III. Форма договора

Так как договор представляет собой основной вид юридической сделки, то форма юридической сделки есть в сущности и форма договора (см. § 12, I и § 13, II). Поэтому каждый договор, за исключениями, указанными в законе, может быть совершен в любой форме. Необходимо только, чтобы эта форма была ясно распознаваема. Этот принцип свободы договора от обязательной формы признает и проект (ст. 13). Напротив, наши гражданские законы преимущественно признают обязательную письменную форму договоров[см. сноску 51], и лишь «порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся сторон» (ст. 571). Наш закон требует письменной формы для договоров нотариальных, явочных и крепостных, и лишь договоры домашние могут составляться на письме или словесно (ст. 1531)[см. сноску 52].

1. Итак, в нашем праве господствует принцип обязательности письменной формы договора.

Принцип этот применяется независимо от экономической ценности договора. Иначе поступает французское право и наш проект, которые требуют письменной формы: первое – для договоров на сумму свыше 150 франков, второй – на сумму свыше 300 руб., за исключением случаев, указанных в законе (ст. 14). Правильнее не ставить такого критерия, так как 1) не деле его трудно провести, 2) такой критерий очень условен и 3) вопрос о форме должен быть разрешаем по существу, каждый раз применительно к тому или другому договору. Принятие предположенного в проекте критерия не внесет к тому же в уложение простоты, потому что в нем установлен целый ряд исключений[см. сноску 53]. См. зак. 15 мар. 1911 г.

2. Письменная форма, обязательная для договора, обязательна и для соответствующего предварительного договора.

Проект обходит данный вопрос молчанием, тогда как швейцарское уложение (ст. 22, п. 2) решает его положительно. Такое решение следует признать желательным, но ограничив требование соответствия между договором и предварительным договором соблюдением лишь письменной формы, исключив другие формальности, напр., участие нотариуса.

3. Наконец, не могут быть доказываемы свидетелями не только письменные договоры, но изменение и отмена их.

Недопустимость свидетельских показаний, вслед за сенатской практикой, признает и проект (ст. 17). Такое постановление вполне правильно, поскольку речь идет об отмене договора, хотя бы в части, или о таком изменении, которое затрагивает его содержание. Но едва ли правильно распространять данное постановление о недопустимости свидетельских показаний на всякое изменение договора, если этим изменением не затрагивается содержание договора. Так, например, едва ли следует устранять свидетельские показания, относящиеся до дополнительных постановлений, которые не противоречат письменному акту, как это признает швейцарское уложение (ст. 12). Между тем, в проекте дополнение договора требует также представления письменных доказательств.

§ 29. Различные виды договоров. Толкование договоров. Обеспечение договоров

I. Различные виды договоров

Виды договоров так же, как и форма договоров (§ 28, III), в сущности суть виды и форма юридической двусторонней сделки (§ 11, VI). Но сверх того существуют еще особые виды договоров.

1. Среди них приходится различать договоры а) двусторонние и односторонние, б) главные и дополнительные.

а. Двусторонним называется такой договор, по которому обе стороны принимают на себя обязательства. Например, при купле-продаже продавец обязывается передать проданную вещь покупщику, а последний заплатить продавцу условленную сумму денег. Напротив, договор, по которому только одна сторона принимает на себя обязательство относительно другой стороны, называется односторонним. Например, при займе лишь одна сторона (должник) обязана возвратить занятые деньги, тогда как лицо, дающее деньги (займодавец), не принимает на себя обязательства дать эти деньги, ибо дача денег взаймы есть, по русскому праву, заключение договора; без такой дачи и самый договор займа не возникает. – Необходимо строго отличать двусторонний и односторонний договор от двусторонней и односторонней юридической сделки (§ 11, VI, 1).

б. Дополнительными договорами будут те, существование которых в обороте тесно связано с другими договорами, главными для них. Такая связь возможна в целях обеспечения договоров, и в этом смысле будут дополнительными договорами: поручительство, неустойка и др. В частности, относительно неустойки спорят (Шершеневич), может ли она существовать, если обеспечиваемый ею договор не имеет имущественного предмета. Несомненно, что если главный договор не существует, то нет и дополнительного (ст. 344 Г. У.)[см. сноску 54], но, в данном случае, нет оснований отрицать существование главного договора с неимущественным предметом (§ 27, I). Дополнительные договоры нельзя смешивать с предварительными договорами, как направленными на заключение договора в будущем. Таким договором будет, например, запродажа.

2. Далее, следует еще отметить: а) договор в пользу третьего лица и б) договор посредством присоединения.

а. 1) Договор в пользу третьего лица назван так не совсем удачно. А именно, легко может возникнуть представление, что им будет всякий договор, в результате которого третье лицо получает какую-либо выгоду. На самом деле, под договором в пользу третьего лица следует понимать такое волеизъявление (соглашение) двух сторон, в силу которого третье лицо, не участвуя в заключение договора, тем не менее приобретает самостоятельное право требовать от обязанной стороны исполнения установленного в его пользу. Следовательно, третье лицо является стороной в договоре, хотя на самом деле оно не заключало договора. В наших законах не предусмотрен прямо договор в пользу третьего лица, но сенат его вводит (⁸⁰/₁₇₄и др.). Впрочем, и в наших законах можно найти некоторые указания на договор в пользу третьего лица[см. сноску 55]. Законопроект прямо постановляет о договоре в пользу третьего лица (ст. 54–57).

2) Договор в пользу третьего лица институт новый. Поэтому конструкция его недостаточно еще выяснена. Так, по вопросу о моменте, в который возникает для третьего лица право требования, существует несколько теорий. Таким моментом может быть или присоединение третьего лица к договору (теория присоединения) или вообще изъявление согласия каким-либо иным образом (теория выражения воли), или, наконец, право требования возникает непосредственно с заключением договора. Последняя теория, в противоположность первым двум, не требует ни присоединения, ни вообще изъявления воли. Договор в пользу третьего лица уже существует в его пользу с момента заключения договора. Наш сенат держится второй теории, т.к. до выражения воли третьим лицом, его согласия, от контрагентов зависит изменить договор или вовсе его уничтожить (⁷⁷/₇₃₂,⁸²/₄и др.). Теорию выражения воли принял и проект (ст. 55). Однако, теория эта не всегда может быть оправдана, т.к. существуют в жизни договоры в пользу третьего лица, которые уже с момента своего заключения обязательны для сторон и не могут быть отменены, хотя бы согласие третьего лица и не было еще выражено (см. прим. 1).

3) Вопрос о моменте возникновения у третьего лица самостоятельного требования – в высшей степени практический вопрос. С тем или другим решением его связан целый ряд других вопросов.

Во-первых, при признании теории выражения воли (присоединения), стороны, очевидно, могут изменить договор, пока третье лицо не выразило свою волю (⁷⁷/₃₇₂,⁸²/₄и др., см. ст. 55 Проекта) или не присоединилось к договору[см. сноску 56].

Во-вторых, признавая ту же теорию, необходимо решить вопрос об обратной силе выражения воли (присоединения). При молчании договора, правильнее признавать обратную силу. Поэтому плоды и приращения идут третьему лицу с момента заключения договора. В-третьих, не ясен вопрос, остается ли в силе договор, в случае отказа третьего лица и вообще неизъявления им своего согласия. Германское уложение решает вопрос отрицательно, предполагая, что право остается в этом случае неприобретенным (ст. 333). Напротив, наш проект признает за самой стороной возможность воспользоваться предоставленным по договору правом в случае отказа третьего лица, если этому не препятствует содержание договора и самое существо права (ст. 56). В-четвертых, вопрос о том, может ли требовать исполнения обязательства наряду с третьим лицом и сторона, возложившая обязательство на должника, проект решает утвердительно (ст. 54), а равно и должник вправе приводить возражения, вытекающие из договора, как против стороны, так и третьего лица (ст. 57 проекта). Это значит, что положение должника не может быть более тяжелым в отношении третьего лица, по сравнению с отношением к другой стороне.

б. Далеко не выясненной представляется и юридическая природа договоров, заключаемых посредством присоединения (par adhesion). Согласно общей теории заключения договора, предполагается, что обе стороны более или менее одинаково участвуют в совершении договора, и договор, как таковой, есть выражение общей воли сторон. В действительной жизни, в особенности в современном гражданском обороте, нередко случается, что условия договора формулирует одна сторона, а другая только присоединяется. Таким образом, одна воля доминирует над волей другого, одна сторона как бы диктует другой стороне свои условия. Примерами такого рода договоров могут служить: запись абонентов телефонного о-ва, электрического и др., или подпись полиса, содержащего ссылку на общие полисные условия. Вот юридическая природа таких договоров и является весьма спорной. В этом отношении могут быть названы три основные теории. Из них первые две пытаются вскрыть юридическую природу данных договоров, оставаясь в области гражданского права, на почве теории воли (волевые теории), третья же, в сущности, переносит вопрос из области гражданского права в область публичного права. В частности, первая теория рассматривает договоры посредством присоединения (par adhesion) с точки зрения одностороннего волеизъявления (данная точка зрения развита у французского учено Долла). Эта теория есть, в сущности, теория публичного обещания, данного кем-либо с намерением обязаться, которое порождает обязательство для обещавшего по отношению к самому себе (Зигель). Согласно второй теории, договор посредством присоединения, или простого изъявления согласия есть договор, а не одностороннее изъявление воли (Пишон), но это договор особого рода, который предполагает, что добавочные условия не должны изменить основных задач, преследуемых данным договором. Поэтому присоединение к договору означает заключение договора на предложенных условиях постольку, поскольку это соглашение определяется основной задачей самого договора. Отсюда, суду должно быть предоставлено право широкого толкования данного договора. Согласно третьей теории, рассматриваемый договор не есть изъявление воли: ни одностороннее, ни двустороннее, а есть особое отношение лица к предприятию или какому-либо учреждению. Оно возникает посредством фактического присоединения, составляющего самостоятельное правооснование наряду с договорами. Оно есть отношение, дополняющее договор, предполагающее подчинение внутреннему порядку предприятия и устанавливаемое ради осуществления его задач (Газен). Данная теория, очевидно, охватывает не всякий договор посредством присоединения, а только такой договор, одной из сторон которого непременно является предприятие или учреждение. При этом исходят из того положения, что предприятие есть социальная организация, которая, вступая в договор для достижения своих основных задач, должна вместе с тем предполагать со стороны лица, вступившего с ней в договор, знание тех правил внутреннего распорядка, которые необходимы для осуществления задач предприятия[см. сноску 57].