3. Генезис института "приобретения вещи в будущем" (Anwartschaftsrecht)

В римском праве не существовало института продажи вещи с сохранением за продавцом права собственности. В случае продажи вещи с рассрочкой платежа у покупателя не возникало права собственности до полной оплаты вещи, и его правомочие рассматривалось по аналогии с наймом, при невыполнении условия покупатель истребовал вещь обратно. Данный институт в Риме назывался Lex commissoria (условная сделка)*(499).

Вместе с тем римлянам был известен институт, при котором был возможен залог вещи, принадлежащей залогодателю не на праве собственности, а на обязательственном праве найма, обозначенный в дальнейшем пандектистами как besitzlose Pfandrecht, т.е. "залог владения"*(500).

При рецепции римского права немецкая пандектистика обратилась к рассмотрению проблем определения правового статуса приобретателя при продаже имущества с оговоркой сохранения права собственности за продавцом. Для этого необходимо было провести исследование четырех известных римлянам областей: владение и защита владения; передача права собственности, учение об условиях, право залога. В связи с этим было сформулировано несколько вопросов, главными из которых выступили следующие: фактическим или юридическим владельцем выступает приобретатель вещи по сделке с оговоркой? вещные или обязательственные правомочия он имеет? каким образом возникает право приобретателя купленной вещи: путем традиции либо соглашения? возможен ли "залог владения" у приобретателя вещи?

С течением времени данные вопросы были решены таким образом, что приобретатель был признан юридическим владельцем с возможностью вещно-правовой защиты, с приобретением права в результате традиции, с развитием залоговых отношений стал возможным и залог права владения*(501).

Самой трудной материей оказалось римское учение о владении и защите владения. Как известно, римскими интердиктами защищалось только юридическое владение (собственника, залогодержателя, прекариста), а фактическое владение (нанимателя, поклажепринимателя, ссудополучателя) - нет. Это различие основывалось на том, что фактический владелец (detentor) хотел бы владеть вещью для другого, и у него отсутствует animus rem sibi habendi. Между тем при рецепции римского права возникли проблемы относительно внедрения в систему римских способов защиты владения известного в германских канонических отношениях иска под названием Spolienklage (action spoli), которое предоставляло защиту "обладания в собственном интересе"*(502), т.е. защищало владение нанимателя, арендатора и управомоченного на удержание вещи в обеспечении своих претензий. Считалось, что предоставление защиты фактическим владельцам соответствует экономическим потребностям и правовым воззрениям того времени*(503).

Поскольку фактическое владение не защищалось римскими интердиктами, то пандектистам для создания полноценной защиты следовало пойти по иному пути, нежели римское право. Это было сделано путем разработки теории "двойного держания", согласно которой лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т.п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Bezitzer), а лицо, владеющее от имени другого лица, но в собственном интересе (фактический владелец) признается непосредственным владельцем (unmittelbarer Bezitzer) (§ 868 BGB). И тем, и другим была предоставлена защита владения, в связи с чем Spolienklage утратил свое значение и после принятия BGB был исключен из судебной практики*(504).

Существование данного иска дало повод современным немецким исследователям увидеть его связь с признанием владения приобретателя с момента передачи вещи до перехода к нему права собственности субъективным правом. При этом предполагается, что защита владения нанимателя и ссудополучателя могла иметь петиторную природу, а это означает, что им защищалось право владельца, а не фактическое состояние. Но и такой подход дискутировался в доктрине, поскольку утверждение о вещном характере права владельца не отвечает принципу numerus clausus (закрытый список вещных прав, определяемый только законом)*(505). Поэтому основным затруднением в признании правового положения приобретателя вещи в будущем выступило (еще до принятия BGB) опасение нарушить указанный принцип*(506).

Вместе с тем нужды гражданского оборота и широкие полномочия судов в деле формирования новых институтов, адекватная практике теоретическая аргументация вещного характера Anwartschaftsrecht обосновали возможность исключения из принципа numerus clausus*(507).