3. Указанные правообразующие силы не создают еще всего гражданского права.

Гражданский правопорядок не исчерпывается действием созданных законодателем и судьей норм, хотя бы даже углубленных и расширенных наукой права. В нем самом непосредственно лежит также правотворческая сила. Эту непосредственно-правотворящую силу старая теория назвала обычаем, не объясняя, однако, почему обычай как однообразное повторение какого-либо действия становится обычаем именно правовым. Историческая школа учила, поэтому, что обычай сам по себе есть лишь средство для распознавания права, право же коренится, как нечто готовое, в «народном духе». Ныне эта теория поколеблена. Правовой обычай создается в результате совместного действия двух элементов: внешнего – соблюдение обычая и внутреннего – сознания необходимости соблюдения его в интересах гражданского оборота. Таким образом, правотворческой силой будет, действительно, непосредственно сам правопорядок в процессе его сложения, как обычное право. От обычного права следует, однако, отличать обычный, или заведенный порядок. Последний служит для восполнения содержания юридических сделок (в этом смысле см. ст. 1539 п. 4 и проект ст. 76; впрочем, проект прямо говорит и об обычном порядке, ст. 78).Юридическая же сделка не является юридической нормой.

II. Формы правообразования

Формы правообразования соответствуют правообразующим силам. Следовательно, ими будут закон, обычай и судебная практика (преюдикаты).

1. Обычай как юридическая норма имеет, по нашему праву, ограниченную область применения.

Наибольшее значение сохранено за обычаем в крестьянском праве и именно, в наследственном праве крестьян. Впрочем, как раз в этой области и прежде, и в особенности с созданием нового аграрного законодательства о личной собственности крестьян, вопрос об отношении закона и обычая представляется очень запутанным. Прежде всего спорно понимание ст. 13 Общ. Полож. о крестьянах.

1) Статья эта говорит: а) «в порядке наследования б) имуществом в) крестьянам г) дозволяется руководствоваться местными своими обычаями».

а. Порядок наследования по обычаю (материальное право, ср. 99/₁₀, 05/₁₀) охватывает собой порядок признания наследников после лиц умерших без завещания, определение их долей (мотивы к ст. 48 зак. 14 июня 1910 г.) и последствия принятия наследства, в том числе порядок раздела наследства и семейной собственности, образовавшейся в порядке наследования (84/₁₀₅и ст. 76 Врем. прав. о вол. суде 1912 г.). Но ст. 13 не может быть распространена на порядок составления духовных завещаний (85/₅₄, ст. 10821 т. X ч. 1 и прим. 2 к ст. 110 Общ. Пол.). Впрочем,содержание завещания (там, где оно возможно – при личном владении – 11/₅₃ и 69) должно соответствовать обычаю.

б. Под имуществом разумеется как надельное (движимое и недвижимое), так и вненадельное недвижимое имущество. Последнее при условии, что наследодатель имел последнее перед смертью (постоянное) местожительство в пределах территории, на которой действует обычай, ив пределах которой господствует обычай (05/₅₃). Поэтому, напр.,городское имение не может перейти по обычаю к наследникам (ср. 02/₃₇).

в. Наследование определяется обычаем, если наследодатель крестьянин или лицо, вышедшее добровольно из общины (п. III Ук. 5 октября 1906 г.). Притом участки надельной земли должны переходить по обычаю, хотя бы наследователь не был лицом крестьянского сословия (ср. ук. 2 Деп. 22 сент. 1903 г. № 5112 и ст. 54 Врем. прав. о вол. суде 1912 г.).Наследование идет по обычаю, хотя бы один из наследников был крестьянин (02/₃₇ иначе 85/₇₄).

г. Термин «дозволяется» Сенат толкует в смысле обязательности норм как для суда волостного, так и для общих судов, впрочем, в последних – по ссылке стороны на местный обычай (80/₁₇₄, 85/₃ср. О. С. 98/₂). Таким образом, обычай признается нормой права (78/₂₂₅),хотя закон и не определяет ближайшим образом, что следует разуметь под обычаем. В наследственном праве обычай действует даже вопреки законам (84/₁₀₅); причем, последние (при недоказанности местных обычаев) уступают место тому порядку, который вытекает из существа надельного и подворного владения (98/₇₁; ср. О. С. 98/₂; иначе прежде 85/₃, 91/₈₆), поскольку ныне то и другое владение не перешло в личную собственность (ст. 1739 и 374 Общ. пол. о крест. – закон 14 июня 1910 г). Именно обычаи применяются к личной собственности, поскольку они не противоречат началу личной собственности (ср. 10/₁). Поэтому, в частности, кровные родственники, хотя бы они не участвовали в общем хозяйстве,наследуют ныне вопреки обычаю в участках, перешедших в личную собственность.

2) Обычай применяется не только в наследственном крестьянском праве.

Применение его имеет место в крестьянском праве опеки (72/₂₁₀), при давности (О. С. 93/₃₂) и в других случаях при разрешении гражданских дел в волостном суде, причем ссылка сторон не требуется (ст. 76 прилож. I к ст. 2 прим.).

3) Более того, согласно новому закону о местном суде, расширена возможность при­менения обычая в общих судах. Именно суд сверх случаев, когда в силу самого закона применение обычая обязательно, может руководствоваться, по ссылке одной или обеих сторон, при пос­тановлении решения общеизвестными обычаями, когда применение местных обычаев дозволяется законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом (ст. 101 У. Г. С.). Статья эта помещена среди общих положений и, поэтому,распространяет свое действие на все степени гражданских судов.