III. Гражданское и публичное право

Вопрос о различии между частным и публичным правом сводится к установлению разграничительной черты между областью частных отношений лиц (гражданским правом) и областью публичных отношений (публичным правом). Черта эта безусловно необходима, и, в частности, у нас, хотя бы по одному тому, что «всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений» (ст. 1 Уст. Гр. Суд.). Следовательно, уже для этой цели надо знать, какое отношение есть частное, гражданское.

1. Предложенные до настоящего времени теории разграничения области гражданского и публичного права по формальному и материальному признаку не могут не вызывать серьезных возражений.

Так разграничение гражданского и публичного права с точки зрения организации защиты – по инициативе частной или публичной (формальная теория) или по самому содержанию охраняемого права, точнее, частного или публичного интереса (материальная теория) не могут претендовать на определенность и ясность. Первая теория, признающая право гражданским, потому что оно защищается по инициативе частного лица – гражданским иском, а не в публичном порядке, собственно переставляет вопрос: она не объясняет, почему же именно данное право защищается гражданским иском. Вторая теория не всегда объясняет, в свою очередь, почему такой-то интерес, лежащий в основе данного права, есть частный, а не общий, публичный интерес. Между тем граница между частным и общим, публичным интересом весьма условна. Так, интересы, связанные, напр., с семьей, с частной собственностью, не только частные интересы, но в высшей степени затрагивают общественные интересы. Если обе теории не дают ясного и определенного признака для разграничения права публичного и гражданского, то и попытку соединить обе эти теории в одну теорию также едва ли можно признать удачной. Искать разграничения публичного права и гражданского в направлении защиты (формальный признак) или содержания самого интереса как частного, гражданского, а не публичного (материальный признак) – значит не только соединять достоинства обеих теорий, но и усиливать их недостатки. Наконец, совсем уже неверна та теория, которая относит к гражданскому праву только имущественные отношения (Вах, Кавелин). Гражданское право шире сферы имущественных отношений (в него входит, напр., семейное право) и в то же время – уже ее (налоги, подати и т.п. отношения публичного права). Неверна также и та теория, которая ищет разрешения вопроса в направлении оснований возникновения права у данного лица путем напр., договоров, правонарушений, давности и т.д. Публичное и гражданское право могут также возникать в силу одних и тех же оснований, напр., закона, правонарушения.

В результате, с точки зрения теории права, вопрос о разграничительном признаке области гражданского и публичного права остается открытым. Практически же он решается перечислением гражданских институтов (метод перечисления – Петражицкий, Штаммлер, Гримм и др.) и по общему смыслу закона. В итоге решение сводится к анализу самого отношения в гражданском обороте. Если данное отношение рассматривается гражданским оборотом как отношение, входящее в него, то на основании общего смысла гражданских законов оно будет правом гражданским. Этим признаком гражданского оборота гражданское право отличается также от права торгового, и именно там, где существует, как у нас,дуализм частного права.

Что касается частных отношений, то понятие это шире понятия гражданских отношений. Частными отношениями будут не только отношения гражданского права, но и торгового, и частного международного права.