§ 2. Ипотека и иное зарегистрированное вещное право

1. Актуальность вещного права залога в отечественном и зарубежном гражданском праве

Правовая природа залога в настоящий момент остается одной из самых дискуссионных правовых категорий отечественного гражданского права. На фоне обсуждения разнообразных проблем залогового права наиболее оживленным является спор о том, относить ли данное право к категории вещных прав либо рассматривать как обязательственное право, а также как некую смешанную категорию (вещно-обязательственную) или даже как особое имущественное право*(590).

Эта дискуссия не нова, она имеет достаточно давнюю историю, ее начало было заложено еще в XVIII в. в пандектном учении, кроме того, она активно велась и в русской дореволюционной цивилистике XIX в. Ее разрешение в пользу аргументации вещно-правовой природы залогового права было осуществлено еще пандектным учением*(591). Нельзя не заметить, что сомнения относительно природы залога высказывались при разработке BGB, однако после его принятия вещная природа залога серьезно никем не оспаривалась*(592). В настоящее время в преобладающем большинстве зарубежных правопорядков континентального права (Германии, Швейцарии, Австрии, Нидерландов, Чехии, Польши, Венгрии) залог включен в систему вещных прав. Выступая, с одной стороны, в качестве вещного права на чужую вещь, предоставляющего возможность реализации заложенной вещи в случае невыполнения должником обязательства, а с другой - средством обеспечения обязательства, залог существует уже третье столетие и вполне решает стоящие перед ним задачи. С этой позиции вещно-правовую характеристику залога не следует рассматривать как некое "творение" цивилистики, не имеющее прикладного характера, напротив, вещно-правовая составляющая "красной нитью" пронизывает весь механизм правового регулирования европейских правопорядков, без которого современный институт залога представляется немыслимым.

Более того, в отличие от отечественного права в ряде государств континентального права законодатель не ограничился залогом при конструкции вещных способов обеспечения. В частности, в немецком праве созданы вещные конструкции поземельного и рентного долга, в австрийском - вещное право удержания, в швейцарском - вещная рента, во французском - привилегии.

Разумеется, что наличие указанных институтов не является условием обязательного их заимствования российским правом. Анализ русской дореволюционной цивилистики свидетельствует о существовании общих с западноевропейскими закономерностей развития конструкции залога как вещного права и ипотечного кредитования. Однако в правовой доктрине*(593) отмечается, что дореволюционный механизм отечественного ипотечного права в отдельных отношениях был аналогом более прогрессивным западных (в частности, ипотечное кредитование, порядок выпуска закладных приводится как пример для подражания современному законодателю). Но нельзя игнорировать и то обстоятельство, что наличие общих римско-правовых корней и тенденций развития частного права вынуждает искать образцы правового регулирования в близком континентальном праве, нежели в американском, в корне отличающемся от российского права. Это обстоятельство не было в полной мере учтено при формировании законодательства о залоге начала 90-х гг. ХХ в. Поэтому дальнейшее совершенствование российского залогового права видится не только на основе существующих национальных традиций правового регулирования и практических потребностей, но и с учетом зарубежного правового инструментария регулирования залога. Примечательно, что те отечественные цивилисты, которые обратились к анализу залога в континентальном праве, не исключают признания вещной природы отечественного залогового права.

В странах континентальной правовой системы, как правило, в качестве вещного права рассматривают не только залог недвижимого имущества, но и залог движимых вещей, а также прав*(594). При этом место залога в системе гражданского законодательства определяется по-разному: в одних залог прямо включен в разделы (специальные книги) о вещных правах гражданских уложений (кодексов) (Германия, Австрия, Швейцария, Нидерланды, Чехия, Венгрия, Польша)*(595), в других - регулируется специальным нормативным актом о вещных правах (Эстония, Хорватия, Словения, Македония)*(596), в третьих его вещно-правовые признаки вытекают из положений законодательства (Франция)*(597).

Примечательно, что в современном континентальном праве вещно-правовая природа залога не вызывает сомнений у цивилистов, и она, как правило, характеризуется в виде возможности залогодержателя действовать против каждого независимо от смены собственника*(598). В авторитетных зарубежных учебниках по вещному праву аргументация вещно-правового характера очень часто занимает одно-два предложения, в котором данное утверждение преподносится как давно известное и доказанное положение*(599).

Важно обратить внимание на еще одну черту залога. Наряду с вещно-правовым и обеспечительным свойством залог обладает востребованным в современных экономических условиях - способностью опосредовать обеспечение капиталовложений. Создание этой функции произошло давно - еще пандектисты, провозгласившие принцип абстракции, выделили поземельный долг в качестве вида залога недвижимости и тем самым оторвали его от основания установления, что позволило создать обширный рынок ипотечных ценных бумаг (сходная конструкция была создана и воплощена в англо-американской системе права). Это привело к созданию в зарубежных правопорядках категории залога без обеспечения конкретной индивидуально-определенной вещью, т.е. к отказу от так называемого принципа определенности (Spezialitat). Отрыв от вещно-правовых принципов залога (определенности, следования, акцессорности вещной ответственности), как известно, отрицательно сказался на финансово-экономических отношениях. Последствия прогресса подобных отношений нарастающего создания массива ценных бумаг без надлежащего обеспечения недвижимостью (а параллельно и отказа от принципов вещного права, прежде всего в англо-американской системе) сегодня известны в виде мирового финансового кризиса. Примечательно, что в нынешних условиях немцы, которые сами изобрели конструкцию, оторванную от основания возникновения, применяют меры к стабилизации положения в виде создания более надежных обеспечительных мер*(600).

В связи с этим уместно привести слова дореволюционного русского цивилиста И.А. Покровского, который, отмечая важность ипотечного права в виде "уверенности и подвижности поземельного кредита, облегчения доступа капитала к земле", тем не менее, предостерегал, что "...и здесь нас стерегут особые опасности. За известными пределами задолженность землевладения делается серьезным экономическим бедствием, сотрудничество денежного капитала превращается в тяжелое бремя для земледельческого хозяйства. Доля капитала в доходах от этого хозяйства возрастает настолько, что хозяйствующий собственник теряет энергию для его ведения. Таким образом, и здесь мы встречаемся в конце концов с той же общею проблемой, которую мы видели в области прав на пользование чужой вещью: залоговые обременения не должны быть так велики, чтобы они приводили к подрыву стимулирующего значения собственности. Но разрешение этой проблемы выходит уже за пределы гражданского права. Во всяком случае прорывавшаяся иногда мысль об ограничении залоговой свободы собственника известной долей той ценности, которою обладает недвижимость (например, не свыше 3/4 стоимости), современными законодательствами отвергается"*(601).

Безусловно, исследование проблем ипотечного кредитования заслуживает самостоятельного глубокого анализа, и соответственно, отдельного рассмотрения, что выходит за рамки представленной работы*(602). Основная задача, которую автор видит в настоящей работе, - это анализ механизма функционирования залога в различных современных правопорядках как разновидности вещного права.

Важно отметить, что в Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается залог недвижимого имущества и иное зарегистрированное вещное право (п. 2.3 разд. IV) рассматривать в качестве вещного права, параллельно относя его к средству обеспечения исполнения обязательства. На наш взгляд, данное предложение является вполне закономерным и востребованным в современных условиях экономических и финансовых проблем, с которыми столкнулось большинство мировых правопорядков. Не стоит забывать о том, что вещно-правовой характер залога недвижимости не вызывал сомнений у большинства известных дореволюционных русских цивилистов. Несмотря на отказ от частной собственности на недвижимость, залог рассматривался как вещное право в ГК РСФСР 1922 г. Отказ от вещно-правовой природы залога был сделан в 1961 г. при принятии Основ гражданского законодательства в силу вполне объективных причин существования советского правопорядка, не допускающего в тот период залога какой-либо недвижимости.

Вещно-правовые свойства залога вырабатывались под влиянием различных исторических, политических и социально-экономических обстоятельств, и, по меткому выражению классика русской цивилистики, "в таком виде, в каком мы привыкли его понимать, является у всех народов лишь продуктом очень длинной и сложной истории"*(603).

Поэтому рассмотрение сущности залога без анализа генезиса этого права в римском праве, а также пандектном праве, оказавшем огромное влияние на формирование этого института во многих континентальных правопорядках, его правовой природы, в русском праве, без учета современных тенденций развития данного права в зарубежных системах, представляется неверным.