3. Современное понятие и признаки залога как вещного права

Во многих зарубежных законодательствах закрепляется определение как залога, так и его отдельных разновидностей. Наиболее общее понятие залогового права можно сформулировать как вещное право, которое дает управомоченному лицу (залогодержателю) право удовлетворения требований из заложенного имущества при условии неисполнения обеспеченного залогом обязательства (§ 1113 BGB, ст. 2333, 2393 Code Civil, ст. 276 Закона Эстонии о вещном праве, § 152 ГК Чехии, § 447 ABGB).

Основополагающей характеристикой залога в законодательстве выступает его вещно-правовая природа. Весьма удачно вещные свойства залога были отмечены О. Гирке. По его утверждению, залог недвижимого имущества обнаруживает все признаки права вещей. Исходя из того что данные свойства излагаются автором в одном весьма сжатом и вместе с тем завершенном тезисе, приведем его. Итак, О. Гирке писал: "Залог содержит непосредственное и против каждого эффективное вещное господство. При этом правомочный гражданин не имеет ни права на владение, ни права на продажу. Однако он один обладает правом против соответствующего собственника и каждого другого правомочного гражданина на удовлетворение из реальной ценности. Он может достигать исполнения этого права только в процессе принудительного взыскания. Но это частное право в свою очередь реализуется путем изъятия вещи в судебном порядке. Право на удовлетворение возникает, только если подлежащий уплате платеж не происходит. Однако это все берет начало уже из наличия вещной связанности, которая заключается в том, что правомочный гражданин против каждого владельца в случае допущения ухудшения вещи вправе подать жалобу. Таким образом, сама вещь "опутана" ответственностью в силу залога и подчинена господству кредитора"*(629).

В отличие от других вещных прав залог обладает и другими важными чертами, поэтому как в приведенном выше определении позапрошлого века, так и в современной доктрине его рассматривают сквозь призму следующих основных качеств. Во-первых, как вещное право (Dingliches Recht), которое рассматривается в виде возможности предъявления требования против каждого независимо от смены собственника заложенного имущества*(630). Во-вторых, как право применения (реализации) (Verwertungsrecht), т.е. ограниченное господство над предметом, которое предоставляет возможность реализации вещи. Для этого предусмотрены специальные формы продажи. Кроме того, залогодержатель вправе удовлетворить требования из дохода вещи. Право ипотеки не предусматривает передачи вещи в пользование*(631). В-третьих, как право обеспечения (Sicherungsrecht), поскольку право залога устанавливается для обеспечения требования по обязательству, удовлетворение кредитора из стоимости вещи устраняет данное требование*(632).

Анализ национальных правовых систем регулирования залогового права позволяет констатировать то, что вещная природа охватывает весь правовой механизм данного института. Вещно-правовые элементы составляют своеобразный каркас залога, который в различных правопорядках наполняется собственным правовым регулированием (в зависимости от традиций, экономических условий и других факторов). В связи с тем что сформулированный нами вывод о вещности залога поддерживается не всеми правоведами, акцентируем внимание на этих элементах.

Во-первых, отметим абсолютный характер залогового права, который предоставляет возможность предъявить требование о возврате вещи любому третьему лицу при помощи вещных исков*(633). В отдельных правопорядках создан специальный иск о защите залога, например, во французском законодательстве actio hypotekaria*(634). Именно абсолютный характер рассматривался в качестве основополагающего признака вещности залога В.И. Синайским, аргументирующим свое несогласие с имеющимися в тот период воззрениями, отрицающими вещность залога (А.Л. Фрейтаг-Лориногвен)*(635), но признающими его абсолютность по аналогии с правами присвоения (известными в то время правами выкупа), тем, что последние предоставляют возможность получения вещи в собственность, тогда как залог предусматривает удовлетворение из стоимости вещи*(636).

Во-вторых, залогодержатель имеет непосредственное господство над вещью, которое (в отличие от других вещных прав) заключается в возможности реализации вещи без участия собственника в случае наступления условия, указанного в договоре (как правило, при неисполнении должником-залогодателем обязательства) или в законе*(637). По этому свойству залога в пандектом учении была сформирована специальная группа вещных прав die Verwertungsrechte, в которую наряду с залогом включается еще вещное обременение (Reallast). Интересно заметить, что указанная черта отличает залог от других вещных прав (например, от узуфрукта, суперфиция, сервитута), тем что он не предоставляет права пользования, но, по меткому замечанию Г.Ф. Шершеневича, "дает субъекту несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, - оно может повлечь за собою лишение собственника принадлежащего ему права собственности"*(638). Дореволюционные цивилисты характеризовали подобное отличие залога от других вещных прав следующим образом: "если в вещных правах первого*(639) рода имела значение та или иная потребительская ценность вещи, то здесь имеет значение ценность меновая"*(640), а также как дающую "возможность исключительного удовлетворения из цены данной вещи"*(641). О. Гирке обозначал данный признак как "право на ценность вещи", характеризуя его тем, что залог недвижимого имущества охватывает вещь в ее стоимости. Земельный участок образует его предмет при помощи принадлежащих физических и нефизических предметов согласно объединенной общей стоимостью недвижимости. Залог подчиняет господству правомочного гражданина, в конце концов, не материальную составляющую, а его меновую стоимость. Все же автор данных строк полагал, что "это не чистое ценностное право, его предмет лишь особенный юридический объект в виде отдельной стоимости вещи. Скорее стоимость вещи имеет значение при применении залогового права, в целом же, предметом выступает не только стоимость, но и весь материальный объект"*(642).

Следует подчеркнуть, что данная особенность залогового права подмечена в швейцарской доктрине. Так, по замечанию современного швейцарского цивилиста P. Tuor, залог недвижимого имущества предоставляет участие в экономической стоимости земельного участка, а именно - в виде определенного размера денежной суммы (в частности, ст. 794 ZGB), и это участие становится актуальным тогда, когда правомочный гражданин удовлетворяет требования при неуплате долга. При этом право участия в стоимости вещи обусловлено неисполнением обязательства, и только в этом случае оно реализуется*(643).

В-третьих, залог устанавливает вещную ответственность собственника, которая, как известно, отличается от личной ответственности (имеющей место в обязательственных отношениях) возможностью обращения взыскания на имущество залогодателя*(644). В немецкой доктрине отмечается, что вещный долг связан неотъемлемо с собственностью на земельный участок и переходит поэтому на каждого нового собственника. Вещный долг состоит в обязанности платежа определенной суммы денег, за которую "несет ответственность земельный участок"*(645). Данная черта залога позволяет выделить еще одно свойство - следование за вещью независимо от смены собственника*(646).

В-четвертых, важнейшим элементом правового механизма залога выступает принцип публичности (Publizitatsgrundsatz), который заключается в необходимости внесения записи о залоге в специальный публичный реестр (поземельные книги в Германии, Австрии, Швейцарии, во Франции, Крепостная книга - в Эстонии). Данный признак позволяет сделать залог известным для третьих лиц, чем обеспечивается его признак абсолютности*(647).

В-пятых, залоговое право строится на основе принципа специальности (Spezialitatsgrundsatz), согласно которому объектом ипотеки могут быть только индивидуально-определенные вещи. Однако жизненные потребности привели к исключению из данного правила, вследствие чего появилась возможность генеральной ипотеки и залога вещей, которые будут созданы в будущем.

В-шестых, отметим принцип старшинства залоговых требований перед обязательственными (Prioritatsgrundsatz). Особенно ярко это проявляется в немецком праве, где закреплено, что в первую очередь удовлетворяются требования залоговых кредиторов*(648).

Вместе с тем, являясь одновременно обеспечительным правом, ипотека имеет такое свойство, как акцессорность, т.е. существование в виде дополнительного (обеспечительного) правоотношения к основному - обязательственному отношению. Важнейшим шагом на пути построения механизма ипотеки стало создание пандектным правом института поземельного долга, который строится на принципе абстрактности, т.е. отделения от основания возникновения и от принципа акцессорности, в виде самостоятельного обеспечительного правоотношения. В доктрине даже существует мнение, что поземельный долг является самостоятельным правом, отличным от вещного*(649).

Более того, в зарубежной теории, учитывая особое место залога в системе имущественных прав, большое значение придают параллельно возникающему обязательственному отношению. Это послужило основанием для создания концепции, согласно которой кредитор обладает вещным правом (абсолютным, действующим против третьих лиц) из ипотеки и обязательственным правом из договорного требования к должнику. Данный вывод является аргументацией того положения, что ипотека как вещное право может отделяться от личности должника. Такая ситуация возможна в том случае, когда на стороне должника стоят два лица: личный должник по обязательству и вещный должник, передавший свою вещь в ипотеку в счет обеспечения обязательства "личного" должника. Более того, возможно параллельное существование личного и вещного исков по ипотеке: первый гарантирует взыскание всего имущества должника, а второй - только объекта, в отношении которого зарегистрирована ипотека. Это вовсе не означает, что личный иск более эффективен, напротив, вещный иск предоставляет кредитору возможность получить удовлетворение в первую очередь (перед другими кредиторами), тогда как личный иск не дает такой гарантии*(650).