плавания, а также предприятия как имущественного комплекса.

*(128) См.: Федеральный закон от 3 июня 2006 г. N 73-ФЗ "О введении в действие Водного кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2006. 8 июня; Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 93-ФЗ "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" // Российская газета. 2006. 7 июля.

*(129) См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; Исслед. центр частного права; под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской. М., 2004.

*(130) См.: Писков И.П. Гражданско-правовой режим зданий и сооружений: автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Гонгало Б.М. Понятие недвижимого имущества // Правовое регулирование оборота недвижимого имущества: сб. науч. ст. Екатеринбург, 2002. С. 4; Петров Е.Ю. Понятие, признаки и виды недвижимости // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. М., Екатеринбург, 2002. С. 181-182; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте. М., 2006. С. 53-58; Кузьмина И.Д. Правовой режим зданий и сооружений как объектов недвижимости: дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2004. С. 55-57; Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М., 2004. С. 26, 28-29; Диаковская Н.В. Правовое регулирование государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 12; Дорожинская Е.А. Гражданско-правовое регулирование недвижимого имущества и сделок с ним: учеб. пособие. Новосибирск, 2001. С. 41; Козырь О.М., Маковская А.А. "Единая судьба" земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества (реальность и перспективы) // Вестник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 99.

*(131) О непоследовательности земельного законодательства относительно принципа единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ним объектов см.: Суханов Е.А. Кодификация законодательства о вещном праве. С. 82-83.

*(132) См.: Ем В.С., Писков И.П. Пределы применения общих гражданско-правовых категорий в учении о недвижимости // Современные проблемы публично-правового и частноправового регулирования: теория и практика. Уфа, 2005. С. 130-137.

*(133) См.: Чубуков Г.В. Земельная недвижимость как правовая категория // Нотариус. 2003. N 4. С. 27-28; Волков Г.А., Голиченков А.К., Козырь О.М. Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации / под ред. А.К. Голиченкова. М., 2002. С. 21; и др.

*(134) Интересна доказательственная база представителей теории признания строений на чужой земле движимым имуществом. В частности, Г.Ф. Шершеневич, полностью соглашаясь с таким основным признаком недвижимости, как "неспособность к перемещению без повреждения сущности и уменьшения ценности", одновременно считал, что "недвижимостью не должны считаться строения, воздвигнутые на чужой земле в силу какого-либо договорного отношения". По мнению К.И. Малышева, "важно не столько физическое прикрепление вещи к земельному участку или к зданию, сколько намерение лица, прикрепляющего вещи к имению, так что если прикрепление делается нанимателем или временным владельцем имения, можно предположить, что он желает устроить лишь временное прикрепление и сохранить за собой право уборки и вывоза его из имения. На этом основании и строение, возведенное на чужой земле временным ее владельцем и подлежащее сломке и уборке по распоряжению, сохраняет свой характер движимого имущества, и в таком случае разные другие вещи, к нему прикрепленные, остаются также имуществом движимым" (см.: Малышев К.И. Гражданские законы Калифорнии. Т. IV. М., 1906. С. 8-9; см. также: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 97).

*(135) См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 11-114; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть / под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. С. 608-611; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 118-119.

*(136) См.: Законы гражданские (Свод Законов. Т. X. Ч. 1). Практический и теоретический комментарий / под ред. А.Э. Вормса, В.Б. Ельяшевича. М., 1913. С. 18-22; Думашевский А. Характер прав на здание, построенное на чужой земле // Журнал Министерства юстиции. Кн. 2. 1868. С. 168-174.

*(137) Гражданское уложение (проект редакционной комиссии 1905 г.), ст. 35 // Законы гражданские (Свод законов. Т. X. Ч. 1, изд. 1914 г.) с разъяснениями Сената и комментариями русских юристов: в 2 т. / сост. И.М. Тютрюмов. Т. 1. СПб., 1915. С. 270.

*(138) Согласно § 11 п. 1 ErbbauVO на наследственное право застройки распространяются правила, относящиеся к земельным участкам. В соответствии с § 12 п. 1 ErbbauVO возведенное на основании наследственного права застройки сооружение считается существенной составной частью наследственного права застройки, на которое распространяют силу § 94 и 95 BGB (о составных частях земельного участка).

*(139) См.: Стенограмма слушания, посвященного обсуждению Концепции развития гражданского законодательства. Санкт-Петербург. 15 мая 2009 года // <http://forum.yurclub.ru>.

*(140) Gierke O. Op. сit. S. 5-8.

*(141) Все, что создано чужим трудом на земле собственника, признавалось искусственной или естественной поверхностью земли - res soli. Сюда относились постройки, посевы, насаждения. Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями. Они подлежали правилу superficies solo cedit: сделанное над поверхностью следует за поверхностью. Невозможной представлялась отдельная собственность на дом или землю. Воздушное пространство над участком тоже рассматривалось как часть поверхности. См.: Римское частное право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 148.

*(142) См.: Gierke O. Op. сit. S. 5-8.

*(143) См.: Лопатина М.Н., Тресцова Е.В. Категория "единого объекта недвижимости": понятие, юридическая природа и основы правового регулирования // Иваново-Вознесенский юрид. вестник. 2003. N 8/9. С. 39-44.

*(144) См.: Суханов Е.А. О понятии недвижимости и его влиянии на иные гражданско-правовые категории // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 6-16; Чубаров В.В. Указ. соч. С. 6-39, 251-295.

*(145) См.: Prutting H., Wegen G., Weinreich G. BGB. Kommentar. 4-e Aufl. Koln, 2009. S. 80.

*(146) Prutting H., Wegen G., Weinreich G. Op. сit. S. 80.

*(147) Ibid. S. 79.

*(148) Prutting H., Wegen G., Weinreich G. Op. сit. S. 80.

*(149) Ibid. S. 79.

*(150) Ibid. S. 80.

*(151) См.: Prutting H., Wegen G., Weinreich G. Op. сit. S. 81.

*(152) См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. 2002. S. 118-119.

*(153) См.: Paskal S. Schweizeriches Immobiliarsachenrecht. Basel; Frankfurt am Main. Bd. 1. Grundlagen, Grundbuch und Grundeigentum, 1995.

*(154) См.: Paskal S. Op. cit. S. 116-120.

*(155) См.: Ibid.

*(156) См.: Французский Гражданский кодекс: учеб.-практ. коммент. М., 2008. С. 244-248.

*(157) См.: Герасин С.И. Анализ отдельных проблемных вопросов в проекте Концепции развития законодательства о вещном праве // Закон. 2009. N 5. С. 105.

*(158) См.: Чубаров В.В. Указ. соч. С. 61-63.

*(159) См.: Джеров А. Вещно право. 3-е изд. София, 1995. С. 19-22.

*(160) Регистрация прав на недвижимость осуществляется на основании Закона Эстонии о Крепостной книге.

*(161) В отечественном праве уже есть пример подобного разграничения. В частности, характер постройки (капитальная или некапитальная) влечет различный порядок оформления прав на нее. Например, законодательство "о дачной амнистии" для оформления капитальной постройки (объекта, на который требуется разрешение на строительство) необходимо оформление кадастрового (технического) паспорта объекта, а для некапитальных построек (для которых не требуется разрешение на строительство) достаточно заполнения специальной декларации о таком объекте недвижимого имущества (см. ст. 3 Закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества" от 30 июня 2006 г.).

*(162) Обратим внимание на то, что Градостроительный кодекс РФ к объектам капитального строительства относит здания, строения, сооружения постоянного характера, а строения, которые носят временный характер (временные постройки), - киоски, навесы и другие подобные постройки, не включаются в Единый реестр объектов капитального строительства (п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ). Понятие объекта капитального строительства в Градостроительном кодексе РФ закрепляется через такое свойство, как постоянная постройка.

*(163) Определение, вытекающее из § 93 BGB, содержится раньше.

*(164) Статья 15 Закона Эстонии о вещном праве рассматривает понятие существенной составной части вещи как такой составной части, которая находится в неотторжимой связи с вещью и не может быть отделена от нее без уничтожения вещи или изменений ее сути. В то же время ст. 16 "Существенные составные части земельного участка" причисляет к последним находящиеся с ним в неотторжимой связи вещи, такие как строения, растущий лес, иные растения и неубранные плоды, а также связанные с земельным участком и принадлежащие каждому очередному собственнику недвижимой вещи вещные права.

*(165) См.: Чубаров В.В. Указ. соч. С. 243.

Проблема определения правового режима обособленного помещения в здании активно обсуждается в отечественной цивилистике (см.: Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. N 6. С. 7; Иголкина Н.Л. К вопросу о нежилом помещении как самостоятельном объекте гражданских прав // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 8 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2004. С. 196; Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. С. 379; Скловский К.И. Некоторые проблемы права на нежилое помещение // Вестник ВАС РФ. 2003. N 8. С. 7; Степанов С.А. Указ. соч. С. 52; Фогель В.А. Осуществление права общей собственности в жилищной сфере: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 52; Дроздов И.А. Обслуживание жилых помещений: гражданско-правовое регулирование. М., 2006. С. 53; Он же. Понятие жилого помещения // Закон. 2006. N 8. С. 13).

*(166) Согласно п. 2 § 30 Закона право собственности на жилое помещение есть особое право собственности, соединенное с правом долевой собственности на общее имущество, частью которого это помещение является (Wohnungseigentum ist das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit dem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, zu dem es gehort) (см.: <http://www.lexsoft.de/lexisnexis/justizportal>).

*(167) Verorddnung uber die Anlegung und Fuhrung der Wohnungs-und Teileigentumsgrundbucher (Wohnungsgrundbuchverfugung, WGV) от 24 января 1995 г.

*(168) Поэтому термин Sondereigentum, переведенный как "индивидуальная собственность" в работе "Германское право", следует рассматривать как "особую собственность" на жилое помещение (см.: Германское право. Ч. III: Закон об общих условиях сделок, закон об ответственности за недоброкачественную продукцию, закон о праве собственности на жилье, закон о чеках, закон о векселях, положение о несостоятельности / пер. с нем.; науч. ред. Р.И. Каримуллин. М., 1999. С. 71-72).

*(169) Das Stockwerkeigentumheute / Vortragszyklus an der ETH Zurich im Marz 1971, organisiert vom Verein fur Wohnungseigentum. Zurich, 1971.

*(170) Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 155.

*(171) См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 15-16; Егоров А.В., Церковников М.А. Право на пространство в здании // Вестник ВАС РФ. 2010. N 2. С. 89.

*(172) Вестник ВАС РФ. 2009. N 9.

*(173) См.: Егоров А.В., Церковников М.А. Указ. соч. С. 89.

*(174) Сходный вывод сформулирован А.Е. Захаровой, которая считает, что леса, многолетние насаждения, обособленные водные объекты в силу своих естественных признаков не должны признаваться самостоятельными объектами недвижимости, поскольку таковыми являются только земельные участки (см.: Захарова А.Е. Понятие недвижимости по российскому гражданскому праву // Объекты гражданского оборота: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 407).

*(175) См.: Герасин С.А. Указ. соч. С. 106.

*(176) В данной работе под системой вещных прав предлагается понимать единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи ограниченных вещных прав. Понятие системы в Толковом словаре русского языка: "Нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей" (Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 719).

В теории права отмечается, что любая система - это неразрывное единство элементов и соединяющих их системных связей - структуры (см.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278-280; Шебалин В.А. Методологические вопросы правоведения. Саратов, 1972. С. 139-140).

*(177) В таких условиях профессор Е.А. Суханов справедливо предлагает распределить известные нынешнему российскому законодательству вещные права на четыре группы, говоря о них как о "наборе" ограниченных вещных прав; такая систематизация не совпадает с традиционной: 1) права на хозяйствование с имуществом собственника (хозяйственное ведение и оперативное управление), объектом которых являются имущественные комплексы; 2) права по использованию земельных участков (права пожизненного наследуемого владения и постоянного бессрочного пользования земельным участком, водные и лесные сервитуты); 3) права по использованию чужих жилых помещений (право члена семьи собственника по использованию занимаемого им жилого помещения и право пожизненного пользования чужим жилым помещением по договору пожизненного содержания с иждивением или в силу завещательного отказа); 4) обеспечительные права залога и удержания вещи (см.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 35).

*(178) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 641.

В связи с этим очевидно, что для отечественного права не менее актуально и разрешение другой проблемы - отграничение вещных и обязательственных прав, построение единого перечня ограниченных вещных прав и только потом уже создание отдельных групп по общим свойствам в рамках этого перечня. Согласно представленному в настоящей работе материалу в большинстве правопорядков, в том числе и русском дореволюционном, сущностными признаками вещных прав (позволяющих отграничить их от прав обязательственных) выступают абсолютный характер права и непосредственное господство лица над вещью. Таким образом, в перечень вещных прав должны быть помещены права, обладающие указанными свойствами.

*(179) Об этом подробнее далее в работе.

*(180) См.: Gierke O. Op. cit. S. 598.

*(181) См.: Thibaut A. System des Pandekten-Rechts. 2 Aufl. Jena, 1805. S. 6.

*(182) См.: Windscheid B. Op. cit. S. 391.

*(183) См.: Puchta G.F. Op. cit. S. 211.

*(184) См.: Gierke O. Op. cit. S. 601.

*(185) См.: Gierke O. Op. cit. S. 603.

*(186) Более того, О. Гирке полагал, что есть основания для обособления особенной четвертой группы (права распоряжения, Verfugungsmacht), к которой он относил право господства опекуна в чужих вещах (только власть распоряжения), залоговое право в движимости (только на продажу) (см.: Gierke O. Op. cit. S. 603).

*(187) См.: Gierke O. Op. cit. S. 604.

При этом важно заметить, что О. Гирке не дает толкования используемых им категорий - потребительская, меновая и потенциальная стоимость вещи. Однако исходя из контекста представленной им систематизации можно сделать заключение о том, что под потребительской стоимостью вещи следует понимать совокупность полезных свойств вещи, которые поступают в хозяйственное господство управомоченного лица (при застройке, узуфрукте, эмфитевзисе). Меновая стоимость - сформировавшаяся действительная рыночная цена (применяется при праве преимущественной покупки). Потенциальная стоимость - цена земельного участка в будущем, т.е. в момент, когда наступит условие для осуществления права (при ипотеке неисполнение обязательства влечет право на взыскание вещи и ее продажи по той стоимости, которая установлена на момент продажи, а не на момент установления права).

*(188) См.: Cosack K., Mitteis Н. Lehrbuch des burger lichen Recht. B. II. Sachenrecht. Gemeinschaftsrecht. Familienrecht. Erbrecht. 7, 8 Aufl.

*(189) Не случайно в современной литературе наряду с обозначением роли немецкой, французской и швейцарской кодификации как "великих кодификаций XIX столетия" тем не менее отмечается освобождение от влияний двух первых швейцарской кодификации, имеющей серьезное своеобразие (см.: Кабрияк Р. Кодификации / пер. с фр. Л.В. Головко. М., 2007. С. 76).

*(190) Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Code Civil); Германское гражданское уложение 1896 г. (Deutsches Burgerliches Gesetzbuch, BGB); Австрийское Общее гражданское уложение 1811 г. (Osterreich Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, ABGB); Швейцарский гражданский кодекс 1907 г. (Schweizerisches Zivilgesetzbuch).

*(191) См.: Wеstermann H. Op. cit. S. 26-28.

*(192) См.: Banke B. Das Anwartschaftsrecht aus eigentumsforbehalt in der Einzelzwangsvollstrekung. Berlin, 1991.

*(193) См.: Iro G. Op. cit. S. 2-3.

*(194) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte / hrsg. von Christian v Bar. B. 4. Belgien, Frankreich,Italien, Spanien. Osnabruck. 2000. S. 198, 253-254.

*(195) Однако в перечень вещных прав BGB включены не все права, которые O. Гирке рассматривал как вещные.

*(196) См.: Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 390-392, 585.

*(197) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 6-7.

*(198) См.: Wieling H. Op. cit. S. 18-19.

*(199) См.: Wеstermann H. Op. cit. S. 36-39.

*(200) См.: Iro G. Op. cit. S. 2-3.

*(201) См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 240-241.

*(202) См.: Iro G. Op. cit. S. 2.

*(203) Закон Австрии от 26 апреля 1912 г. "О праве застройки" (в редакции 1990 г.) (Baurechtsgesetz, BauRG).

*(204) См.: Schwimann. ABGB. Praxiskommentar. S. 355-356.

*(205) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 4. S. 202.

*(206) См.: Ibid. S. 244-245.

*(207) Кстати, именно таким образом вещные права разделены в другой работе, см.: Ferid M. Das Franzosische Zivilrecht. B. II. Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht, Register. Frankfurt am Main, 1971. S. 1063.

*(208) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1063.

*(209) ГК Италии от 16 марта 1942 г. (Codice Civile Italiano).

*(210) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 4. S. 75-95.

*(211) См.: Ibid. B. 3. S. 377-397.

*(212) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte / hrsg. von Christian v Bar. B. 1. Danemark, England, Finnland, Schweden. S. 13.

*(213) Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 210.

*(214) ГК Чехии 1964 г. (в редакции 2001 г.) (Obcansky zakonik).

*(215) Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 2. S. 119-121.

*(216) См.: Ibid. S. 185-186.

*(217) См.: Ibid. S. 194.

*(218) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 203.

*(219) См.: Джеров А. Вещно право. София, 1995. С. 98-111.

*(220) См.: Джеров А. Указ. соч. С. 114-132.

*(221) См.: Boris T., Gavella N. Op. cit. S. 30; Закон Хорватии от 28 октября 1996 г. о праве собственности и других вещных правах (O vlasnistvu i drugim starnim pravima).

*(222) Закон Македонии от 20 февраля 2001 г. о праве собственности и других вещных правах (О сопственост и други стварни права).

*(223) Закон Словении от 27 сентября 2002 г. о вещном праве (Stvarnopravni Zakonik).

*(224) Закон Эстонии от 9 июня 1993 г. о вещном праве (Asjaoigusseadus).

*(225) ГК Латвии от 1937 г., восстановленный на территории Латвии в 1992 г. (Latvijas Respublikas Civillikums); см.: Гражданский кодекс Латвийской республики / науч. ред. Н.Э. Лившиц; пер. с латыш. СПб., 2001.

*(226) ГК Грузии от 26 июня 1997 г.; см.: Гражданский кодекс Грузии / науч. ред. З.Г. Биквава; пер. с грузин. СПб., 2002.

*(227) См.: Гражданский кодекс Украины: комментарий. 3-е изд. Т. 1. Харьков, 2005. С. 12, 487.

*(228) См.: Сулейменов М.К. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006. С. 227-228.

*(229) См.: Niederlandisces Buregerliches Gesetzbuch (Burgerijk Wetboek). B. 3, 4, 5. Munchen, 1996. ГК Нидерландов был введен в действие в различные периоды. Так, Книга первая "Право личности и семейное право" была введена в действие в 1970 г., Книга вторая "Юридические лица" - в 1976 г., Книга восьмая "Транспортное право" - в 1991 г. Книги третья, пятая и шестая, посвященные регулированию имущественных отношений (Vermogensrecht), были введены в действие с 1 января 1992 г. Книга четвертая "Наследственное право" и Книга седьмая 7а "Договоры", Книга шестая "Обязательственное право" (см.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 198-199).

*(230) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 189, 195, 198-199.

*(231) Ibid.

*(232) См.: ГК Квебека (Civil Code of Quebec) // <Ошибка! Недопустимый объект гиперссылки.>.

*(233) См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 244.

*(234) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. С. 142.

*(235) См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 263-266.

*(236) См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения: пособие к лекциям. СПб., 1913. С. 232.

*(237) См.: Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 84-110.

*(238) См.: Покровский И.А. Проблема прав на чужие вещи. С. 207-208.

*(239) Поэтому вызывает некоторое недоумение представленное в современной литературе видение системы ограниченных вещных прав XIX - начала XX столетия следующим образом: 1) собственность на физические вещи; 2) отдельное владение; 3) незаконное владение; 4) сервитуты; 5) хизанское право; 6) право на получение известной ценности из вещи. Думается, что этот перечень, во-первых, не является полным, так как в нем отсутствуют права застройки, пользовладения, чиншевое право, а во-вторых, в него необоснованно включены незаконное владение и хизанское право. Что касается незаконного владения, то следует сказать, что как в теории, так и в законодательстве и практике в отношении владения были весьма противоречивые мнения. На законодательном уровне владение не закреплялось как самостоятельное вещное право, в теории относительно его правовой природы не было единства. Хизанское право представляло собой разновидность чиншевого права в виде хизанского владения на Кавказе (см.: Колов А.Ю. Указ. соч. С. 12; см. также: Свод замечаний на проект части третьей Гражданского уложения о вотчинном праве. СПб., 1903. С. 151).

*(240) См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 35.

*(241) См.: Щенникова Л.В. Вещные права в гражданском праве России. С. 19.

*(242) См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав: монография. М., 2006. С. 306.

*(243) См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 19.

*(244) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 306.

*(245) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 302-306.

*(246) См.: Суханов Е.А. Кодификация законодательства о вещном праве. С. 90-91; Иванов А.А. Указ. соч. С. 99-101. Вместе с тем высказываются сомнения относительно вещного характера права членов семьи собственника в связи с новой редакцией п. 2 ст. 292 ГК РФ.

*(247) См.: Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. М., 2005. С. 147; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: автореф. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 13.

*(248) Однако согласно ст. 298 ГК РФ частное учреждение не вправе распоряжаться имуществом, закрепленным за ним собственником. Автономное учреждение без согласия собственника не вправе распоряжаться недвижимым имуществом и особо ценным движимым имуществом, закрепленным за ним собственником. Бюджетное учреждение без согласия собственника не вправе распоряжаться особо ценным движимым имуществом, закрепленным за ним собственником, а также недвижимым имуществом (в ред. Федерального закона от 8 мая 2010 г.).

*(249) Сходные выводы неоднократно формулировались в отечественном праве. В частности, имеет место характеристика данного права как оперативного управления, принадлежащего учреждению в качестве корпоративного права (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 126-140).

*(250) Однако оно закреплено в ГК Белоруссии от 7 декабря 1998 г. (ст. 115, 120, 279) и в ГК Молдовы 1964 г. (ст. 90-1) в редакции 29 июля 1999 г.

*(251) См.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 288; Щенникова Л.В. Идеи законодателя, заложенные в содержании ГК РФ, и редакция ст. 216 // Государство и право. 2002. N 9. С. 31-34.

*(252) См. об этом подробнее: Право собственности: актуальные проблемы. Разд. I. Гл. 2 (автор главы - Е.А. Суханов).

Интересно заметить то обстоятельство, что из Федерального закона от 8 мая 2010 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений" (СЗ РФ. 2010. N 19. Ст. 2291) вытекает правило о поступлении доходов от предпринимательской деятельности казенного учреждения в соответствующий бюджет бюджетной системы Российской Федерации (ст. 5 Закона внесла изменения в п. 4 ст. 296 ГК РФ). Более того, в данном нормативном акте нет ни одного упоминания о вещном характере права оперативного управления. На наш взгляд, исключение права оперативного управления из перечня вещных прав возможно без особых трудностей, ибо это право по своей природе не является вещным.

*(253) См.: Ярошенко К.Б. О приобретении права собственности на дачу в ДСК в связи с полной выплатой пая. Комментарий судебной практики. Вып. 3. М., 1997. С. 34-35.

*(254) О вещном характере владения пишут А.В. Коновалов, Л.В. Щенникова, С.А. Зинченко, В.В. Галов, см.: Коновалов А.В. Указ. соч. С. 52; Щенникова Л.В. Вещное право: учеб.-практ. пособие. С. 95; Зинченко С.А., Галов В.В. Признание права собственности на объекты самовольного строительства (по материалам Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Ростовской области) // Вестник ВАС РФ. 2005. N 8. С. 130.

*(255) Игнорирование значимости указанных свойств вещного права позволило ряду отечественных правоведов рассматривать эти права в качестве вещных (см.: Зинченко С.А., Галов В.В. Указ. соч. С. 130; Баринова Е. Указ. соч. С. 34; Мисник Н.Н. Указ. соч. С. 103).

*(256) Например, в немецкой, австрийской и швейцарской практике создана конструкция "сервитута пива" (Beardinstbarkeit), которая состоит в установлении специальных условий при производстве и продаже пива (например, запрет продажи пива в определенной таре, определенных сортов, в определенной местности), вытекающих из соглашения владельцев земельных участков.

*(257) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. 4 Aufl. B. 6. Sachenrecht. § 854-1296. Munchen, 2004. S. 1440; Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 348; Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 3. Sachenrecht. ErbbauRG, § 1018-1112 (Erbbaurecht, Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht, Reallasten) / Neubearbeitung. 2009. S. 424-425; Das Recht der Dienstbarkeiten. Eisenstadt, 1990.

*(258) Например, в настоящее время распространены судебные споры об установлении сервитутов и, соответственно, взыскании платы за пользование местами общего пользования - коридорами, тамбурами, лестничными площадками. Суды вынуждены использовать различные варианты для разрешения спора, в том числе решают споры установлением платного сервитута. Вместе с тем данный вариант решения спора не всегда правильный. Дело в том, что объекты общего пользования в здании, состоящем из отдельных помещений, не могут быть чьей-либо собственностью, так как они составляют долю каждого сособственника в праве общей собственности на имущество, и такие споры должны разрешать использованием норм не о сервитутах, а об общей собственности (например, понуждением заключения соглашения о пользовании общими объектами). Проблема заключается в отходе законодателя от классических положений относительно регулирования отношений общей собственности на части здания.

*(259) См. положения Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6071 (с послед. изм.)) об установлении сервитутов. Приведем лишь несколько положений из закона: в ст. 15.2 необоснованно смешиваются ограничения права собственности и сервитуты, в частности, п. 2 ст. 15.2 закрепляет сервитуты прохода, проезда, а также провоза строительных и иных материалов через земельный участок для строительства и (или) эксплуатации олимпийских объектов; не определена правовая природа указанных сервитутов, в связи с чем налицо смешение элементов вещного или личного сервитутов; положением об обязательной регистрации сервитута, заключенного только на год и выше (ч. 29 ст. 15.2), нарушается требование публичности сервитута.

*(260) Право угодий могло выражаться в том, что собственник имения не мог воспрепятствовать определенным лицам рубить лес на его участке на дрова или для строительства, заготавливать сено на его лугах, заниматься пчеловодством, бобровым гоном, рыбной ловлей, охотой и другими промыслами в его лесах. Права третьих лиц на эти угодья являлись правами на чужую землю в определенном отношении, т.е. по своей юридической природе они относились к ограниченным вещным правам (об этом подробнее см.: Копылов А.В. Вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве. М., 2000. С. 40).

*(261) Права участия частного предоставляли их субъектам возможность запрещать соседу совершать определенные действия в отношении своей земли (запреты лить воду, сметать сор на двор соседа, делать кровельный скат в воздушное пространство соседа, выводить окна и двери на соседский двор, подтоплять участки верхних по реке землевладельцев устройством плотины или мельницы). По преобладающему в тот период мнению, оно представляло собой законное ограничение права собственности в интересах соседей (Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, В.И. Синайский). См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. С. 229; Синайский В.И. Указ. соч. С. 256; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 361). О различных точках зрения относительно природы данного права см.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 44-46.

*(262) См.: Гражданское уложение. Кн. 3. Вотчинное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению гражданского уложения. Т. 2. Ст. 253, 254 и др.

*(263) См.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 39-78; Малеина М.Н. Договор о частном сервитуте // Вестник гражданского права. 2008. N 4; Рудоквас А.Д. Частные сервитуты в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 4. С. 186-205; Рябов А.А. Отрицательные сервитуты и сервитут вида в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2007. N 5; Дерюгина Т.В. Гражданско-правовое регулирование института сервитута в России: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.

*(264) См.: Догма римского права: лекции Л. Дорна в 1879/90 г. С. 118; Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 183; Gierke O. Op. cit. S. 679-681.

*(265) В частности, пандектное право внесло свой вклад в определение содержания вещного сервитута, его видов, соотношении с узуфруктом и личными сервитутами (Gierke O. Op. cit. S. 679-681).

*(266) См. ст. 401-406 ГК Украины, ст. 233-11-233-15 ГК Киргизии, ст. 260-266 ГК Туркменистана, ст. 210-217 ГК Армении, ст. 247-253 ГК Грузии от 26 июня 1997 г. Тем не менее до сих пор отсутствуют нормы о сервитуте в ГК Молдовы и ГК Казахстана.

*(267) Об этом см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 348.

*(268) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gezetzbuch. S. 235-237; Wеstermann H. Op. cit. S. 740-743.

*(269) Об этом см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 348.

*(270) См.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 197.

*(271) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 344.

*(272) См.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 40-41, 46.

*(273) Г. Дернбург писал, что "участки по своему положению должны делать возможной полезность сервитута, но в соседстве участков нет необходимости. Возможен, например, в пользу участка, подверженного опасности наводнения, сервитут, состоящий в том, чтобы участки, расположенные на много миль выше, принимали и отводили разлившуюся речную воду" (Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 201).

*(274) Примечательно, что в отечественной правоприменительной практике имеют место споры относительно установления сервитута на земельный участок, который находится у владельцев на другом, нежели право собственности, праве. Так, в одном из дел суд отказал в установлении сервитута истцу, требовавшему установления сервитута, в связи с недоказанностью истцом права собственности на земельный участок. Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении иска, исходили из того, что ответчик - ООО "Автомобилист" - не является собственником земельного участка, в отношении которого ОАО "Ефремовское ПАТП" просит установить сервитут. Кроме того, истец не доказал свое право собственности на недвижимое имущество - канализационный колодец, для обслуживания которого последний просит установить сервитут (см.: Постановление ФАС Центрального округа от 7 августа 2006 г. N А68-ГП-568/4-05).

*(275) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 252-253.

*(276) Важно заметить то, что Концепция развития гражданского законодательства РФ не закрепляет категории личного сервитута, закрепляя лишь сходный институт узуфрукта.

*(277) См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 301-302, 307-312; Догма римского права. С. 114-143; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 231-235; Синайский В.И. Указ. соч. С. 254-257; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 359-370.

*(278) См.: Догма римского права. С. 118-120.

*(279) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 216.

*(280) См.: § 1030-1089 BGB; § 472-530 ABGB; ст. 730-781 ZGB.

*(281) См.: Догма римского права. С. 118-120; Анненков К. Сервитут пользовладения // Журнал гражданского и уголовного права. Кн. 8. 1892. С. 1-86.

*(282) См.: Munchener Kommentar. S. 1441.

*(283) См.: Ibid. S. 1442; Gierke O. Op. cit. S. 600-601.

*(284) § 1 абз. 1 Verordnung uber das Erbbaurecht (ErbauRG) (Положение Германии "О праве застройки" от 15 января 1919 г.).

*(285) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 214-215.

*(286) См.: Riemmer M. Die beschrankten dinglischen Rechte. Grundriss des schweizeriscen Sachenrechts. B. II. Bern, 1986. S. 46.

*(287) См.: Riemmer M. Op. cit. S. 68-69.

*(288) См.: Ibid. S. 70-71.

*(289) См.: Munchener Kommentar. S. 1359-1360.

*(290) См.: Preissmann K. Die Reallast als Sicherungsmittel heute: Anwendungsbereich und Probleme. Bonn, 1995. S. 4; Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 216-217.

*(291) См.: Duncker L. Die Lehre von Reallasten: In ihren Grundzugen. Marburg, 1837. S. 12-17.

*(292) См. подробнее об этих сервитутах: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 305.

Об особой группе повинностей, содержание которых состоит в facere собственника к обремененной вещи, писал Г. Дернбург (см.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 188-189).

*(293) Важно обратить внимание на то, что категория "публичный сервитут" изъята из Лесного кодекса РФ и Водного кодекса РФ. Согласно п. 3 ст. 23 ЗК РФ публичные сервитуты могут устанавливаться для: 1) прохода или проезда через земельный участок; 2) использования земельного участка в целях ремонта коммунальных, инженерных, электрических и других линий и сетей, а также объектов транспортной инфраструктуры; 3) размещения на земельном участке межевых и геодезических знаков и подъездов к ним; 4) проведения дренажных работ на земельном участке; 5) забора (изъятия) водных ресурсов из водных объектов и водопоя; 6) прогона сельскохозяйственных животных через земельный участок; 7) сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям; 8) использования земельного участка в целях охоты и рыболовства; 9) временного пользования земельным участком в целях проведения изыскательских, исследовательских и других работ; 10) свободного доступа к прибрежной полосе.

*(294) См.: Gierke O. Op. cit. S. 660.

*(295) См.: Iro G. Op. cit. S. 220.

*(296) См.: Munchener Kommentar. S. 1360-1361.

*(297) См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 423.

*(298) См.: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 217-218.

*(299) См.: Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 218.

Следует отметить некоторое неодобрительное отношение к подобным ограничениям права собственности со стороны правоведов. Поводом для этого послужило то обстоятельство, что строительные обременения значительно уменьшают стоимость земельного участка и у добросовестных приобретателей могут возникнуть проблемы в связи с неосведомленностью о них, поскольку Поземельная книга не содержит о них записи.

*(300) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 228-229.

*(301) Подробнее об этом см.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 44-46.

*(302) См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 423; Iro G. Op. cit. S. 220; Копылов А.В. Указ. соч. С. 44-46.

*(303) См.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 44-46.

*(304) Интересны положения ст. 676 Code Civil, согласно которым собственник стены, которая не является общей и непосредственно примыкает к владениям другого лица, может проделать в этой стене световые окошки или окна с металлической решеткой или изготовленные из непрозрачного стекла. Эти окна должны быть снабжены металлической решеткой, просветы которой не могут превышать одного дециметра, и рамой с непрозрачным стеклом.

*(305) См.: Французский Гражданский кодекс. С. 295-685.

*(306) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 220-221; Gierke O. Op. cit. S. 679-680.

*(307) К сельскохозяйственным сервитутам также относят право пастьбы; заготовления древесины, сбора сухих ветвей, желудей, листвы; охотиться, ловить рыбу, ловить птиц, ломать камни, копать песок, сжигать известь.

*(308) См.: Riemmer M. Op. cit. S. 39-40.

*(309) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 226.

*(310) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 228.

*(311) Ibid. S. 347.

*(312) См.: Riemmer M. Op. cit. S. 71-72.

*(313) См.: Gschnitzer F. Op. cit. S. 159-160.

*(314) См.: Munchener Kommentar. S. 1366-1367.

*(315) В качестве основания потери интереса примечателен следующий случай из судебной практики Швейцарии, в котором в пользу собственника земельного участка, на котором действовал пивной завод, был установлен сервитут в виде обязанности собственника служебного участка хранить в скалистом подвале так называемое молодое пиво, произведенное собственником соседнего господствующего в силу сервитута земельного участка. После того как пивной завод был ликвидирован, интерес данного сервитута терял силу для правомочного гражданина. Однако он самовольно произвел изменение сервитута (в виде хранения других предметов в скалистом подвале). Данное изменение содержания сервитута, по мнению немецких юристов, должно вести к его погашению (см.: Riemmer M. Op. cit. S. 58).

*(316) См.: Haegele K. Op. cit. S. 219-220.

*(317) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 238-239.

*(318) Интересны примеры условий, имеющих место в практике. Например, в немецкой и швейцарской практике распространены договоры о прекращении сервитута при невнесении платы в течение определенного периода времени, вступлении сервитуария в брак. Интересен пример из швейцарского права, где было установлено условие о сервитуте в брачном контракте, по которому жене предоставляли вещное жилое право на земельном участке супруга. В случае повторного вступления в брак женщины это право должно было терять силу (см.: Riemmer M. Op. cit. S. 59).

*(319) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. изм.).

*(320) См.: Немецко-русский юридический словарь / под ред. П.И. Гришаева, М. Беньямина. 8-е изд. М., 2003. С. 562.

*(321) К примеру, в Послании главы Республики Мордовия Государственному Собранию Республики Мордовия говорится: "Следует иметь в виду, что уже сейчас ставится вопрос о квотировании объемов производства многих видов продукции. На агрофоруме губернатор Белгородской области поставил вопрос о введении уже с 1 января 2010 года квот на производство молока, мяса свиней и птицы и, возможно, зерна" (см.: Послание главы Республики Мордовия Государственному Собранию Республики Мордовия. Саранск, 27 ноября 2009 г.).

*(322) См.: Анненков К. Сервитут пользовладения. С. 1-86; Шимановский М.В. К вопросу о пожизненном владении (речь М.В. Шимановского). Одесса, 1888; Нольде А.Э. Пожизненное владение родовым имуществом по завещанию супруга. П., 1916; Полетаев Н.А. Пользовладение и наем имущества в их взаимных отношениях. СПб., 1903.

*(323) Под наименованием Niessbrauch это право известно в Германии, Nutzniessung - в Швейцарии, Fruсhtgenuss - в Австрии, l'usufruit - во Франции, dell'usufrutto - в Италии, плодоуживанье - в Македонии, uzitek - в Словении, dell'usufrutto - в Италии, l'usufruit - во Франции.

*(324) См. § 1030-1089 BGB; § 472-530 ABGB; ст. 730-781 ZGB; ст. 978-1020 ГК Италии; ст. 578-624 Code Сivil; ст. 1120-1171 ГК Квебека.

*(325) См. ст. 201-227 Закона Эстонии о вещном праве; ст. 1190-1230 Гражданского закона Латвии; § 602-606 ГК Чехии; ст. 247-253 ГК Грузии; ст. 254-266 ГК Туркменистана; ст. 192-224 Закона Македонии о вещном праве; ст. 213-248 Закона Словении о вещном праве.

*(326) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1440; Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 348.

*(327) Studingers Kommentar zum Burgerlichen Gezetzbuch. S. 424-425.

*(328) В настоящий момент жильцы вновь построенных домов уже столкнулись с проблемой функционально неиспользуемых "пустых" квартир в многоквартирных домах, что существенно затрудняет управление многоквартирным домом. В этом плане показателен немецкий пример, где установлены налоговые льготы при передаче в безвозмездное пользование квартиры, при оговорке узуфрукта в завещании или в договоре дарения. Установлены преимущества и в ведомстве Поземельной книги: при регистрации личного сервитута в виде права проживания (так называемого отцовского выдела, т.е. содержания родителей в старости) предусмотрен упрощенный порядок внесения записи в Поземельную книгу, см.: Einkommensteuergesetz (EStG) - Закон Германии о подоходном налоге от 19 октября 2002 г.; Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz (ErbStG) - Закон Германии о налоге с наследства и закон о налоге дарения от 27 февраля 1997 г.; Munchener Kommentar. S. 1442-1443.

*(329) Одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 17 февраля 2003 г.

*(330) См.: Суханов Е.А. Понятие и виды вещных прав. С. 24; Формакидов Д.А. Вещное право проживания. СПб., 2006.

*(331) Однако в доктрине того периода приводились статьи Свода законов гражданских, которые могли распространяться на правоотношения по пользовладению имуществом: 1) ст. 432 о праве собственности неполном, в котором от него отделено право владения и пользования; 2) ст. 535, 536 о праве пользования имуществом движимым, когда собственник, передавая имущество, сохраняет за собой право собственности; 3) ст. 1011 о завещании во временное владение и пользование кому бы то ни было; 4) ст. 1070 о завещании в пожизненное владение одним из супругов другому родовых имений; 5) ст. 1141 и ст. 1145 о завещании имущества, оставшегося после бездетных умерших детей в пожизненное владение их родителям (см.: Анненков К. Сервитут пользовладения. С. 8).

*(332) См.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 213-217; Gierke O. Op. cit. S. 679-681.

*(333) Напротив, зарубежному праву известны случаи установления узуфрукта в предпринимательской сфере: узуфрукт доли участника АО, товарищества, узуфрукт на ценные бумаги, на объекты, входящие в состав предприятия и иного имущественного комплекса. Основная классификация узуфруктных прав вытекает из BGB, в котором предусмотрена возможность возникновения узуфрукта на вещи (§ 1030-1067), на права (§ 1068-1084) и на имущество (§ 1085-1089).

*(334) Обращаясь к истории гражданского права, обратим внимание на то, что еще И.А. Покровский отмечал по поводу эмфитевзиса, "что составители Германского Уложения усмотрели в нем вместе с остатками ленных отношений только пережиток давно отошедших в историю хозяйственных стадий, обреченных на вымирание, поэтому не дали ему места в кодексе". При этом он акцентировал внимание на том, что эмфитевтическое владение было широко распространено в романских странах, а также и в русском праве. В связи с этим редакторы проекта Гражданского уложения России отмечали, что наследственное оброчное владение (аналог эмфитевзиса) не представляет собой отжившую, устарелую форму поземельных отношений и имеет большое экономическое значение. Поэтому в проекте Гражданского уложения наряду с пользовладением было урегулировано наследственное оброчное владение (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 211).

*(335) См.: Munchener Kommentar. S. 1442; Gierke O. Op. cit. S. 600-601.

*(336) См.: Munchener Kommentar. S. 1359-1360.

*(337) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 4.

*(338) См.: Munchener Kommentar. S. 1442.

*(339) См.: Немецко-русский юридический словарь. 162

*(340) См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 307.

*(341) Римскими юристами узуфрукту и другим личным сервитутам придавалось важное значение, в результате чего нормы об узуфрукте и других личных сервитутах систематизированы в кн. 7 Дигестов Юстиниана, состоящей из девяти титулов, в которых последовательно расположены нормы об узуфрукте (Титулы I-VI, IX), о пользовании и проживании (Титул VIII), о работах рабов (Титул VII). Книга 8 посвящена предиальным сервитутам. В частности, Титул II "О сервитутах городских имений", Титул III "О сервитутах сельских имений" (см.: Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. II. М., 2002).

*(342) Servitutes in faciendo возлагают на собственника обязанность совершать действия.

*(343) См.: Gierke O. Op. cit. S. 634-636.

*(344) См.: Munchener Kommentar. S. 1441.

*(345) См.: Gschnitzer F. Op. cit. S. 164-165; Riemer H. Op. cit. S. 65.

*(346) См.: Reiff P. Die Dogmatik der schenkung unter Niefsbrauchsvorbehalt und ihre Auswirkungen auf die Erganzung des Pfl ichtteils und die Schenkungsteuer. Berlin, 1989. S. 40-41.

*(347) См.: Ibid. S. 25-27.

*(348) Согласно п. 2 § 1030 BGB узуфрукт может быть ограничен путем исключения отдельных выгод.

*(349) См.: Olzen D. Die vorweggenommene Erbfolge. Paderborn; Munchen; Wien; Zurich; Schoningh, 1984. S. 19.

*(350) См.: Gerrit L. Grundstuckszuwendungen im Zivil- und Steuerrecht: Schenkung, vorweggenommene Erbfolge, ehebedingte Zuwendung, Vertragsmuster. Koln, 1992. S. 20-21.

*(351) См.: Olzen D. Op. сit. S. 18.

*(352) См.: Gerrit L. Op. cit. S. 18-20.

*(353) См.: Olzen D. Op. cit. S. 20, 26.

*(354) В частности, как пожизненная, так и постоянная рента предусматривают выплату периодических платежей собственником недвижимости в пользу управомоченного лица (ст. 583 ГК РФ), а пожизненное содержание с иждивением возлагает обязанность по предоставлению содержания в виде удовлетворения потребностей в жилище, питании, одежде, а если этого требует состояние здоровья гражданина - и ухода за ним (ст. 602 ГК РФ), либо внесения денежных платежей (ст. 603 ГК РФ).

*(355) См.: Гражданское право: в 2 т. Т. II. Пт. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1999. С. 343; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества в собственность. М., 2000. С. 332-333.

Не было определенности относительно подобных сделок и в дореволюционном праве: одни юристы признавали возможность делать в договоре условия относительно пользования и управления даримым имуществом, ссылаясь на ч. 1 ст. 975 т. X (например, об уплате доходов с подаренного имения третьему лицу), другие считали недопустимым подобный договор и предлагали вместо него конструкцию пользовладения (т.е. узуфрукта) (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. С. 339; Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 442).

*(356) См.: Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1999. С. 343.

Иных взглядов придерживаются В.А. Мусин, В.Ф. Попондопуло, И.В. Елисеев (см.: Мусин В.А., Попондопуло В.Ф. В научно-экспертном совете по правовым проблемам регистрации прав на недвижимость в Санкт-Петербурге // Юридическая практика. СПб., 1995. N 2. С. 72-73; Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. М., 1997. С. 120).

*(357) В обобщении судебной и нотариальной практики имеется положение о том, что при заключении договора дарения жилого помещения нельзя включать условие о праве дарителя на сохранение права пользования на жилое помещение (см.: Обобщение судебной и нотариальной практики по вопросам применения законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность (проведено Московским областным судом совместно с Московской областной нотариальной палатой) // Нотариус. 2002. N 6. С. 9)).

*(358) См.: Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 442.

*(359) См.: Гражданское право: в 4 т. Т. 2. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права. М., 2004. С. 210.

*(360) Как известно, предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования после введения в действие ЗК РФ не допускается (п. 2 ст. 20 и п. 1 ст. 21 ЗК РФ).

*(361) О введении вещного права застройки см.: Суханов Е.А. Кодификация законодательства о вещном праве. С. 93; Иванов А.А. Указ. соч. С. 103; Копылов А.В. Указ. соч. С. 159-164; Право собственности: актуальные проблемы.

*(362) См.: Положение Германии от 15 января 1919 г. "О наследственном праве застройки" (Verordnung uber das Erbbaurecht, ErbbauVO); Закон Австрии от 26 апреля 1912 г. о праве застройки (Baurechtsgesetz - BauRG); ст. 779-779/400 ZGB; ст. 280-285 Закона Хорватии о праве собственности и других вещных правах; cт. 256-265 Закона Словении о вещном праве; ст. 413-417 ГК Украины; ст. 241-255 Закона Эстонии о вещном праве.

*(363) См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 321; Покровский И.А. История римского права. С. 371-372.

*(364) См.: Памятники римского права: законы XII Таблиц: Институции Гая; Дигесты Юстиниана. С. 53.

*(365) См. об этом подробнее: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 257-264; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 324-325.

*(366) См.: Кассо Л. Здания на чужой земле. М., 1905.

*(367) См.: Degenkolb H. Platzrecht und Miethe: Beitrage zu ihrer Geschichte u. Theorie. Berlin, 1867; Wachter. Das Superfiar - oder Platzrecht, 1868; Schmidt. Das Recht der Superficies (Ztschr. f. Rechtzgesch., XI B.).

*(368) См.: Gierke O. Op. cit. S. 616.

*(369) В связи с этим отдельные правоведы считают, что Erbbaurecht - институт, выросший из немецкого Platzrecht, а не римского superficies (см.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 261).

*(370) См.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 262.

*(371) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1222-1223.

*(372) Современное название: Gesetz uber das Erbbaurecht (Erbbaurechtsgesetz - ErbbauRG) (см.: <www.juris.de>).

*(373) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1223.

*(374) См.: Ibid.

*(375) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1224. Подробнее об этом далее.

*(376) См.: Iro G. Op. cit. S. 240-243; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 423.

*(377) См.: Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 423.

*(378) См.: Riemmer M. Op. cit. S. 70.

*(379) См.: Riemmer M. Op. cit. S. 70.

*(380) Такое положение обозначается как концепция "множественности видов недвижимости". См. подробнее об этом: Чубаров В.В. Указ. соч. С. 64-66; Бабкин С.А. Указ. соч. С. 51-52.

*(381) <http://www.legifrance.gouv.fr>.

Данное право прямо закреплено в качестве вещного ст. 2521 Code Сivil. В отечественной переводной литературе обозначается как право на площадь (см.: Французский гражданский кодекс. С. 724).

*(382) См. об этом подробнее: Копылов А.В. Указ. соч. С. 137.

*(383) См: Копылов А.В. Указ. соч. С. 137; Митилино М.И. Право застройки. Киев, 1914; Кассо Л. Здание на чужой земле.

*(384) См.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 155-158.

*(385) СП СССР. 1948. N 5. Ст. 62.

*(386) Ведомости ВС СССР. 1949. N 8.

*(387) См.: Stаudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. S. 3.

*(388) См.: Кассо Л. Здание на чужой земле. С. 5-10.

*(389) См.: Там же.

*(390) Подробнее об этих взглядах см.: Kohn M. Das Erbbaurecht nach dem BGB: Ein rechtsgeschichtlicher Beitrag. Berlin, 1905. S. 9-15.

*(391) См.: Kohn M. Op. cit. S. 9.

*(392) См.: Ibid.

*(393) См.: Ibid.

*(394) См.: Kohn M. Op. cit. S. 20-25; Oertmann. Die soziale Bedeutung des Erbbaurecht und hypothekarische Belastung // Arhiv fur Burgerlisches Recht. Bd. 20. S. 184.

*(395) См. также: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 413.

*(396) Следует заметить, что согласно ст. 413 ГК Украины суперфиций может возникать только на основании договора и завещания.

*(397) Boris T., Gavella N. Op. cit. S. 2000.

*(398) Ingenstau H. Kommentar zum Erbbaurecht / 7. Neubearb. Dusseldorf, 1994. S. XXI.

*(399) См.: Boris T., Gavella N. Op. cit. S. 68.

*(400) См.: Гражданский кодекс Украины. Комментарий. С. 653.

*(401) См.: Там же.

*(402) Пункт 1 § 30 Закона Германии от 15 марта 1951 г. "О праве собственности на жилое помещение и о праве длительного пользования жилой площадью (в редакции от 7 июля 2009 г.) (Gesetz uber das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, Wohnungseigentumsgesetz).

*(403) См.: Riemmer M. Op. cit. S. 44-46.

*(404) См.: Джеров А. Указ. соч. С. 99-101.

*(405) В отдельных правопорядках право застройки может быть установлено без определения срока, например, в ГК Украины.

*(406) <http://www.wio.semljaki.info/>.

*(407) Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

*(408) См.: Ingenstau H. Op. cit. S. XXII.

*(409) "Судьба" права пожизненного наследуемого владения и постоянного пользования землей была весьма противоречива. Первоначально в российском праве они были установлены в ст. 5 и ч. 1 ст. 6 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о земле 1990 г., далее эти права были урегулированы в Земельном кодексе РСФСР 1991 г. Впоследствии они были исключены из содержания Земельного кодекса 1991 г. Указом Президента от 24 декабря 1993 г., однако сохранены в других нормативных актах и восстановлены в ГК РФ. После 30 октября 2001 г. право пожизненного наследуемого владения не предоставляется, а право постоянного (бессрочного) пользования - только государственным и муниципальным учреждениям, органам государственной власти местного самоуправления, религиозным организациям.

*(410) См. подробнее: Копылов А.В. Указ. соч. С. 98-113.

*(411) См.: Покровский И.А. История римского права. С. 359.

*(412) См.: Копылов А.В. Указ. соч. С. 101.

*(413) См.: Свод замечаний на проект части третьей Гражданского уложения о вотчинном праве. С. 151.

*(414) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. С. 238-239.

*(415) Доклад проф. А.М. Гуляева (Киевлянин. 1902. N 927; Право. 1902. N 47. С. 2305); см.: Свод замечаний на проект части третьей Гражданского уложения о вотчинном праве. С. 155.

*(416) См.: Свод замечаний на проект части третьей Гражданского уложения о вотчинном праве. С. 159-161.

*(417) См. § 1094-1112 BGB; § 1072-1079 АBGB; § 602-606 ГК Чехии; ст. 256-275 Закона Эстонии "О вещном праве"; ст. 1381-1400 Гражданского закона Латвии.

*(418) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 211; Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 403; Синайский В.И. Указ. соч. С. 272-273; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 266.

*(419) В юридической литературе справедливо отмечается необходимость совершенствования средств защиты интересов лица, обладающего правом преимущественной покупки (см.: Кузнецова Л.В. Некоторые проблемы осуществления преимущественного права покупки доли в праве общей долевой собственности // Журнал российского права. 2006. N 4. С. 81-89).

*(420) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 362; Burbulla R. Der Vorkaufsfall im Zivilrecht. Koln, 2006. S. 2, 145.

*(421) О возможности введения в российское право преимущественного права покупки в качестве самостоятельного вещного права см.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 33; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав // Законодательство. 2008. N 10. С. 10-18; Леонова Л.Ю. Указ. соч. С. 7.

*(422) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1677-1679; Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 362-363; Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 624.

*(423) См.: BGB Anwaltkommentar, Dauner-Lieb hrsg B., T. Heidel, G. Ring. B. 3. Sachenrecht. 2004. S. 932.

*(424) Российскому праву не известен договор под таким названием. Однако не исключены договорные отношения, сходные с немецким Ringtausch. Федеральным судом Германии рассматривалось дело, в котором B. приобрело преимущественное право покупки на квартиру, принадлежащую V. Затем V. покупает земельный от участок С. и одновременно продает свою квартиру третьему лицу D., которое устанавливает для C. право пожизненного проживания в квартире. В. реализует свое право преимущественной покупки и подает иск об изменении формы платежа покупной цены (см.: Burbulla R. Op. cit. S. 33).

*(425) См.: Burbulla R. Op. cit. S. 30-44.

*(426) Соглашение под таким названием также не известно отечественному правопорядку. В немецкой практике приводится случай, когда D. в целях финансовой поддержки своего дяди V. покупает обремененный правом преимущественной покупки земельный участок по двойной цене (см.: Burbulla R. Op. cit. S. 38).

Обратим внимание, что в Гражданском законе Латвии также закреплена возможность применения настоящей цены недвижимости при "дружеской покупке" (ст. 1486 ГЗ).

*(427) См.: Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России и зарубежных стран: монография. М., 2006; Леонова Л.Ю. Указ. соч.; Кузнецова Л.В. Преимущественные права в гражданском праве России: монография. М., 2007; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10. С. 88-98; N 11. С. 103-109; Зубарева Н.В. История возникновения преимущественного права покупки // Журнал российского права. 2006. N 9; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав. С. 10-18.

*(428) Более того, активное отвержение вещной характеристики права преимущественной покупки в отечественной цивилистике аргументируется, как правило, с использованием нескольких дореволюционных учебников гражданского права и ряда переведенных работ, содержащих лишь отрывочные положения об этом институте, без анализа богатейшей цивилистической, и прежде всего германо-язычной литературы по данному вопросу, и не всегда с учетом действующих зарубежных гражданских кодексов. О праве преимущественной покупки в немецкой литературе см.: Burbulla R. Op. cit.; Cornelia T. Das Vorkaufsrecht an GmbH-Anteilen. Baden-Baden, 2005; Schurig K. Das Vorkaufsrecht im privatrecht. Geschichte, Dogmatik, ausgewahlte Fragen. Berlin, 1975; Schmid H. Das Vorkaufsrecht. Basel, 1934; Frohlich G. Das dingliche Vorkaufsrecht nach dem Burgerlichen Gesetzbuch fur das Deutsche Reich. Schwarzenberg, 1910; Reuss A. Op. сit.; Walch C.F. Op. сit.

*(429) См.: Schurig K. Op. cit. S. 20-24.

*(430) Несмотря на это нередко отмечают, что уже в правопорядке Рима появились зачатки вещно-правовой защиты лица, имеющего преимущественное право покупки путем предоставления возможности для подачи виндикационного иска - Vindiкationsklage (см.: Schurig K. Op. cit. S. 39).

*(431) См.: Gierke O. Op. cit. S. 785-799; Walch C.F. Op. cit. S. 390-470.

*(432) См.: Schurig K. Op. cit. S. 41-42.

*(433) См.: Gierke O. Op. cit. S. 798.

*(434) См.: Schurig K. Op. cit. S. 38-39.

*(435) См.: Ibid. S. 39.

*(436) Так, Баварское всеобщее земское право 1756 г. рассматривало право преимущественной покупки как вещное право против получателя и способ предотвращения предстоящей закупки. Прусское всеобщее земское право 1794 г. было более последовательно и уже закрепляло личное (на движимости) и вещное (на недвижимости) право преимущественной покупки, в нем предполагалась регистрация в Книге ипотек. Более прогрессивным в тот момент оказалось австрийское право, закрепившее вещные элементы в отношении преимущественного права покупки недвижимости, а также необходимость регистрации (см.: Schurig K. Op. cit. S. 50-54).

*(437) При этом действующие при рассмотрении проекта BGB первая и вторая комиссии по-разному подходили к решению этих вопросов (см.: Schurig K. Op. cit. S. 58-60).

*(438) См.: Schurig K. Op. cit. S. 61-65; Burbulla R. Op. cit. S. 54-55.

*(439) В частности, не избежали этого K. Шваб, Г. Прюттинг, отмечая, что право преимущественной покупки является секундарным правом (Gestaltungsrechtе) (см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 362). Вместе с тем такая характеристика не мешает им одновременно рассматривать право преимущественной покупки как вещное право.

*(440) Обратим внимание на то, что в отечественной доктрине имеет место подход признания права преимущественной покупки в качестве секундарного права (см.: Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. С. 101). Не вдаваясь специально в рамках данной статьи в анализ теории секундарных прав, тем не менее заметим, что цивилистика действительно относит право преимущественной покупки к секундарным правам, однако при этом не отрицает их вещной природы. В частности, известный немецкий правовед Э. Зеккель писал: "Ответ на вопрос, является ли определенное секундарное право само вещным правом, дает исключительно положительное право. BGB знает только одно-единственное вещное секундарное право, а именно вещное право преимущественной покупки на земельный участок или на наследственное право застройки. Вещное действие по отношению к третьим лицам выражается в границах права на внесение предварительной записи в Поземельную книгу" (см.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2).

*(441) Такой подход свойственен швейцарскому законодательству, рассматривающему право преимущественной покупки на земельный участок, возникающее в силу закона, в качестве ограничения права собственности.

*(442) Руководствуясь указанным признаком, нельзя признать вещную природу известных отечественной цивилистике права преимущественного приобретения долей участия в корпоративных организациях, преимущественного права на удовлетворение требований залогодержателя, преимущественное право на заключение договора на новый срок. Не требует специального разъяснения то положение, что объектами данных прав выступают обязательственные требования, и никак не индивидуально-определенное имущество.

*(443) Для уточнения заметим, что в главе о преимущественном праве покупки § 1094-1104 BGB нет специальных положений о виндикации и предусмотрены специальные вещно-правовые средства защиты в виде возможности вступить на место покупателя и, соответственно, во владение вещью, исправления записи в Поземельной книге в порядке § 894 или 1098, 888, 1100. Вместе с тем § 985 BGB не запрещает использовать виндикационный иск в качестве способа защиты данного права. Надо отметить, что вещно-правовой механизм защиты права преимущественной покупки усилен в ряде законов о вещном праве последних лет. К примеру, Законом Эстонии о вещном праве (п. 3 ст. 264) предусмотрено, что в случае отказа покупателя или продавца на вступление управомоченного лица в договор купли-продажи и на регистрацию оно вправе предъявить иск о внесении записи в Крепостную книгу и признания права собственности на недвижимую вещь, а согласно ст. 272 лицо, осуществившее право преимущественной покупки, вправе требовать от покупателя, приступившего к владению недвижимой вещью, возмещения причиненного недвижимой вещи вреда и полученных плодов согласно положениям о защите права собственности.

*(444) См.: Wеstermann H. Op. cit. S. 876-877.

*(445) Согласно Закону Эстонии о вещном праве (п. 2 ст. 257) с момента занесения в Крепостную книгу возникает только право преимущественной покупки, установленное на основании сделки. А по латвийскому закону (абз. 2 ст. 1382) право выкупа, учрежденное договором или завещанием, может стать обязательным для третьих лиц, если договор или завещание записываются в поземельные книги.

*(446) Wеstermann H. Op. cit. S. 877.

*(447) См.: Gierke O. Op. cit. S. 771.

*(448) См.: Binz-Gehring D. Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizerischen Recht. Bern, Frankfurt/M, 1975. S. 30-31.

*(449) См.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: в 3 т. Т. 2 / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960. С. 187.

Отсутствие прямого закрепления указанной категории как вещных прав можно объяснить стремлением французского законодателя в период разработки гражданского кодекса освободить право собственности от феодальных обременений.

*(450) О различиях вещного и обязательственного права преимущественной покупки также см.: Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 623; Westermann H. Op. cit. S. 877-878.

*(451) См.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 933.

*(452) См.: Ibid.

*(453) См.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 933.

*(454) При этом не следует смешивать, как это часто делается в отечественной доктрине, субъективно-вещное и субъективно-личное право преимущественной покупки (которые являются вещными правами) с делением на вещное и обязательственное право преимущественной покупки. Такое смешение, по-видимому, происходит из неправильного перевода немецкого законодательства, которое, кстати, в названии § 1103 BGB прямо закрепляет: Subjektiv-dingliches und subjektiv-personliches Vorkaufsrecht. Тогда как право преимущественной покупки как вид ограниченного вещного права в немецком законодательстве (см. например, заголовок § 1094 BGB) и в доктрине обозначается как Das dingliche Vorkaufsrecht, а обязательственное право преимущественной покупки - как Das obligatorische Vorkaufsrecht (см.: Dietz F. Das dingliche Vorkaufsrecht nach dem B.G.B. Dusseldorf, 1908; Schumer H. Das obligatorische Vorkaufsrecht. Zurich, 1925).

*(455) В частности, п. 2 ст. 256 Закона о вещном праве Эстонии закрепляет, что право преимущественной покупки может быть установлено в пользу определенного лица или каждого очередного собственника другой недвижимой вещи.

*(456) Отечественной правовой доктрине данное право не известно. Такое положение в целом нетипично для системы, в основе которой лежит римское право, так как согласно римскому принципу "не может быть вещного права на свою вещь". Вместе с тем немцы сделали исключение из данного правила и допустили установление вещного права на собственную вещь. Практическое значение данного положения заключается в возможности собственника участвовать в общей очереди субъектов различных прав на его вещь в случае обращения на нее взыскания (см. об этом подробнее: BGB Anwaltkоmmentar. S. 935; Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 182).

*(457) См.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 936-937.

*(458) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. сit. S. 361.

*(459) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. сit. S. 362.

*(460) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 362.

*(461) См.: § 24-28 Строительного свода законов ФРГ от 23 сентября 2004 г. (Baugesetzbuch, BauGB); Закон Германии о порядке заселения земельных участков от 26 сентября 1919 г. (Rreihssiedlungrecht); Закон Германии об обеспечении натурального и экологичного ландшафта от 21 июня 2001 г. (Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft, Landschaftsgesetz - LG); § 19 Общего закона о железных дорогах от 27 декабря 1993 г. (Allgemeines Eisenbahngesetz, AEG); § 44 Закона Германии об электроснабжении и снабжении газом от 7 июля 2005 г. (Gesetz uber die Elektrizitats- und Gasversorgung, Energiewirtschaftsgesetz - EnWG); § 9a Закона о федеральных магистральных дорогах ФРГ от 28 июня 2007 г. (Bundesfernstrafsengesetz, FStrG FStrG); § 13 Саарского закона охраны природы от 5 апреля 2006 г. (Gesetz zum Schutz der Natur und Heimat im Saarland, Saarlandisches Naturschutzgesetz - SNGSNG); § 27 Лесного закона Саксонии от 10 апреля 1992 г. (Waldgesetz fur den Freistaat Sachsen, (SachsWaldG); § 36 Саксонского закона охраны природы (Sachsisches Gesetz uber Naturschutz und Landschaftspflege от 3 июля 2007 г., Sachsisches Naturschutzgesetz - SachsNatSchG)); § 55b Водного закона Гамбурга от 29 марта 2005 г. (Hamburgisches Wassergesetz, HWaG); § 15a Закона о дорогах Гамбурга от 22 января 1974 г. (Hamburgisches Wegegesetz, HWG).

*(462) Именно отсутствие вещно-правовой защиты используют К. Скловский, М. Смирнова как основание для отрицания вещно-правового характера преимущественного права покупки. Невозможность применения вещно-правовой защиты следует использовать не как аргумент отрицания вещно-правовых элементов в данном праве, а как недостаток российского законодательства, который требует устранения, поскольку вещные признаки права преимущественной покупки давно выявлены в классическом пандектном учении, от которого, к большому сожалению, отошла отечественная правовая доктрина (см.: Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. С. 96-97).

*(463) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

*(464) О несовершенстве способов защиты права преимущественной покупки неоднократно говорилось в современной доктрине гражданского права (см.: Кузнецова О.А. Защита преимущественных прав в российской цивилистике: проблемы теории и практики правоприменения // Вестник ВАС РФ. 2005. N 11. С. 175-178).

*(465) См. п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ" (Вестник ВАС РФ. 2006. N 4); постановление ФАС Московского округа от 22 ноября 2007 г. N КГ-А40/11772-07 по делу N А40-10014/07-43-109; постановление ФАС Московского округа от 22 ноября 2007 г. N КГ-А40/10734-07 по делу N А40-3579/07-50-37; постановление ФАС Центрального округа от 24 сентября 2007 г. по делу N А68-7594/06-124/8.

*(466) В немецкой доктрине существует точка зрения о том, что Vormerkung является еще и самостоятельным ограниченным вещным правом (особым видом права преимущественной покупки) (см.: Wolf M. Sachenrecht. 23 Aufl. Munchen, 2007. S. 4-5; Baur E., Sturner R. Lehrbuch des Sachenrecht. 16 Aufl. Munchen, 1992. S. 24).

*(467) В частности, распространенным явлением выступают споры, в которых собственники недвижимости, в нарушение предварительных договоров о продаже в будущем, отказываются от исполнения договора. Закон не предусматривает вещных способов защиты, а такие иски, как о понуждении к заключению договора и компенсация убытков, не вполне эффективны (см., напр., п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4; постановление ФАС Поволжского округа от 27 сентября 2007 г. по делу N А55-11913/06-48).

*(468) См.: Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. С. 89.

*(469) К заявлению о государственной регистрации могут прилагаться документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли и оформленные в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, или нотариально заверенные.

*(470) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.

*(471) См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 435-445; Останина Е.А. Сделки с отлагательным и отменительным условием как основание приобретения вещного права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007; Бенцианова Д.Б. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом до оплаты товара // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. О.Ю. Шилохвоста. Вып. 8. М., 2007. С. 304-347; Смирнова М.А. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом по российскому законодательству // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран: сб. ст. аспирантов и молодых ученых. М., 2003. С. 7-19.

*(472) Востребованность специального правового регулирования в области определения правового статуса будущих приобретателей недвижимости выступило предпосылкой высказываемых в отечественной цивилистике суждений: о введении особого вещного права в виде "ограниченного владения земельным участком" до приобретения управомоченным лицом права собственности (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе), об особом статусе приобретателя предприятия в случае сохранения договором за продавцом права собственности до полной его оплаты или до наступления иных обстоятельств (Е.А. Суханов), а также о существовании некой "юридической привязки" субъекта к объекту возникновения сложных правовых состояний, охарактеризованных "правоожиданием" (В.А. Лапач) (см.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 33-39; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 33-34; Лапач В.А. Указ. соч. С. 158-165).

*(473) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.

*(474) В практике нередки случаи так называемой двойной продажи одного и того же объекта различным лицам. Основанием распространения таких случаев является отсутствие публичности возникновения права первого покупателя, а также "недобросовестных" продавцов, скрывающих факт совершения сделки купли-продажи от последующего покупателя. Существующие в законе механизмы защиты прав потерпевшей стороны не вполне эффективны, поскольку ст. 398 ГК РФ защищает лишь интересы того, кто первым стал владельцем вещи. У потерпевшей же стороны возникает право требовать возмещения убытков и др.

*(475) См.: Forkel H. Grundfragen der Lehre vom privatrechtlichen Anwartschaftsrecht. Berlin, 1962; Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. Frankfurt am Mein; New York; Nancy, 1984; Banke B. Op. cit.

*(476) См.: Schlegel R. Ausgewahlte Probleme zum Anwartschaftsrecht aus der Auflassung: zugleich ein rechtsvergleichender Beitrag uber den au erbucherlichen Erwerb im osterreichischen Recht / Ralf-Oliver Schlegel. Frankfurt am Main; Berlin; Bern; New York; Paris; Wien, 1995.

*(477) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 202.

*(478) См.: Boris T., Gavella N. Op. cit. S. 98-99.

*(479) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 2. S. 72-73.

*(480) Перевод с немецкого "право на ожидание" (см.: Немецко-русский юридический словарь / под ред. П.И. Гришаева и М. Беньямина. 8-е изд., стереотип. М., 2003. С. 39).

*(481) Вместе с тем авторы концепции законодательства о вещном праве пишут о том, что в отечественном праве "право приобретения чужой недвижимой вещи" заменяют различные договорные обязательства - предварительный договор, договор купли-продажи будущей вещи, обещания дарения, договор аренды с правом выкупа - и справедливо делают вывод, что использование данных обязательств не дает уверенности в приобретении вещного права в будущем (проект концепции развития законодательства о вещном праве).

*(482) Как отмечают немецкие правоведы, интерес в практике к Anwartschaftsrecht возник в связи с развитием институтов лизинга, продажей техники, сельскохозяйственного скота.

*(483) См.: Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. S. 2-3.

*(484) См.: Banke B. Op. cit. S. 16.

*(485) См.: Ibid. S. 1.

*(486) См.: Ibid. S. 16.

*(487) См.: Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. S. 102.

*(488) См.: Forkel H. Op. cit. S. 171.

В немецком праве под последующим наследником понимают назначенное наследодателем лицо, которое становится наследником после того, как первоначально наследником было другое лицо (§ 2100 BGB).

*(489) См.: Banke B. Op. cit. S. 103, 192.

*(490) См. об этом подробнее: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 438-439.

*(491) Несмотря на то что в § 1274 и 398 BGB нет специальных положений о возможности отчуждения права покупателя вещи до возникновения права собственности, легитимность сделок залога и уступки права обосновывается исходя из содержания именно указанных параграфов (абз. 1 § 1274 BGB гласит: "Установление залогового права на право осуществляется по правилам о передаче права. Если для передачи права требуется передача вещи, применяются предписания 1205, 1206". В § 398 BGB предусмотрено: "Требование может быть передано кредитором другому лицу по договору с ним (уступка требования). С заключением договора новый кредитор занимает место прежнего кредитора").

*(492) См.: Banke B. Op. cit. S. 25; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 422.

*(493) См.: Medikus D. Burgerliches Recht. 21. Aufl. 2007. § 13.

*(494) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 154-157; Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 390-392; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 183.

Кроме того, институт Anwartschaftsrecht весьма актуален в отношении приобретения движимых вещей: право непосредственного владельца движимой вещи до момента заключения вещного договора о передаче права собственности на нее (§ 929 BGB); право опосредованного владельца движимой вещи с момента заключения вещного договора до момента передачи вещи собственником (§ 930 BGB).

*(495) Абзац 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью устанавливает: "Общая собственность (§ 1108 BGB) на земельный участок может быть ограничена соглашением ее участников таким образом, что каждому участнику в порядке отступления от положений § 93 BGB предоставляется индивидуальное право собственности на определенное жилое помещение или на определенные нежилые помещения в здании, которое построено или должно быть построено на этом земельном участке".

*(496) См.: Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. S. 50-53.

*(497) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 198-199.

*(498) См.: Ibid. B. 1. S. 367.

*(499) Berger F. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht - besitzloses Pfandrecht und Eigentum. S. 47-50.

*(500) Ibid. S. 56.

*(501) Ibid. S. 3-8.

*(502) Berger F. Op. cit. S. 3-8; Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 52-55.

*(503) См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 54.

*(504) См.: Там же.

*(505) См.: Berger F. Op. cit. S. 4-5.

*(506) См.: Berger F. Op. cit. S. 12-17.

*(507) Возможность подобных исключений наглядно демонстрируют положения авторитетных немецких учебников о вещном праве, в которых Anwartschaftsrecht назван в качестве самостоятельного права в системе вещных прав (см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 154-157; Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 390-392; Wеstermann H. Op. cit. S. 37-39).

*(508) Отрицание в структуре правомочий владельца наличия субъективного гражданского права обосновывалось по-разному, например, известно выражение, характеризующее это право как "зародыш (эмбрион) права собственности", как промежуточное состояние (Oertmann) (см. об этом: Forkel H. Op. cit. S. 135-136).

*(509) См.: Berger F. Op. cit. S. 29-31.

*(510) См.: Berger F. Op. cit. S. 28-29.

*(511) Обзор взглядов см. также: Banke B. Op. cit. S. 192.

*(512) См.: Ibid. S. 194-195.

*(513) См.: Berger F. Op. cit. S. 32-33.

*(514) O. Гирке относил к вещным "ожидаемым правам" (dingliches Anwartschaftsrecht) право ожидания наследника старонемецкого права (Erbenwartrecht des alteren deutschen Rechts), права ожидания на лен (аnwartschaftsrechtlichen rechte an Lehen), права последующего наследника (Recht des Nacherben) (см.: Gierke O. Op. cit. S. 601-602).

*(515) См.: Banke B. Op. cit. S. 101.

Другие правоведы выносят Anwartschaftsrecht за пределы указанной классификации (см.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 7).

*(516) См.: Gierke O. Op. cit. S. 771.

*(517) См.: Banke B. Op. cit. S. 10.

*(518) В частности, в литературе отмечаются проблемы, возникающие с регистрацией права при отчуждении вещи, находящейся на Anwartschaftsrecht, проблемы защиты прав продавца и кредиторов покупателя (см.: Schlegel R. Op. cit. S. 25-35).

*(519) См.: Лапач В.А. Указ. соч. С. 158-165.

*(520) См.: Останина Е.А. Указ. соч.

*(521) Необходимо подчеркнуть, что в связи с распространением договоров о купле-продаже незавершенного строительства и долевого участия в строительстве Законом от 3 января 1967 г. N 67-3 в Code Сivil была включена новая глава - гл. III-1 "О купле-продаже строящейся недвижимости". Вместе с тем французская цивилистическая доктрина не рассматривает права покупателя строящейся недвижимости в качестве вещных по образцу Anwartschaftsrecht (см.: Французский гражданский кодекс: учеб.-практ. коммент. С. 555-557).

*(522) Бюллетень ВС РФ. 2010. N 7.

Интересно заметить, что сходное правило было сформулировано еще Пленумом ВАС РФ в постановлении от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (п. 14) (утратило силу). В литературе были высказаны суждения о том, что установление запрета на распоряжение имуществом, сформулированное п. 14 указанного постановления непригодно для закрепления в качестве общего правила, поскольку это вызовет дисбаланс, чрезмерно ограничив собственника. См.: Ломидзе О.Г. Обязательственные права на вещи // Журнал российского права. 2005. N 10.

*(523) В Концепции предлагается допустить в исключительных случаях установление права приобретения еще не построенного объекта недвижимости через право приобрести земельный участок (право на земельный участок), на котором этот объект будет возводиться. При этом имеется в виду, что в соответствии с конструкцией "единого объекта" обладатель прав на земельный участок приобретет аналогичные права в отношении того, что будет возведено на данном участке. Таким образом, право приобретения чужой вещи может быть использовано для обеспечения прав участников долевого строительства, которые через право приобретения земельного участка получат гарантии приобретения аналогичного права в отношении возводимого объекта недвижимости.

*(524) Здесь следует отметить, что в разд. II "Общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации" Концепции развития гражданского законодательства предлагает исключить из ст. 132 ГК РФ признание предприятия в целом недвижимости вещью и проработать вопрос о включении в ГК РФ нового объекта недвижимого имущества - технологического имущественного комплекса недвижимости (п. 3.4).

*(525) Нельзя забывать и о том, что согласно п. 3 ст. 551 ГК РФ покупатель в случае уклонения другой стороны от регистрации может обратиться в суд с требованием о государственной регистрации перехода права собственности.

*(526) Отсутствие государственной регистрации добросовестного владения при приобретательной давности и для бесхозяйного имущества критикуется в литературе (см.: Латыев А.Н. Регистрация прав на недвижимое имущество и владение: соотношение и влияние на оборот недвижимости // Объекты гражданского оборота: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 444).

*(527) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 196.

*(528) См. § 1105-1112 BGB; § 530 и др. ABGB; ст. 782-792 ZGB.

*(529) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 4.

*(530) См. ст. 246-255 Закона Хорватии о праве собственности и других вещных правах; ст. 236-239 Закона Македонии о праве собственности и других вещных правах; ст. 229-240 Закона Эстонии о вещном праве; ст. 1260-1277 Гражданского закона Латвии; ст. 249-255 Закона Словении о вещном праве.

*(531) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 211.

*(532) Там же. С. 211-212.

*(533) В частности, немецкому праву начала XX в. было известно вещное обременение в области электроснабжения Stromlieferungsreallasten. В современной практике такой "реалласт" встречается редко (см. об этом: Preissmann K. Op. cit. S. 3).

*(534) Вещные обременения могут быть установлены в самых разнообразных житейских ситуациях. В частности, в немецкой литературе приводится пример, когда супружеская пара - хозяева ресторана - при передаче имущества сыну установили право на ежедневное предоставление литра пива посредством вещного обременения (см.: Preissmann K. Op. cit. S. 3).

*(535) См.: Amann H. Durchsetzung der Reallast ohne verlust der Reallast auch nach Beschluss des BGH V. 2.10.2003-V ZB 38/02, DNotZ, 2004. S. 599-613; Lubtov U. Die Strukturder Pfandrecht und Reallasten, in Festschrift f. Heinrich Lehmann. Bd. I. 1956; Hoyer, Personliche Haftung des Liegenschaftseigentumers fur Reallasten. FS Wagner (1987) 195; Preissmann K. Op. cit.; Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 363-365.

Следует отметить, что западная юриспруденция не останавливается на совершенствовании института вещных обременений и идет дальше в его разработке. Примечательно, что для нее уже позади многие теоретические проблемы, как, например, определение правовой природы, отграничение от смежных вещно-правовых конструкций и т.п. Перед современными правоведами стоит задача совершенствования механизма применения норм законодательства в связи с изменяющимися мировыми тенденциями в экономике, процессами интеграции, а также создания условий для того, чтобы применение норм о вещных обременениях соответствовало принципу справедливости. В частности, немецкие ученые и практики достаточно серьезно работают над положениями об индексации платежей в связи с переходом к единой европейской валюте, о защите третьих лиц (добросовестных приобретателей), об ответственности правопреемников, механизме удовлетворения требований из недвижимости и др. (см.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1718-1729; Amann H. Op. cit. S. 599-613).

*(536) Эта категория закреплена и в других нормативных актах: ГК РФ (ст. 274, 276, 277, 586, 1019 и др.), ЗК РФ (п. 1 ст. 37, п. 10 ст. 38.1, п. 3 ст. 38.2 и др.), ЖК РФ (ст. 36), ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (с послед. изм.)), ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и ряде других законов.

*(537) См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. Теоретико-информационный аспект. Саратов, 1994. С. 53-59; Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М., 2000. С. 113; Аккуратов И.Ю., Коршунов Н.М., Хорев А.А. К вопросу об ограничениях и обременениях права собственности // Государство и право. 2000. N 10. С. 68-72; Копылов А.В. Указ. соч. С. 76; Сенчищев В.И. О понятии обременения права // Вестник ВАС РФ. 2003. N 5. С. 103-108; Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / под общ. ред. П.В. Крашенинникова. С. 35 (автор главы - Б.М. Гонгало); Крассов О.И. Право частной собственности на землю. М., 2000. С. 266-269; Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. М., 2007; и др. В перечисленных работах нет ни единого упоминания о том, что во многих развитых правопорядках вещные обременения признаны в качестве самостоятельных вещных прав.

*(538) См.: Гражданское право: в 4 т. Т. 2 / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 148-149; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 32; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 397-408.

*(539) В частности, ипотека получила распространение в жилищной сфере, а залог земельных участков пока встречается крайне редко. Не приобрели большой популярности в российском правопорядке рента и пожизненное содержание с иждивением.

*(540) См.: Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 231.

*(541) О. Гирке отмечает, что происхождение вещных обременений в немецком праве связано, с одной стороны, с объединением сборов и личных повинностей, с другой стороны - тенденцией перекладывания личной зависимой ответственности на ответственность имуществом. Сборы и повинности, возложенные на свободных и независимых крестьян, предоставляющие им право самостоятельного ведения хозяйства, одновременно ограничивали их права в виде вещных обременений (см.: Gierke O. Op. cit. S. 700).

*(542) См.: Duncker L. Op. cit. S. 18-26; Gierke O. Op. cit. S. 704-708; Friedlieb G. Die Rechtstheоrie der Reallasten. Vena, 1860. S. 120-140).

*(543) См. подробнее об этих сервитутах: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 305. Об особой группе повинностей, содержание которых состоит в Faсere собственника к обремененной вещи, писал Г. Дернбург (см.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 188-189).

*(544) См.: Duncker L. Op. cit. S. 12-17.

*(545) См.: Ibid. S. 18-26.

*(546) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 211.

Русские дореволюционные правоведы, рассматривая такого рода сервитуты, также полагали, что повинности ремонтировать церковь, плотину и т.д. "не есть сервитут, обремененный сервитутом обязан лишь терпеть действия лица, имеющего право на сервитут, а не обязан что-либо делать в его пользу" (см.: Синайский В.И. Указ. соч. М., 2002. С. 275 (сн. 3)).

*(547) См.: Gierke O. Op. cit. S. 710; Dunkcer L. Op. cit. S. 42.

*(548) См.: Gschnitzer F. Op. cit. S. 180.

*(549) См.: Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. С. 299; cм. также: ст. 782 ZGB и § 12 Федерального закона Австрии от 2 февраля 1955 г. о Поземельной книге (Allgemeines Grundbuchgezetz).

*(550) См.: Gierke O. Op. cit. S. 699.

*(551) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 3; BGB Anwaltkоmmentar. S. 972.

*(552) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 171-172; Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1712.

*(553) См.: Wolf M. Op. cit. S. 4; Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 180-181.

*(554) См.: Wеstermann H. Op. cit. S. 872; Baur E., Sturner R. Op. cit. S. 342.

Хотя и сегодня можно встретить отнесение вещных обременений к числу прав использования (см., напр.: Schwab H., Prutting H. Op. cit. S. 7).

*(555) Положение о Gleitklauseln вытекает из абз. 1 ст. 1105 BGB. О ценностной оговорке в австрийском праве см.: Gschnitzer F. Op. cit. S. 183.

*(556) См.: Westermann H. Op. cit. S. 871; Baur E., Sturner R. Op. cit. S. 341, Gschnitzer F. Op. cit. S. 182.

*(557) Стороны могут договориться о вещном юридическом содержании таким образом, что платежи автоматически приспосабливаются к изменившимся отношениям, если посредством вложенных в соглашение предпосылок можно определить вид и объем повинности. Существует несколько вариантов указания таких критериев: ценностные оговорки обеспечения, при которых размер повинностей изменяется в зависимости от индексации уровня жизни, зарплат служащих и зарплат по тарифному соглашению, повышения пенсий (см.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 975; Gschnitzer F. Op. cit. S. 183).

*(558) Нормы о поземельном долге помещены в § 1191-1198 BGB. В отличие от вещных обременений поземельный долг применяется в области ипотечного права. Согласно § 1191 BGB земельный участок может быть обременен таким образом, чтобы лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма за счет земельного участка (поземельный долг). Разновидностью поземельного долга выступает рентный долг, которому посвящены § 1199-1203 BGB. Рентный долг - это такое обременение земельного участка, при котором денежная сумма выплачивается за счет земельного участка в регулярно повторяющиеся сроки (§ 1199 BGB).

*(559) Поземельный долг может существовать и без привязки к основному обязательству, но это не дает оснований для отождествления его с вещным обременением.

*(560) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 6; Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1713.

*(561) Существует множество и других отличий. В частности, вещное обременение (в отличие от рентного долга) предполагает исполнение не только в денежном выражении, но и в натуральной форме. Кроме того, исполнение не носит регулярного характера. Способ хозяйственного использования участка обремененным лицом также не имеет правового значения. Кроме того, поземельный долг всегда срочное обязательство, тогда как вещное обременение может быть и бессрочным.

*(562) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 8.

*(563) См.: Duncker L. Op. cit. S. 57-58.

Нужно отметить и ту особенность, что в легальных дефинициях ипотеки (§ 1113 BGB), поземельного долга (§ 1191 BGB), рентного долга (§ 1199 BGB), преимущественной покупки (§ 1094 BGB) на первый план выступает их характеристика как обременения земельного участка в широком смысле.

*(564) Право на собственную вещь возникает и в других случаях. См. § 1063 BGB "Ипотека в пользу собственника"; § 1196 BGB "Поземельный долг в отношении собственника"; § 1256 BGB "Объединение залогового права и права собственности" и др.

*(565) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1726-1727.

Однако это правило применяется не везде. Например, в латвийском праве согласно ст. 1271 Гражданского закона Латвии реальные тяготы заканчиваются при совпадении у одного лица прав и обязанностей.

*(566) См.: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 182.

*(567) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1723-1726; Koziol H. Grundriss des burgerlichen rechts. B. I. Allgemainer Teil, Sachenrecht, Familienrecht. 12 Aufl. Wien, 2002. S. 392; Gschnitzer F. Op. cit. S. 181.

*(568) См.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 979-980.

*(569) См.: He B. Diensbarkeit und Reallasten im System dinglicher Nutzungs- und Verwertungsrechte // Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 198 (1998). S. 489-515.

*(570) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 5-8.

О вещных обременениях при обеспечении ренты в австрийском праве см.: Kommentar zum Allgemeinen burgerlichen Gesetzbuch / herausgegeben von Rummel P. Zweite Auflage. В. 1. Wien, 1990. S. 624.

*(571) См.: He B. Op. cit.

*(572) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 38-46; Gscnitzer F. Op. cit. S. 183.

*(573) См.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 969.

*(574) См.: Ibid. S. 967; Westerman H. Op. cit. S. 871-872.

*(575) См.: Munchener Kommentar zum Burgerlicher Gesetzbuch. S. 1711.

*(576) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 8-9.

*(577) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 5-8.

*(578) См.: Ibid. S. 9-10. О поставках электроэнергии в качестве вещного обременения в австрийском праве см.: Gschnitzer F. Op. cit. S. 181.

*(579) См.: BGB Anwaltkоmmentar. S. 974-101.

*(580) См.: Preissmann K. Op. cit. S. 33-38.

*(581) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 239.

*(582) См.: Проект Вотчинного устава с объяснительной к нему запискою. С. 197-199.

*(583) См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 275; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208-212; Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 508.

*(584) См.: Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта Вотчинного устава: в 2 т. Т. I. Юрьев, 1914. С. 239.

*(585) В соответствии с п. 4 ст. 9 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

*(586) Введение нормы о принудительном взыскании имущества застройщика могло бы стать дополнительной мерой к уже предусмотренному ст. 7 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" положению, согласно которому в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Банка России, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки.

*(587) Широкую известность получил спор, в котором при переоформлении права землепользования рабочая комиссия префектуры Восточного административного округа города Москвы решением от 6 июня 1996 г. закрепила за Т.В. Близинской право пожизненного наследуемого владения на 0,06 гектара (из земельного участка, принадлежавшего ей на праве постоянного (бессрочного) пользования размером в 0,2291), в отношении остальной части участка ей было предложено оформить договор аренды сроком на 49 лет (постановление КС РФ от 13 декабря 2001 г. N 16-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 16 Закона города Москвы "Об основах платного землепользования в городе Москве" в связи с жалобой гражданки Т.В. Близинской" // Вестник КС РФ. 2002. N 2).

*(588) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 212.

*(589) СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

*(590) Сторонники вещно-правового характера залога - русские цивилисты Г.Ф. Шершеневич, А.И. Покровский, И.А. Базанов, В.И. Синайский, Е.В. Васьковский и современные правоведы В.М. Будилов, В.С. Ем, Е.А. Суханов, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, Л.В. Щенникова, В.А. Белов.

См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 239; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 213-222; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 372; Синайский В.И. Указ. соч. С. 259-271; Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 122 и др.; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 29-30; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 290-291; Щенникова Л.В. Вещные права. С. 71-72; Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 20; Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Пт. 1. Гл. 29. М., 1999; Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части: учебник. М., 2003. С. 527.

Ряд дореволюционных цивилистов - Д.И. Мейер, К. Анненков, В.М. Хвостов рассматривали залог как обязательственное или личное право (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 198, Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные. СПб., 1901. С. 342; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 331-334).

Среди современных цивилистов имеет место подход, который допускает переплетение в залоговом правоотношении как вещно-правовых, так и обязательственно-правовых элементов (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 395-404; Ефимова Л.Г. Указ. соч. С. 44; Богатырев Ф.О. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 4 / под ред. М.И. Брагинского. М., 2002. С. 170; Гусев О.Б., Слесаренко М.И., Завидов Б.Д. Залоговое право России. М., 2001. С. 20; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2002. С. 162-163.

Сформирован и подход, признающий абсолютный характер залога, но не вещный (см.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 309-314; Залог в системе имущественных прав // Арбитражные споры. 2007. N 3).

*(591) По утверждению Г. Дернбурга, попытка доказать обязательственный или вещно-обязательственный характер залога (Бюхель, Мэйбом, Зом) не нашла последователей в немецкой цивилистике. Вещно-правовой характер залога аргументировали Дернбург, Экснер, Колер, Пухта, Виндшайд (см. подробнее: Dernburg G. Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen romischen Rechtes. B. 2. S. 104; Pfandrechtliche Forschungen / Von J. Kohler. Jena, 1882. S. 47-51; Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts, 6. Aufl. B. 1. Frankfurt am/M. 1887. S. 768-778).

*(592) См.: Marschhausen N. Das russische Pfandrecht in der neun Gesetzgebung und Rechtsprechung. Berlin, 1999. S. 159.

*(593) См.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / под ред. В.С. Ема. М., 1999. С. 52-53; Ем В.С., Рогова Е.С. Доктор права - Лев Аристидович Кассо // Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (предисл.). М., 1999. С. 20.

*(594) Подобные правила вытекают из законодательства Германии, Австрии, Швейцарии и других стран.

*(595) Залоговые права регулируются в качестве вещных прав (прав на чужие вещи) в следующих нормативных актах: § 1113-1203 BGB 1896 г.; § 447-471 ABGB; ст. 793-883 ZGB; § 152-180 ГК Чехии; ст. 306-335 (залог движимых вещей и залог прав) ГК Польши (по законодательству Польши ипотека регулируется законом о Поземельной книге и ипотеке 1982 г.) (Ksiegi wieczyste i hipoteka); § 251-268 ГК Венгрии.

*(596) В частности, залог как вещное право регулируется нормами следующих нормативных актов: Закона Македонии о праве собственности и других вещных правах (ст. 192-224); Закона Словении о вещном праве (ст. 128-200); Закона Эстонии о вещном праве (ст. 276-365); Закона Хорватии о праве собственности и других вещных правах (ст. 297-353); Гражданского закона Латвии (ст. 1278-1380).

*(597) См. разд. II "О вещных способах обеспечения" Книги четвертой "Об обеспечениях" (ст. 2323-2488) Code Civil 1804 г. (Ордонанс от 23 марта 2006 г. N 2006-346). В ст. 2521 Code сivil говорится о том, что привилегии, ипотеки и антихреза являются вещными правами на недвижимость, подлежащими регистрации.

*(598) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 249.

*(599) См., напр.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 249; Vieweg K., Werner A. Op. cit. S. 514.

*(600) Необходимо обратить внимание, что возрастающие проблемы в конструкции залога рассматривались западными правоведами, которые в течение по крайне мере последних 20 лет заявляли в своих работах о совершенствовании ипотечного законодательства (см.: Berger F. Aktuelle Rechtsprobleme bei Globalsicherheiten. Koln, 1998; Michel Uberschie emde Rechtsmascht als Problem abstracter und nichtakzessorischer Konstruktionen. 2000).

*(601) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 222.

*(602) Механизм ипотечного регулирования в зарубежных правопорядках проанализирован в работе: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. М., 1999.

*(603) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 213.

*(604) О римской ипотеке см.: Покровский И.А. Развитие римского права. М., 2004. С. 372-378; Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 268-341; Кассо Л.А. Указ. соч.; Базанов И. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 121-141 (о влиянии римской ипотеки на германское, французское и австрийское право).

*(605) См.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 275.

*(606) См.: Там же. С. 276.

*(607) См.: Там же. С. 277.

*(608) См.: Там же. С. 271.

*(609) См.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 271.

*(610) См.: Там же. С. 272-274.

*(611) См.: Gierke O. Op. cit. S. 810.

*(612) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 214.

*(613) См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 372; Gierke O. Op. cit. S. 815.

*(614) См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 278-289.

*(615) См.: Покровский И.А. Проблемы гражданского права. С. 214; Gierke O. Op. cit. S. 818.

*(616) См.: Gierke O. Op. cit. S. 824-825.

*(617) См.: Gierke O. Op. cit. S. 825; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 79-85.

*(618) См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 88-90.

*(619) См.: Там же. С. 110-114.

*(620) См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 126-128.

*(621) См.: Там же. С. 176-194.

*(622) См.: Gierke O. Op. cit. S. 827.

*(623) См.: Мейер Д.И. Древнерусское право залога // Мейер Д.И. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 222-296.

Однако, по утверждению Л.А. Кассо, имеют место и другие суждения относительно залога в древнерусском праве (см. подробнее: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 199).

*(624) См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 228.

*(625) См.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С. 20.

*(626) См.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. С. 52-53.

*(627) См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 263-270.

*(628) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 221.

*(629) См.: Gierke O. Op. cit. S. 850.

*(630) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 249.

*(631) См.: Ibid. S. 250.

*(632) См.: Ibid.

*(633) См.: Gierke O. Op. cit. S. 850.

*(634) См.: Ferid M. Das Franzцsische Zivilrecht. B. II. Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht, Register. Frankfurt am Main, 1971. S. 1065.

*(635) См.: Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Указ. соч. С. 2.

*(636) См.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 260.

*(637) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte B. 4. S. 256-257.

Такое мнение высказано Г. Дернбургом, который одновременно не соглашается с Зомом (Sohm), считающим, что ипотечный кредитор не имеет права самостоятельно воздействовать на вещь, так как принудительной продажей занимается суд. По мнению Г. Дернбурга, сервитут на вид также не предоставляет самостоятельного воздействия на вещь, однако "вещный характер сервитутного права никто не оспаривал" (Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 272).

*(638) Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. С. 240.

*(639) В данном случае имелись в виду вещные права пользования чужой вещью, к которым И.А. Покровский причислял сервитуты, пожизненное пользование, вечно-наследственную аренду.

*(640) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208.

*(641) Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 373.

*(642) Gierke O. Op. cit. S. 854.

*(643) См.: Tuor P. Das Chweizerisce Zivilgesetzbuch. 12 Aufl. Nachdruck. 2006. S. 115.

*(644) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 250.

*(645) Gierke O. Op. cit. S. 852.

*(646) Как правило, данный признак рассматривают при характеристике абсолютного характера вещного права, что означает, что владелец вещного права осуществляет его независимо от смены собственника (см.: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. С. 272; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 240; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 372).

*(647) Большое значение принципу публичности придавал И.А. Покровский (см. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 215).

*(648) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 250.

*(649) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 269.

*(650) См.: Ibid. S. 269.

*(651) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 269.

*(652) См.: Ibid. S. 254.

*(653) Закон ФРГ от 5 декабря 1963 г. "Об ипотечном банке" (Hypothekenbankgesetz).

*(654) См.: Schwab K.H., Prutting H. Op. cit. S. 255.

*(655) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1062.

*(656) См.: Schwimann. ABGB. Praxiskommentar. 3 Aufl. D. II. S. 3.

*(657) См.: Tuor P. Op. cit. S. 115.

*(658) См.: Schwimann. ABGB. Praxiskommentar. S. 355-356.

*(659) См.: Ibid. S. 357.

*(660) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 4. S. 259.

*(661) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1063.

*(662) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1063.

*(663) Освобождены от регистрации права требования, перечисленные в ст. 2375 Code Civil, а также права требования товарищества собственников жилья (ст. 2378 Code Civil) (см.: Ferid M. Op. cit. S. 1061).

*(664) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1053.

*(665) См.: Ibid.

*(666) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1054.

*(667) См.: Tuor P. Op. cit. S. 115.

*(668) См.: Ibid. S. 116.

*(669) По мнению P. Tuor, земельные обременения (Grundlast) (в отличие от залога) имеют двойственный характер: являются как правом пользования, так и ценностным правом. Он отмечает, что, с одной стороны, правомочный гражданин имеет требование на доходы из обременения Grundlast земельного участка, с другой стороны, в случае, если эта обязанность не исполняется, - требование на соответствующую стоимость из земельного участка (ст. 782, 791 ZGB). По его мнению, Grundlast представляет что-то вроде комбинации между сервитутом и залоговым правом (см.: Tuor P. Op. cit. S. 117).

*(670) См.: Sachenrecht in Europa: Systematische Einfuchrungen und Gesetzestexte. B. 3. S. 185-186.

*(671) См.: Boris T., Gavella N. Op. cit. S. 30.

*(672) См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 475.

*(673) См.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 478.

*(674) О других вариантах возникновения ипотечного права см. подробнее: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 475-493.

*(675) См.: Tuor P. Op. cit. S. 117-118.

*(676) См.: Ibid.

*(677) См.: Ferid M. Op. cit. S. 1054.

*(678) СЗ РФ. 2009. N 11. Ст. 1260 (с послед. изм.).

*(679) В современном законодательстве весьма четко прослеживается тенденция развития ипотечных ценных бумаг - закладных (ст. 13 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), облигаций с ипотечным покрытием и ипотечных сертификатов участия (см. Федерадльный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" // СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448 (с послед. изм.)).

*(680) Необходимость индивидуализации предмета залога выражается в принципе специальности (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 215; Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200-201; Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. N 3. С. 8-17).

*(681) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 241.

*(682) Федеральный закон "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними".

*(683) Справедливым представляется утверждение С.В. Сарбаша о том, что приемлемым выходом из положения является введение системы регистрации непосессорного обеспечения, как это делается в современном законодательстве ряда стран (см.: Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7).

*(684) Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России (по изд. 1893 г.). М., 2003. С. 247-248.