2. Генезис залогового права как вещно-правового института

Залог был известен еще римскому праву, ему посвящена 20-я книга Дигест. Римский залог развивался от залога с передачей вещи кредитору в собственность (фидуция, а позднее - пигнус) до более развитой формы - ипотеки, которая не предусматривала возможности передачи заложенной вещи во владение кредитора. Поскольку формирование основных вещно-правовых черт залогового права появилось именно в этот период, дадим их краткий обзор*(604).

Древнее римское право не знало ипотеки, и единственным видом залога была фидуция (fiducia). Она представляла собой двойную сделку. Объект залога передавался в собственность кредитору, который мог распорядиться вещью, а также извлекать из нее выгоду. В случае несвоевременной уплаты долга кредитор мог получить вознаграждение через продажу фидуциарной вещи (pactum de vendendo) либо использовать право под названием lex commissoria, т.е. он мог вместо долга оставить вещь у себя в собственности*(605). Постепенно в Риме параллельно фидуции стала развиваться ипотека. Некоторый прогресс в развитии ипотеки произошел посредством развития договора найма. Дело в том, что арендаторы часто закладывали своим арендодателям внесенную ими в арендуемое имение движимость и давали им право удержать за собою последнюю в случае неплатежа арендных денег. Такое залоговое право первоначально защищалось фактическим положением и властью арендодателя. Но эта защита оказывалась недостаточной в случае, если арендатор уходил со своими вещами, не заплатив арендных денег, прежде чем до арендодателя доходило сведение о таком намерении. Вследствие этого претор дал арендодателям сначала interdictum Salvianum относительно заложенных вещей (illata, внесенные вещи) арендатора, затем и вещный иск - actio Serviana*(606). Опираясь на эти постановления, он впоследствии стал предоставлять вещный иск и в других случаях залогового права. О влиянии греческого права свидетельствует употребление в римском залоговом праве слов hypotheka, hyperocha, antichresis. Греческое право признавало неформальные права залога, этот пример оказал существенное влияние на развитие римского права*(607).

Таким образом, ипотека постепенно вытеснила фидуцию, однако сохранила пигнус (pignus, залог движимости), залоговое право, основывающееся на передаче предмета в руки займодавца. Тогда как ипотека (hypotheka) представляла залоговое право, устанавливаемое в пользу кредитора без немедленного вручения заложенной вещи. Оба вида по существу не различались, ибо предоставляли право продажи и право вещного залогового иска*(608). Пигнус давал большее обеспечение, поскольку владение обеспечивало от уничтожения и обесценивания предмета. Поскольку римское право не придавало большого значения делению вещей на движимые и недвижимые, ипотека могла быть возможной как на движимые, так и на недвижимые вещи.

Подводя итог краткому обзору генезиса залога в римском праве, можно утверждать, что введение претором вещно-правовой защиты в виде исков actio Serviana и actio hypothekario*(609) сблизило залоговое право с такими имущественными правами, как сервитуты и эмфитевзис, сохраняя между ними большое отличие в виде отсутствия у залогодержателя права владения и пользования вещью. Однако предоставление вещно-правового иска в защиту залога не следует рассматривать как признание его вещным правом, как это отмечается в ряде работ, ибо римлянам не была известна данная категория как таковая, она была сконструирована гораздо позднее - пандектным учением. Поэтому правильнее будет говорить о том, что римское залоговое право сформировало в механизме вещного права основополагающий признак - абсолютный характер, который предоставил залогодержателю возможность защитить свое право на вещь при помощи вещных (абсолютных) исков. Более того, как впоследствии отметили пандектисты, римский залог обладал и другими свойствами, которые сейчас определяются как вещно-правовые (непосредственное господство над вещью, следование за вещью, право старшинства)*(610).

Теоретическое оформление залога как вещного права было осуществлено лишь после рецепции римского права в Германии (Дернбург, Экснер, Колер, Пухта, Виндшайд)*(611). Предпосылкой к обращению пандектного учения к залогу выступила потребность в реальном кредите, т.е. кредите, обеспеченном исключительным правом на какую-либо вещь. Пандектное право сделало большой шаг в формировании института залога, с одной стороны развив по сравнению с римским правом далее его вещно-правовые характеристики (в частности, о публичности; об ипотеке без владения, на имущественную ценность вещи; о возможности реализации обращения взыскания без участия собственника), а с другой - создав институт поземельного долга, допустив ряд исключений (осуществив отрыв от основания возникновения, т.е. отказ от принципа акцессорности и специальности). Поэтому приступая к историческому анализу, мы акцентируем внимание лишь на генезисе указанных нововведений (происхождение залогового права в средневековых европейских государствах обстоятельно проанализировано еще в дореволюционных работах Л.А. Кассо, И.А. Базанова и др.).

Залог с простой передачей владения залогодержателю (altere Satzung).

Развитие залога в европейских государствах до рецепции римского права имело некоторые национальные особенности. Уже в то время им были известны разнообразные формы обеспечения кредита, которые главным образом сводились к залогу с простой передачей владения залогодержателю (известное в немецком праве altere Satzung). При данном виде залога вещь передавалась кредитору не в его собственность, а в простое владение, собственность на вещь сохранялась за должником. В случае уплаты долга последний мог вернуть ее себе при помощи обычного иска о собственности. В случае же неуплаты долга положение кредитора в зависимости от договора сторон и местных обычаев определялось по-разному: он мог приобрести право собственности на вещь (lex commissoria - в римском праве, Verfallpfand - в древнегерманском праве), либо у него возникало право на продажу заложенной вещи с целью удовлетворения требований (jus vendendi - в римском праве, Verkaufspfand - в немецком праве)*(612).

Сущность залога в средневековой Германии рассматривалась по-разному. В одних случаях - как залог пользования (Nutzungspfand), когда собственник передавал вещь в пользование кредитору, последний приобретал права на доходы от вещи в счет погашения процентов либо в счет долга. В других - он устанавливался как залог продажи (Verkaufspfand), который заключался в праве продажи вещи кредитором, а в третьих - как право присвоения вещи кредитором. Однако со временем данные виды залога оказались крайне неудобными и не получили широкого распространения и дальнейшего развития в связи с тем, что заклад с правом присвоения вещи стал благоприятным средством для ростовщичества, поскольку кредитор, давая взаймы небольшую сумму под залог очень ценной вещи, пользуясь стесненным положением должника, мог потребовать передачи ему вещи в собственность либо права пользования вещью и получения от нее доходов, которые при оценке на деньги далеко превышали допускаемый законом размер роста*(613). Кроме того, при этих формах были невозможны некоторые виды кредита, как, например, кредит для улучшения имения. Поэтому при втором типе залога, не предусматривающего передачи вещи во владение и пользование кредитора и предоставляющего ему право требовать публичной продажи заложенной вещи, не допускалось подобных злоупотреблений. В связи с этим оно получило развитие. Не вдаваясь в дальнейшие подробности развития залога в германском праве, отметим, что в его недрах получил развитие ряд важнейших элементов, составляющих залоговое право: развитие принципа публичности залога и отказ от принципа акцессорности.

Происхождение принципа публичности залога. Наряду с вышеизложенным генезисом элементов залога было сформировано еще одно положение относительно залогового права - принцип публичности. Римское залоговое право было неформальным, что по истечении времени привело к большим злоупотреблениям, даже, как отмечает Г. Дернбург, к "полному расстройству кредита". Дело в том, что с развитием генеральной ипотеки, т.е. залога, посредством особой оговорки всего имущества должника, включая и то, что он мог приобрести в будущем, отдельные кредиторы по своему желанию стали создавать для себя преимущества в ущерб остальным. При приобретении вещей или вещных прав на них, в особенности при установлении ипотеки, никто не мог знать наверняка, не были ли они обесценены предшествующими ипотеками. В этой сфере стало процветать мошенничество. Особенно опасной формой обмана выступали ипотечные документы, в которых указывались ложные даты, и таким образом им приписывалось старшинство перед уже существовавшими ипотеками. Меры против указанных злоупотреблений были предприняты императором Львом, который установил правило о том, что залоговые права, основанные на документах, составленных в присутствии органа государства (publice) или в присутствии трех свидетелей (quasi publice), получили старшинство перед частными письменными соглашениями, даже если последние обозначены более раннею датою. Позднее публичными залоговыми правами стали признавать только те, которые были заявлены и записаны по месту нахождения недвижимости. Венцом формирования принципа публичности является закрепление правила о совершении залога земельных участков посредством внесения залогового права в вотчинные (поземельные) книги (Grundbucher)*(614).

Реформирование пандектного права и создание новой формы залога (neuere Satzung). С преобразованием общего (пандектного) права залога в Германии была создана новая более совершенная форма залога, известная в немецком праве как neuere Satzung*(615). Эта форма залога земельного участка характеризовалась тем, что залог устанавливался без передачи владения; кредитор приобретал вещное право на заложенную вещь еще до срока наступления обязательства погашения, несмотря на то что это не предоставляло ему непосредственного предметного господства; залогодержатель получал право требования передачи вещи от любого третьего лица; залог подлежал регистрации; в связи с установлением обязательной регистрации залога у должника появлялось право передавать земельный участок второму и третьему лицу (разрешение последующего залога); кредитор получал удовлетворение путем принудительного взыскания на вещь; обосновывалась так называемая предметная ответственность залога*(616).

Происхождение рентного долга (Rentencshuld - немецкий, Gult - в Швейцарии), развитию в средневековых европейских государствах ипотеки в значительной степени способствовала весьма распространенная в тот период кредитная сделка (Rentenkauf), порожденная существующими отношениями аллодиальной собственности и ленного владычества, которые отчасти заменяли ипотеку. Лицу, имеющему ober-Eigentum или dominium direktum, было иногда очень выгодно отдавать недвижимость в пользование другим лицам с обязанностью ежегодного взноса наличными деньгами или продуктами (Zins). Кроме того, в тот период получила развитие форма рентного договора, при которой рентопокупатель (Rentenkaufer) выдавал рентооотчуждателю (Rentenverkaufer) известную сумму денег (т.е. становился собственником земли), за нее он приобретал право на ежегодный взнос под обеспечение недвижимостью (в виде Reallast). Однако для многих рентоотчуждателей такая форма оказалась весьма обременительной. Со временем рентоотчуждателю предоставили право расторжения рентных отношений и выплаты денег рентопокупателю. Оформление подобных сделок было очень сходно с конструкцией римской ипотеки, т.е. Satzung, в связи с чем под ее влиянием и бедственным экономическим положением домовладельцев в городах они были приравнены к римскому займу с залогом недвижимости*(617). Тождественное развитие правового регулирования в средние века отмечается в Швейцарии, где имел место Satzung - как с передачей владения, так и без передачи. По свидетельствованию Л.А. Кассо, рядом с этими двумя формами поземельного кредита чуть ли не на первом месте стояла швейцарская рента - Gult, которая возникла на тех же основаниях, что и в Германии*(618).

Развитие поземельного долга (Grundschuld). Наиболее важным нововведением европейского права явилось создание поземельного долга, которое позволило регистрировать вещное право, упоминающее только обременение недвижимости без указания на обязательство, которым оно было вызвано. Данное право было закреплено в Мекленбургском ипотечном уставе для вотчин от 18 октября 1848 г., которое привлекло экономистов своим сходством с векселем, а соответственно, возможностью привлечения капиталов и наличием защиты приобретателя от возражений со стороны должника*(619). Как известно, при принятии BGB наряду с обеспечительной ипотекой была закреплена оборотная ипотека, а также поземельный долг с разновидностью - рентный долг.

Параллельно с развитием залога в немецких государствах проводилась реформа в австрийской монархии. В результате упорядочения ипотечного права был принят Закон от 25 июля 1871 г. о Поземельной книге (Grundbuchgesetz). Однако до принятия этого закона в Австрии уже существовала система внесения данных в поземельные книги, но (в отличие от немецкого права) она не пользовалась абсолютной достоверностью и для записанного права требовалось истечение трехлетнего срока. Закон 1871 г. установил в пользу лица, приобретшего право на недвижимость на основании записи в книге, минимальный срок в 30-60 дней, по истечении которого лицо, пострадавшее от такого приобретения, не могло оспаривать осуществление этого права со стороны приобретателя. Кроме того, австрийское залоговое право того периода характеризуется как придаточное или акцессорное, предоставляющее наряду с вещным иском возможность предъявления личного иска*(620).

По другому пути шло развитие залогового права во французском законодательстве, находящемся под сильным влиянием римского права. Залоговое законодательство Франции того времени можно охарактеризовать тремя основными чертами. Во-первых, преобладало залоговое пользование с правом получения вещи обратно по выплате долга (gage), которое имело двоякое значение - vifgage и mortgage. При первом виде (vifgage) плоды от использования вещи шли на погашение процентов и основного капитала, что могло привести к прекращению залога. При втором виде (mortgage) плоды, приносимые недвижимостью, не могли повлечь прекращения права. С принятием во Франции нового ипотечного режима в 1798 г., а вслед за ним Code Сivil сохранился залог с передачей вещи залогодержателю под названием антихреза. Во-вторых, залог недвижимости мог существовать только как акцессорный. В-третьих, наряду с залогом вещным способом обеспечения выступали привилегии. Важно заметить, что новый ипотечный закон от 1 ноября 1798 г. отстаивал принцип публичности ипотеки. В результате было принято правило о необходимости записи залога, за исключением двух законных ипотек и некоторых привилегий. Возникновение ипотеки связывалось с соглашением, а не с регистрацией*(621).

Несмотря на то что рецепция римского права оказала огромное влияние на немецкую ипотеку, известный немецкий цивилист О. Гирке отметил значение данного факта для немецкого права как "пагубный регресс"*(622). Предпосылкой этому, по его мнению, выступило то обстоятельство, что римский залог, реципированный немецким правом (впоследствии реформированный), во многом отличался от немецкого тем, что в нем не было отличия залога движимых и недвижимых вещей, не было публичности. Немцы приняли следующие римские правила о залоге: залог с передачей владения, установление судебной ипотеки, залог отдельного имущества, а также генеральную ипотеку настоящего и будущего имущества, несколько залоговых прав (привилегия). В дальнейшем благодаря проведенной реформе в принятое BGB были включены принципы залога: публичность, "специальность" (определенность), самостоятельность и абстрактность.

Развитие залога в русском праве. По мнению Д.И. Мейера, до начала XVIII в. залоговая сделка в Московском государстве всегда устанавливала право собственности в пользу залогодержателя. Роль залогодателя сводилась к праву выкупа заложенной вещи из рук кредитора*(623). Впоследствии была создана форма залога без передачи недвижимости до просрочки. До издания Устава о банкротах от 19 декабря 1800 г. отличительной чертой русского права являлось присвоение вещи со стороны залогодержателя в случае неуплаты долга. По уставу о банкротах было предоставлено кредитору право на шестимесячное обладание и пользование участком. В случае невнесения платежа залогодержатель продавал недвижимость с публичных торгов, удовлетворяя требования с полученной денежной суммы*(624). К середине XIX в. была создана весьма серьезная система залога недвижимости. Был введен жесткий контроль государства за выпуском в обращение закладных листов. Этим занимался уполномоченный от министерства финансов, находившийся в каждом земельном банке, подпись которого стояла на каждом закладном листе*(625).

Экономический рост Российской Империи, появление крупных землевладельцев, развитие банковской системы способствовало развитию в русском праве выпуска ценных бумаг под залог недвижимости. По утверждению В.С. Ема, Е.С. Роговой, к концу XIX - началу XX в. в России существовал вполне современный по меркам того времени механизм ипотечного кредитования, в котором участвовали специально созданные субъекты - кредитные установления. Эти субъекты предпринимали выпуск закладных листов - купонных облигаций, именных или на предъявителя*(626).

Залог недвижимости характеризовался принципом акцессорности, в доктрине и практике того периода отмечалось негативное отношение к германскому институту поземельного долга, в результате он не был заимствован русским правом.

К концу XIX в. залог мог иметь следующие формы: залог недвижимости (ипотека) с оставлением вещи у залогодателя, залог движимых вещей (заклад) и залог прав. Для установления ипотеки необходимо было письменное соглашение (кредитный договор), совершенное нотариальным порядком и утвержденное старшим нотариусом. Оно именовалось крепостным актом, закладной крепостью (закладной). Кредитные учреждения ограничивались принятием акта укрепления, залогового свидетельства и страхового полиса. Залоговым свидетельством, выдаваемым старшим нотариусом, удостоверялась свобода имения от запрещений, при его выдаче старший нотариус делал отметку в реестре крепостных дел и сообщал для печати в Сенатскую типографию. При принятии имения в залог на него устанавливалось запрещение. Наряду с договором возможно было установление ипотеки судебным решением (принудительная ипотека) и завещанием. Не допускалась уступка закладной крепости по передаточной надписи, однако возможна была уступка путем цессии*(627).

Вместе с тем понятие залога недвижимости не было закреплено в Своде законов гражданских, его определение можно было найти только в Уставе судопроизводства. Залог регулировался в Своде законов в разделе "Обязательственное право". Тем не менее преобладающее большинство дореволюционных цивилистов видели в нем черты вещного права (И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, К.П. Победоносцев, В.И. Синайский, Л.А. Кассо, И.А. Базанов). Несмотря на серьезную работу над проектом Вотчинного устава, вводившим прогрессивные на тот период правила об ипотеке, по мнению И.А. Покровского, ипотечное право представлялось "ветхой храминой". Такой вывод был сформулирован не случайно: во многих аспектах русская ипотека отставала от зарубежных аналогов, которые, по его мнению, задерживали ипотечный оборот. Например, закон запрещал отчуждение заложенного имения без предварительного погашения долга, запрещал вторичный залог вещи (т.е. залог нескольких закладных прав), а также передачу закладных по надписям и др.*(628)