6. Перспективы развития вещного права залога в российском праве

В настоящее время в российском праве ни ипотека, ни залог недвижимости не рассматриваются как вещное право, в ГК РФ им отведено место в системе способов обеспечения обязательств. Наряду с ГК РФ залоговые отношения регулируются рядом специальных законов (Закон РФ "О залоге", Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", Федеральный закон от 14 марта 2009 г. N 31-ФЗ "О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними"*(678)), в которых также залог не рассматривается в качестве самостоятельного ограниченного вещного права*(679).

Проблема природы залогового права разрешается в Концепции развития гражданского законодательства РФ. Здесь отмечается двойственное отношение действующего законодательства к праву залога: право залогодержателя им не признается вещным правом, хотя действующий ГК РФ предусмотрел для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. Однако, по мнению цивилистов, разработавших Концепцию, особенности залоговых правоотношений позволяют ей занять особое место в системе вещных прав (п. 8.1 разд. IV Концепции).

Соглашаясь с приведенным положением Концепции, отметим другую особенность отечественного института залога - то, каким образом он сформирован, свидетельствует о наличии у него признаков, которые зарубежные правоведы относят к вещным правам.

Суть действующего института залога по российскому законодательству состоит в субъективном гражданском праве залогодержателя-кредитора на реализацию заложенного имущества в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником-залогодателем обеспеченного залогом обязательства. Согласно п. 1 ст. 347 ГК РФ право залогодержателя защищается вещно-правовыми исками, а в соответствии с п. 1 ст. 353 ГК РФ - имеет свойство следования за заложенной вещью. Из сказанного ясно, что право залогодержателя на заложенное имущество имеет абсолютный характер, так как праву управомоченного лица - залогодержателя на имущественную ценность заложенной вещи противостоит неограниченное количество обязанных лиц не нарушать право залога. Залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства вправе произвести взыскание на имущество преимущественно перед всеми другими лицами (как кредиторами, так и иными лицами). Он как управомоченное лицо находится в непосредственном отношении к вещи, поскольку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства вправе без участия собственника требовать обращения взыскания на вещь.

Кроме того, праву залога присущи и иные вещно-правовые признаки. Прежде всего следует указать, что предметом ипотеки является индивидуально-определенное имущество*(680). Во-вторых, ипотека следует за вещью вне зависимости от смены ее собственника (ст. 353 ГК РФ и ст. 38 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"). В-третьих, ипотека удовлетворяет интересы управомоченного лица (каковым для залогодержателя является надлежащее исполнение обязательства) за счет ценности чужого имущества. В-четвертых, удовлетворение залоговых требований нескольких залогодержателей осуществляется по праву старшинства (ст. 342 ГК РФ). В-пятых, залогодержатель может использовать для защиты своего права вещно-правовые способы защиты (ст. 347 ГК РФ). В-шестых, залог представляет собой право на чужую вещь, "поскольку только ценность чужого имущества может служить обеспечением права требования. Поэтому предметом залога не может быть собственная вещь, и приобретение права собственности на вещь, состоящую в залоге того же лица, прекращает залоговое право"*(681). В-седьмых, как и другие вещные права, ипотека имеет особый правовой режим, который заключается в ее государственной регистрации (ст. 131, 339 ГК РФ, ст. 10, 19-28 Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", ст. 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") в Едином государственном реестре прав. Вместе с тем залог имеет свою специфику, что позволяет выделить его в системе вещных прав. Во-первых, предоставляет залогодержателю правомочие, не свойственное другим вещным правам - обращение взыскания на заложенное имущество, т.е. лишение собственника права собственности на принадлежащее ему имущество. Во-вторых, может возникать как в силу договора, так и закона (п. 3 ст. 344 ГК РФ), однако содержание прав залогового кредитора определяется законом. В-третьих, нужно отметить акцессорный характер права: его возникновение и прекращение зависит от обязательственного правоотношения; залог не включает в свое содержание владение и пользование этим имуществом залогодержателем.

Поэтому если и пойти по пути признания залога обязательством, то с этой точки зрения представляется невозможным обоснование у данного обязательственного права таких признаков, как абсолютность и непосредственное господство, а соответственно, и вещно-правовую защиту, старшинство, право следования. Подход, согласно которому исключается "вещность" залога в силу того, что отсутствует право пользования, давно аргументирован в цивилистике тем, что вещное право не следует сводить к праву на пользование определенными вещами, это право гораздо шире, чем традиционно понимаемое как совокупность правомочий владения, пользования и распоряжения. Оно, как уже было показано выше, может состоять также из права реализации чужой вещи и права на приобретение чужой вещи в случаях, предусмотренных законом или договором.

Правовая модель залога в российском праве. Первое. Вещный характер ипотеки должен быть прямо закреплен в ГК РФ. Поэтому считаем неправильным решение авторов Концепции, сделавших, с одной стороны, важнейший шаг по признанию ипотеки вещным правом, а с другой - предложивших оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК РФ, а именно, - в главе об обеспечении исполнения обязательств, а в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение (п. 8.1 разд. IV).

Думаем, что в данном случае в содержании Концепции имеет место противоречие, так как в одном положении (п. 2.3 разд. IV) предлагается залог и иное зарегистрированное вещное право включить в ГК РФ в исчерпывающий перечень вещных прав, а в другом - предлагают сохранить правовое регулирование залога в системе обязательств, а в разделе о вещных правах лишь указать на залог (ипотеку) как ограничение вещных прав (а не ограниченное вещное право!) (установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение) (п. 8.1 разд. IV).

В связи с этим, по нашему убеждению, нормы об ипотеке следует включить в раздел о вещном праве ГК, отметив при этом, что залог имеет еще обеспечительную функцию и одновременно закрепив нормы о залоге в перечне способов обеспечения исполнения обязательств.

Представляется, что включение залога в систему вещных прав должно повлечь соответствующие правовые последствия в виде создания надлежащего правового механизма именно в разделе о вещном праве. В этой главе должны быть положения в виде своеобразной общей части с отдельными параграфами об основаниях его возникновения, прекращения, видах договора, порядке обращения взыскания на имущество.

В связи с просматривающейся тенденцией закрепления в Концепции развития гражданского законодательства РФ трех видов вещных прав (право пользования чужой вещью, право на реализацию чужой вещи и право приобретения чужой вещи), залог следует отнести к группе вещных прав реализации чужой вещи.

Второе. Обращаясь к определению природы залога движимого имущества и прав, на наш взгляд, нет оснований и большой практической востребованности во включении залога в отношении данных объектов в ранг вещных. Прежде всего потому, что отсутствие публичной регистрации залога движимости и прав в российском праве (за исключением воздушных судов)*(682) не обеспечивает должным образом реализацию принципа публичности, так как третьи лица не могут быть осведомлены о данном праве. Несмотря на то что в большинстве континентальных правопорядков законодатель наделил вещным характером как залог недвижимости, так и движимости, все-таки это исключение из общего правила регулирования вещных прав.

Разумеется, что по-другому должен решаться вопрос относительно залога движимых вещей, которые подлежат регистрации в публичном реестре. Подобно праву европейских правопорядков, в ГК РФ следует отразить положение о необходимости регистрации залоговых прав, во-первых, на воздушные и морские суда, во-вторых, на транспортные средства. Ибо в настоящее время залог транспортных средств, не обладающий признаком публичности, влечет на практике большие злоупотребления, поскольку добросовестные покупатели автомобилей лишены возможности получить информацию о том, имеется ли залоговое обременение на автомобиль. С введением регистрации будет устранена коллизия интересов кредитора по залогу и добросовестного приобретателя*(683). Поэтому представляется верным признание вещным наряду с ипотекой в Концепции развития гражданского законодательства РФ "иного подлежащего регистрации права". Таким образом, необходимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности.

Третье. С признанием залога недвижимости вещным правом его вещно-правовые свойства должны быть отражены в законодательстве.

В частности, необходимо зафиксировать принцип старшинства (предоставление приоритета залоговым кредиторам перед прочими кредиторами), принцип публичности, принцип следования за вещью.

Четвертое. Оценивая известные некоторым правопорядкам иные вещные способы обеспечения обязательств, такие как право удержания австрийского права, привилегии французского законодательства, делается вывод об отсутствии необходимости в заимствовании данных институтов как вещных. Более того, отдельные права известны ГК РФ как обязательственные (например, право удержания) либо как правомочия (например, привилегия на взыскание стоимости при неуплате цены).

Вместе с тем, думается, что признание вещного характера права удержания движимых вещей противоречит классическим признакам вещного права, поскольку оно не может обеспечить принцип абсолютности в связи с отсутствием публичной регистрации. Другое дело - удержание недвижимости, которое, обладая большим сходством с ипотекой, при соблюдении признака публичности было бы весьма востребованным гражданским оборотом. Поэтому, на наш взгляд, было бы целесообразным признать вещный характер права удержания фактического владельца недвижимости в случае неисполнения обязательства его контрагентом (например, по выплате денежной суммы и т.п.), придав ему на основании судебного решения формы принудительной ипотеки с обязательной последующей регистрацией в реестре прав на недвижимое имущество. Как уже говорилось выше, судебная принудительная ипотека весьма востребована в зарубежных правопорядках.

Важно подчеркнуть и то, что в отечественной доктрине актуализируется вопрос о признании в качестве вещных таких прав, которые известны под видом привилегий французскому праву (например, преимущественное право покупки). В Концепции развития гражданского законодательства РФ справедливо предлагается включить их в число вещных прав приобретения чужой недвижимой вещи (п. 9.1-9.3 разд. IV).

И в заключение хотелось бы отметить следующее.

С провозглашением в нашей стране рыночной экономики отечественный правопорядок очень быстро позаимствовал апробированные европейскими правопорядками положения, связанные с присвоением материальных благ, в том числе земельных участков, зданий, жилых и нежилых помещений, а также существующие у них финансовые институты в виде ипотеки, ипотечных ценных бумаг, ипотечных корпораций.

Вместе с тем отечественный законодатель совсем не торопится облечь институт залогового права в цивилизованные рамки давно разработанных, логически выстроенных, апробированных веками цивилистических вещно-правовых категорий, благодаря которым сегодня залог служит человечеству в качестве инструмента распределения финансовых потоков и в удовлетворении различных потребностей человека, в том числе в жилье, земле, объектах предпринимательства. Именно пренебрежением классическими постулатами вызваны современные отечественные "теории" залога недвижимости, которые своим содержанием можно включить в разряд произведений, раскритикованных в свое время Г.Ф. Шершеневичем: "Здесь-то именно открывается широкая, благодарная задача для науки гражданского права, которая вовсе не должна посвятить себя комментированию законов, но, кроме правильного уяснения их смысла на основании исторического и систематического толкования, она должна уяснить юридическую конструкцию каждого института, указать его социальную цель, подвергнуть критике действующее законодательство и предложить взамен лучший порядок. Когда же наука предлагает обращающейся к ней советом практике антикварные исследования в области римского права, то нет ничего удивительного, что разочарованная практика отворачивается и ищет самостоятельно исхода для удовлетворения своих потребностей"*(684).