5. Виды залога

В различных национальных правопорядках получили распространение разнообразные виды залоговых отношений.

В немецком гражданском праве залог (das Pfandrecht) распространяется на движимые вещи и права, тогда как залог недвижимости обозначается как ипотека (Hypothek, § 1113-1190 BGB). Однако считается, что Pfandrecht выступает родовым понятием для всех видов, в том числе и для ипотеки. Ипотека может устанавливаться как обеспечительная (Sicherungshypothek), письменная (Briefhypothek) и книжная (Buchypothek). Видом ипотеки выступает поземельный долг (Grundschuld) (§ 1191-1198 BGB), в том числе и рентный долг (Rentenschuld) (§ 1199-1203 BGB). Понятие ипотеки и ее разновидностей прямо закреплено в BGB. При этом под ипотекой понимается обременение земельного участка таким образом, чтобы лицу, в пользу которого установлено обременение, подлежала выплате определенная денежная сумма в удовлетворение принадлежащего ему требования за счет земельного участка (§ 1113 BGB). Понятие поземельного долга рассматривается как обременение земельного участка, на основании которого лицу, в чью пользу установлено вещное обременение, была выплачена определенная денежная сумма за счет земельного участка (§ 1191 BGB). Рентный долг представляет разновидность поземельного долга, которой может устанавливаться так, чтобы определенная денежная сумма выплачивалась за счет земельного участка в регулярно повторяющиеся сроки (§ 1199 BGB).

Аналогичное деление залоговых прав на залог движимых вещей (который именуется Pfand) (§ 447-471 ABGB) (в том числе и ручной залог - Handpfand, заклад) и залог недвижимости имеет место в австрийском праве. Однако, в отличие от германского права, в австрийском залог недвижимости может иметь форму ипотеки (Hypothek) и основного залога (Grundpfand). Закон знает только обеспечительную ипотеку. Наряду с ипотекой австрийский законодатель разработал сходный институт обеспечения - право удержания (Zuruckbehaltungsrechte) (§ 471, 1052, 1062 ABGB), под которым понимают обеспечение исполнения обязательства правом путем удержания вещи до момента надлежащего исполнения обязанным лицом обязательства (§ 471 ABGB).

Нельзя не заметить, что правовая природа права удержания у современных австрийских цивилистов вызывает полемику относительно определения его как вещного права (Гшницер) либо обязательственного права (Козиол). Между тем австрийская правоприменительная практика видит в этом институте нечто среднее между вещным и обязательственным правом, тогда как в австрийском конкурсном праве удержание рассматривается как вещное право*(658).

Согласно ABGB правом удержания обладают указанные в законе лица до выплаты соответствующих обязанностей другими лицами: вознаграждение за находку (§ 392 ABGB) и за спасение судна добросовестным владельцем (§ 471 ABGB). Кроме того, указанное право предоставляется в коммерческом обороте в форме коммерческого права удержания ((§ 369-372 Торгового кодекса (HGB)), экспедитора (§ 410 HGB), фрахтовщика (§ 440 HGB), торгового представителя (§ 19 HGB), хранителя ценных бумаг*(659).

Своеобразные правила относительно видов залоговых прав, а также сходных с ними вещных способов обеспечения вытекают из французского законодательства. В Code Сivil залог регулируется разд. II "О вещных способах обеспечения" (в редакции Ордонанса от 23 марта 2006 г. N 2006-346). К вещным способам обеспечения в отношении движимых вещей Code Civil относит привилегии, залог и удержание имущества в качестве меры обеспечения (ст. 2329 подразд. I Code Civil), а в отношении недвижимых вещей - привилегии, антихрезу и ипотеку (ст. 2372 подразд. III Code Civil). Залог может устанавливаться на права, движимые вещи (gage) (торговый залог, залог вещей в ломбарде) и недвижимые вещи (ипотека). Следует подчеркнуть, что французскому законодательству не известен поземельный долг и оборотная ипотека, а соответственно, возможно установление только обеспечительной ипотеки.

Ипотека согласно ст. 2393 Code Civil представляет собой вещное право в отношении недвижимого имущества, связанное с исполнением основного обязательства. По французскому праву ипотека может устанавливаться как договорная, законная и судебная. Причем двум последним видам Code Civil уделяет особое внимание, посвящая их регулированию ряд специальных статей. В частности, согласно ст. 2400 Code Civil законная ипотека возникает в силу предписаний закона, а не соглашения, и предоставляется она следующим субъектам: супругу в отношении имущества другого супруга; несовершеннолетнему либо совершеннолетнему, находящемуся под опекой в отношении имущества опекуна либо законного представителя; государству, департаменту, коммунам и публичным учреждениям в отношении имущества сборщиков денежных средств и управляющих денежными средствами; легатарию в отношении имущества, входящего в наследственную массу (ст. 1017 Code Сivil и др.). Code Сivil установил правило о том, что законная ипотека имеет статус привилегии.

Судебная ипотека была введена во французское законодательство только в 1955 г.*(660), она учреждается судебным решением в рамках состязательного процесса либо заочного производства (ст. 2412 Code Сivil). Судебная ипотека может устанавливаться кредитором, юридическая позиция которого находится под угрозой, после соответствующего судейского разрешения на недвижимые вещи должника. Тем не менее эта ипотека имеет только предварительный характер, так что владелец впоследствии должен зарегистрировать данное право*(661).

С точки зрения определения системы иных вещных способов обеспечения обязательств представляют интерес регулируемые французским законодательством антихреза и привилегия. Понятие привилегии вытекает из ст. 2324 Code Сivil как права, статус требования, из которого дает кредитору предпочтение перед другими кредиторами. Привилегии в отношении недвижимости могут быть общими и специальными.

Поскольку данные права определяются кодексом как вещные (ст. 2521 Code Сivil), рассмотрим их подробнее. К числу специальных привилегий относят права определенных в законе субъектов, которые по своей правовой природе обладают свойством старшинства по сравнению с другими. К примеру, это право продавца в отношении проданного недвижимого имущества в части взыскания цены; право сонаследника в отношении наследственного недвижимого имущества связи с гарантией заключенного между наследниками договора о его разделе в отношении расчета по долгу либо возврата части прав; права архитекторов, подрядчиков, каменщиков и иных специалистов, нанятых для строительства, реконструкции либо ремонта зданий, каналов либо иных типов объектов (при условии, что экспертом, назначенным трибуналом большой инстанции, в округе которого располагаются здания, был предварительно составлен протокол для фиксации состояния мест, где собственник планировал выполнение работ, и что работы были приняты в течение шести месяцев с даты их завершения экспертом, назначенным в том же порядке) (ст. 2374 Code Civil). К специальным привилегиям относят и право преимущественной покупки недвижимости*(662).

Общие привилегии предоставляются в отношении прав и обязанностей по недвижимому имуществу. К примеру, это судебные расходы, вознаграждение за определенные услуги за истекший и текущий годы, отсроченная заработная плата, права требования пережившего супруга по вопросам развития ремесленных и коммерческих предприятий и улучшения их экономического, правового и социального положения и др. (ст. 2375 Code Civil).

Привилегии подлежат регистрации и согласно ст. 2376 Code Civil. Причем в отношениях между кредиторами привилегии на недвижимое имущество не влекут юридических последствий, пока они не приобрели публичного статуса путем регистрации в реестре ипотек*(663).

Несмотря на определение привилегий в ст. 2521 Code Civil как вещных, во французской цивилистике их сущность и природа вызывают споры. Существует мнение, что в этом понятии имеет место смешение вещных и обязательственных элементов, и даже его определение как "гибрид"*(664). В качестве вещного права привилегии рассматривал Мазо, обязательственного - Деккерс.

В доктрине приводятся критерии разграничения ипотеки и привилегий (например, ипотека может существовать в силу договора, а привилегия всегда в силу закона), однако высказываются мнения, что эта "неясная и не додуманная до конца систематизация законодателя не изменяет ничего в принципиальном различии указанных институтов"*(665).

Как уже выше было показано, во французской системе вещных способов обеспечения закреплена антихреза, которой посвящены ст. 2387-2388 Code Civil. Под ней понимают такое обременение недвижимого имущества, выступающее гарантией исполнения обязательства, которое влечет лишение владения лица, предоставляющего обеспечение. Это право в литературе также обозначают как залог с передачей владения залогодержателю. Некоторые современные зарубежные правоведы отрицательно относятся к сохранению данного права, обозначая его как пережиток прошлого*(666).

В швейцарском законодательстве залог недвижимости регулируется ст. 793-883 ZGB. Наряду с федеральным законодательством кантонам предоставлены широкие правомочия по внесению особенностей в регулирование залоговых отношений. Так, например, множество оговорок в области залогового права имеется в кантоне Цюрихе (например, 194-197 EG ZGB). Самая важная оговорка заключается в возможности особых залоговых прав кантонов, вытекающих из общественно-правовых отношений*(667).

Виды залога по швейцарскому законодательству - залог недвижимости (земельного участка) (Grundpfandrechte) и залог движимого имущества (Fahrnispfandrechte) - весьма сходны с разновидностями, охарактеризованными в вышеприведенных европейских правопорядках. Однако в их рамках предусмотрены такие разновидности, которые, с одной стороны, имеют сходство с немецкими формами ипотеки, а с другой - обладают массой особенностей, свойственных исключительно швейцарскому праву. Например, залог недвижимости может существовать в форме Grundpfandverschreibung (основное залоговое письменное обязательство) (ст. 824-841 ZGB), Schuldbrief (долговое обязательство; заемное письмо) и Gult (форма, сходная с рентой и вещными выдачами, обычно переводимой на русский язык как доход, прибыль) (ст. 842-874 ZGB)*(668).

Под Grundpfandverschreibung понимается настоящее, будущее или только возможное требование, обеспеченное правом залога недвижимости (ст. 824 ZGB). Долговое обязательство (Schuldbrief) - личное требование, основанное на обеспечении залогом недвижимости (ст. 842 ZGB). Согласно ст. 847 ZGB посредством Gult предъявляется требование, которое имеет значение вещного обременения земельного участка (Grundlast). При этом Gult может устанавливаться в отношении сельскохозяйственного земельного участка, жилого дома, объекта строительства. Требование, основанное на Gult, существует без какой-либо личной ответственности должника. Несмотря на то что к Gult применяются положения Grundlast (вещного обременения), швейцарцы четко отграничивают данные вещные права, отмечая, что Gult имеет акцессорный характер, т.е. обеспечивает обязательство, тогда как вещное обременение может выступать как самостоятельное вещное право*(669).

Представляется важным обращение к законодательству об ипотеке государств с постсоциалистическими правопорядками, формирование которых осуществлено в последние десятилетия. Так, по Закону Эстонии о вещном праве залог как разновидность вещного права имеет два основных вида - залог недвижимости и залог движимости (п. 2 ст. 276). При этом залог движимости имеет подвиды: ручной заклад, залог вещи в ломбарде, коммерческий залог, заклад интеллектуальной собственности, заклад ценных бумаг, регистровый залог. Под регистровым залогом понимается обременение движимой вещи таким образом, что заложенная вещь остается во владении залогодателя, а залог регистрируется в установленном законом порядке (ст. 297 Закона Эстонии о вещном праве). Залог недвижимости (ипотека) может быть установлен как общая (обременение нескольких недвижимых вещей) и судебная ипотека (для обеспечения иска) (ст. 359-362 Закона Эстонии о вещном праве).

В ГК Венгрии первоначально был установлен акцессорный характер залога (отсутствие абстрактного поземельного долга), но в 1996 г. было возвращено положение 1927 г. об абстрактном характере залога, а не акцессорном*(670). Сходный характер имеет залоговое право Хорватии, где допускается обеспечительная ипотека*(671).

ГК Латвии устанавливает возможность залога движимых вещей (ручной залог) (ст. 1340-1366), (залог недвижимых вещей (ипотека) - ст. 1367-1380), залог пользования (ст. 1362-1366).

Наряду с формированием принципа публичности залога недвижимых вещей отдельные зарубежные правопорядки, учитывая современную особую ценность транспортных средств и проблемы, связанные с публичной достоверностью залоговых прав на них, ввели регистрацию залога на транспортные средства (в частности, относительно залога транспортных средств французское право предусматривает возможность ведения реестра, обладающего публичным характером). Согласно эстонскому закону регистровый залог может быть установлен на транспортные средства (на внесенное в автомобильный регистр автотранспортное средство или на внесенное в авиационный регистр воздушное судно; ст. 307 Закона Эстонии о вещном праве).

Подводя итог разбору видов залоговых вещных прав в правопорядках континентального права, можно утверждать, что по истечении почти двух столетий с момента определения пандектным учением места залога в системе вещных прав, он сохранил свою характеристику и рассматривается как вещное право реализации чужой недвижимой вещи. Более того, можно констатировать и то, что серьезные политические и экономические реформы последних десятилетий, создавшие условия для общих тенденций развития залогового права, в свою очередь, не повлекли отказа от вещной природы залогового права, а даже наоборот, привели к тому, что многие государства с постсоциалистическими правопорядками при формировании национального механизма правового регулирования рынка недвижимости закрепили вещное свойство залога в качестве основополагающего.

Предмет ипотеки. В законодательстве Германии предметом ипотеки может выступать земельный участок со всеми существенными и несущественными составными частями, в том числе с тем, что будет построено, наемной и арендной платой, страховыми требованиями.

Исходя из этого можно сделать вывод о том, что по немецкому праву ипотека может обеспечивать настоящие требования, будущие требования, а также возможно установление условной ипотеки.

Сходное положение имеет место во французском праве. Французский законодатель допустил ипотеку в отношении недвижимого имущества и его принадлежностей, а также узуфрукта недвижимого имущества и его принадлежностей (ст. 2397 Code Civil). Согласно ст. 2419 Code Civil по общему правилу ипотека может быть установлена только в отношении существующих объектов недвижимости. Однако в качестве исключения из общего правила возможно установление ипотеки в отношении объектов недвижимости, которые будут созданы в будущем. Например, в соответствии со ст. 2420 Code Civil возможно установление ипотеки в отношении объектов недвижимости, которые будут приобретены в будущем, они будут выступать обеспечением уплаты долга по мере их приобретения. Другим примером выступает возможность установления ипотеки лицом, обладающим правом осуществлять строительство в свою пользу на земельном участке, принадлежащем другому лицу, в отношении здания, строительство которого уже начато либо запроектировано.

В Законе Эстонии "О вещном праве" возможно обременение ипотекой недвижимых вещей, а также идеальной доли сособственника (п. 2 ст. 325).

Основания возникновения и прекращения ипотеки. По основаниям возникновения ипотека бывает законная, судебная и договорная.

В немецком праве по общему правилу ипотека возникает на основании сложного юридического состава (обязательственного договора, вещного договора и регистрации в Поземельной книге). Однако в зависимости от вида ипотеки процесс приобретения имеет свои особенности. В частности, при оборотной (документальной) ипотеке предусматривается выдача залогового свидетельства Hypotekenabrief*(672). По утверждению Л.Ю. Василевской, документальная ипотека возникает на основании следующих фактов - вещного договора, регистрации ипотеки и ипотечного письма*(673). Тогда как для возникновения обеспечительной ипотеки и оборотной книжной ипотеки достаточно вещного договора и записи в Поземельной книге. Для возникновения поземельного долга также необходимо заключение вещного договора и регистрации его содержания в Поземельной книге, а также возможна выдача залогового письма Pfandbrief*(674).

По швейцарскому законодательству основаниями залога недвижимости может выступать договор, закон либо судебное решение. При установлении залога недвижимости по соглашению необходимо заключение трех различных сделок: обязательственного договора кредита (займа), который должен обеспечиваться благодаря залогу недвижимости; для обеспечения займа необходимо заключение обязательственного договора о залоге (публично заверенного); заключение вещного договора, подлежащего регистрации в Поземельной книге. Установление залога недвижимости собственника по швейцарскому праву возможно при обязательстве займа и Gult путем письменного заявления в ведомство Поземельной книги и внесения соответствующей записи.

Возможно установление залога недвижимости на основании судебного решения. При этом судебное решение должно содержать все те же указания относительно залога, которые указываются в соглашении о залоге (субъекты, объект, максимальная сумма, размеры процентов и т.п.). Законный залог недвижимости по швейцарскому праву устанавливается в случаях, предусмотренных как федеральным законодательством, так и кантональным. Необходимо иметь в виду, что существуют две формы законного залога недвижимости: непосредственный и посредственный залог.

При непосредственном законном залоге недвижимости положение закона заменяет запись в Поземельной книге. Считается, что непосредственный законный залог - это важнейшее исключение из принципа публичности. Такой залог имеет место в следующих случаях: залоговое право требования покупателя земельного участка к должнику при оплате в рассрочку для ценностного обеспечения стоимости земельного участка, в том числе и для обеспечения пеней за просрочку платежа (абз. 1 ст. 818 ZGB). Согласно кантональному праву установлен залог недвижимости для обеспечения требований общественно-правовых передач в связи с земельными участками (налоги, пошлины, взносы). По мнению швейцарских юристов, особенно важен залог при обеспечении выплаты налога на земельный участок, налога на прибыль, налога с наследства, налога дарения*(675).

Опосредованный законный залог недвижимости также должен вытекать из закона, он заменяет только договор, но требует государственной регистрации. Данный вид залога недвижимости должен быть зарегистрирован в течение определенного срока от соответствующего события. Случаи данного залога: право сонаследников при делении земельных участков; залоговое право строительной организации; требования взноса сособственников этажной собственности (долевых участников строительства)*(676).

По французскому праву для установления договорной ипотеки необходимо заключение нотариально удостоверенного договора (ст. 2416 Code Civil). Кроме того, законная, договорная и судебная ипотека подлежат регистрации в Бюро ипотек (ст. 2426 Code Civil).

Прекращение ипотеки. Законодательства предусматривают различные основания прекращения залога:

а) надлежащее исполнение обязательства;

б) неисполнение обязательства и удовлетворение требований кредитора.

По немецкому праву принудительное удовлетворение происходит по Гражданско-процессуальному кодексу в первую очередь. Этапы принудительного взыскания и реализации: опись имущества; принудительное управление; регистрация при обеспечительной ипотеке; продажа участка с публичных торгов и удовлетворение требований кредиторов.

По швейцарскому праву возможно окончание без принудительного взыскания и с принудительным взысканием. По ГК Чехии (§ 170) залог прекращается с прекращением обеспеченных требований, истечением срока, на который она была создана. Согласно Закону Эстонии "О вещном праве" ипотека может быть прекращена в судебном порядке по требованию собственника в случае, когда неизвестно местонахождение держателя ипотеки (ст. 331).

Интересным представляется институт ипотеки собственника, который получил распространение в зарубежных правопорядках (Германии, Австрии, Швейцарии). По законодательству Эстонии ипотека собственника может быть первоначальной (ст. 328-329 Закона Эстонии о вещном праве), которая предполагает установление ипотеки на основании нотариально удостоверенного заявления собственника путем внесения записи в Крепостную книгу. В случае отказа держателя ипотеки от нее она приобретается собственником обремененной недвижимой вещи. Для отказа на основании нотариально удостоверенного заявления держателя ипотеки должна быть внесена запись в Крепостную книгу.

Вместе с тем согласно французскому законодательству ипотека прекращается при совпадении в одном лице собственника вещи и ипотечного кредитора. Однако французские правоведы отмечают, что во времена буржуазной революции в законодательство активно внедрялась возможность ипотеки собственника*(677).