1. Отсюда главной правообразующей силой является ныне законодатель.

У нас – Государь Император, который в «единении с Государственным Советом и Государственной Думой осуществляет законодательную власть». Целый ряд законопроектов, существенно изменивших наше гражданское право, прошел уже в порядке нового процесса правотворчества. В области вещного права изменено положение крестьянства (зак. 14 июня 1910 г.), создано право застройки (зак. 23 июня 1912 г.), реформированы авторское права (зак. 20 марта 1912 г.). В области обязательственного права улучшено положение неимущих классов (новые законы о страховании рабочих 23 июня 1913 г., железнодорожных служащих и т.д. зак. 28 июня 1912 г.). В области семейного права создана опека над сельскими обывателями вследствие расточительности (зак. 18 мая 1911 г.), улучшено положение замужней женщины (зак. 12 марта 1914 г.) и, наконец, в области наследственного права – расширены право наследования по закону лиц женского пола и право завещания родовых имений (зак. 3 июня 1912 г.). Уже один перечень указанных законов ясно говорит за то, что усложнение современной жизни требует сознательной правообразующей силы – каковой и является законодатель. Но и законодатель не всегда успевает идти за жизнью, а главное – вовремя охранить ее здоровые правовые ростки.

2. Отсюда в современном праве более определенно, чем прежде, выдвигаются а) судья как правотворческая сила и б) наука права.

а. Если и раньше, несмотря на учение о логической законченности права (т.е. учение об отсутствии пробелов в праве) судья не был только «устами закона», а скрыто выполнял также правотворческую роль, то ныне швейцарское законодательство склонилось к прямому признанию этой роли за судьей. Признав господство закона над обычаем, оно за недостатком того и другого вручает судье право произносить решение на основании той нормы, которую он сам бы установил, если бы был законодателем, руководствуясь при этом господствующими учениями и практикой (ст. 1). Некоторые теоретики (меньшинство) идут еще дальше в признании правообразующей роли судьи. Они готовы во имя справедливости даровать судье право творить нормы вопреки закону. Указанное движение в пользу «свободного права», в особенности в столь резкой форме, как правотворчество вопреки закону, не достаточно учитывает, однако, благодетельного значения твердости оборота.

Твердость гражданского оборота покоится на господстве в нем закона и подчинении судьи закону. В особенности предоставление судье права творить норму вопреки закону легко может повести за собой нежелательный субъективизм судьи при недостаточном его образовании, слабой материальной обеспеченности и сословной принадлежности. Сильная сторона защитников нового движения в правотворчестве состоит, однако, в том, что они пытаются поставить на место фикции судейской покорности закону то, что на самом деле есть: судья толкует закон, и это толкование, в особенности по мнимой аналогии права, есть в сущности свободное правотворчество судьи.При этом судья становится в невозможное положение: он обязан решать дело, несмотря на недостаток закона, все же по закону (см. § 6. IV б).

б. В процессе правотворчества принимают участие не только судьи, но и юристы-теоретики (наука права). Но отсюда еще далеко до признания за теоретической юриспруденцией правотворческой роли в качестве источника права, так как творческая работа юристов-теоре­тиков не имеет за собой внешней обязательной силы. Авторитет науки права, ее правовых положений – внутренний; этот авторитет объясняется правильностью и целесообразностью самих положений. В этом последнем отношении правотворческая роль юристов-теоретиков громадна. Обработка права, в особенности систематическая, служит нередко богатым источником норм права, созданных юриспруденцией путем толкования и уяснения общего смысла норм права, основанных ли на законе, обычном праве, на судебной практике. Впрочем, история знает эпоху, когда право юристов имело и внешнюю обязательную силу источника права (право классических юристов в Риме). Вообще вопрос о науке права как источник права принадлежит к числу далеко еще не выясненных вопросов. Даже швейцарское уложение не решилось прямо признать «господствующих учений» источником права, установив лишь связанность ими воли судьи (ст. 1 Швейц. ул., см. а).