III. Подряд и заказ

Подряд между частными лицами изложен у нас вместе с поставкой, вслед за статьями о найме имуществ, и составляет гл. 3 обязательства по договорам на имущества в особенности (ст. 1737 и сл.). Такое место изложения подряда показывает, что наши гражданские законы не относят подряда к личным обязательствам, а следовательно, – и к личному найму. Отсюда подряд есть особый договор, к которому не могут быть применяемы нормы о личном найме.

1. Действительно, подряд есть особый договор а) о самостоятельном исполнении подрядчиком предприятия своим иждивением, б) за условленное вознаграждение, в) в определенный срок.

а. Отсюда существенной принадлежностью подряда, в отличие от найма труда, как отношения личной зависимости, будет самостоятельность подрядчика. Правда, наш закон (ср. Пр., ст. 494) не говорит прямо об этой существенной принадлежности, но, во-первых, она явствует, как только что было отмечено, из признания нашими законами подряда имущественным, а не личным отношением. Во-вторых, – выражение закона (ст. 1737): «исполнить своим иждивением предприятие» (результат труда)[см. сноску 278]указывает также на самостоятельность подрядчика (Табашников). Конечно, возможно, что подрядивший даст подрядчику отчасти свой материал, свои средства[см. сноску 279], но такое частичное орудование средствами подрядившего не может лишить подрядчика самостоятельности. Подрядивший не вправе, поэтому, вмешиваться в работу, давать указания, как это имеет место при найме труда[см. сноску 280]. Однако самостоятельность подрядчика не отличает еще вполне подряда от сходного с ним отношения – заказа. Дело в том, что принявший заказ, напр., портной, выполняет также работу самостоятельно. Эта самостоятельность не может быть от него отнята, хотя римское право, а также сенат (⁷¹/₂₂₁) относят заказ к личным обязательствам (личному найму, locatio-conductio operis)[см. сноску 281]. В отличие от заказа, подряд характеризуется, поэтому, своим предметом – предприятием (ст. 1737 и сл.). В наших законах дается примерный перечень предприятий: постройка, переделка и ломка зданий (ст. 1738)[см. сноску 282]. Отсюда видно, что строительные работы составляют у нас наиболее частый предмет подряда (во французском праве entreprise d’ouvrages par suite de devis ou marchés)[см. сноску 283]. Понятие предприятия, однако, очень условно. Поэтому сенат разъясняет, что предприятие, как предмет подряда, есть такой результат работы, достижение которого требует обширности, сложности и  ценности работы (⁷⁵/₅₃₇и др.). Следовательно, различие между заказом и подрядом сводится не к юридическому признаку, а к значительности самого дела.

б. Далее, существенную принадлежность подряда составляет вознаграждение, или цена. Причем, в отличие от найма труда, цена подряда составляется обыкновенно по соображении не с количеством лишь труда, но с количеством вещи или произведения (prix fait) и может быть определена посредством точной сметы с расценкой (devis)[см. сноску 284]. Об обязательном составлении условий, планов, смет говорится прямо в законах (ст. 25 и 91 Полож. о казен. подр. и пост.).

в. Наконец, хотя при подряде работа направлена на результат ее, тем не менее результат этот должен быть налицо в определенный срок. Бессрочное выполнение подряда делало бы само отношение неопределенным, лишенным той экономической ценности, какую подряд имеет обыкновенно в гражданском обороте. Бессрочность возможна, однако, в смысле неопределенности срока. При казенном подряде сроки должны быть соображаемы со сроками действия финансовых смет (ст. 25 Полож.).

Таковы существенные принадлежности заказа: 1) самостоятельность подрядчика в исполнении предприятия, 2) цена и 3) срок. Вследствие ценности, сложности подряда как предприятия, закон, естественно, устанавливает определенные доказательства возникновения и содержания подряда, – а именно, требует письменного договора (ст. 1742). Следовательно, словесный договор подряда между частными лицами, при соблюдении вышеизложенных существенных принадлежностей, сам по себе все же будет действителен. Что касается порядка заключения казенного подряда, то в целях охраны казенных интересов, заключение договора обставлено целым рядом предосторожностей. Так, заранее определяются условия (кондиции) договора, и сама отдача подряда происходит с торгов (ст. 91, 95 и сл.). Причем после торга, через три дня, производится переторжка (ст. 105), на которую допускаются, однако, лица, не участвовавшие в торге (ст. 108), чем, собственно, подрывается значение торга. На торг, поэтому, обыкновенно или вовсе не являются, или является всего одно лицо. Вообще, переторжка нередко обращается в торг, с назначением через три дня новой переторжки (ст. 111). Выступивший с последней ценой дает подписку о принятии на себя подряда (ст. 114). Эта подписка обязательна для него под страхом удержания из его залогов суммы для пополнения убытка казны (ст. 115)[см. сноску 285], почему и самое внесение залогов составляет необходимое условие для допущения к торгам (ст. 38 и сл.). Подписка не всегда обязывает, однако, другую сторону, т.к. торги могут еще быть не утверждены высшим начальством в тех случаях, когда такое утверждение требуется (ст. 114 и 118). В частности, казенные палаты и прочие равные с ними места утверждают окончательно торги до 5000 руб. (ст. 118)[см. сноску 286]. По получении разрешения (ст. 135) или утверждения, казенные места и лица (в течение 7 дней) приступают к заключению письменных договоров (ст. 117 и 127). Несмотря на изложенные формальные требования, письменный договор и здесь не составляет также корпуса сделки (2 Сб. сен. реш., V, № 1074, по д. Фехнера)[см. сноску 287]. Следует еще заметить, что в тех же целях наилучшего обеспечения интересов казны, закон признает также другой способ сдачи подряда с торгов, именно, – посредством запечатанных объявлений (ст. 141 и сл.). Сущность этого способа сводится к тому, что словесные предложения (ст. 159) заменяются здесь запечатанными письменными объявлениями условий. Причем само заключение подряда происходит по вскрытии присланного начальством секретного пакета (ст. 156). Если цена, указанная в этом пакете, достигнута последней предложенной ценой, то торги тем самым обязательны для казенного места (ст. 167 и сл.). Возможен, наконец, и комбинированный, или смешанный, способ сдачи подряда с торгов (ст. 171 и сл.). Сущность его сводится к совершению договора посредством «совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений» таким образом, что по окончании изустных торгов, после переторжки, вскрываются еще письменные объявления (ст. 174). Причем в случае равного предложения предпочтение отдается наличному торговцу перед подавшим письменное объявление (ст. 175)[см. сноску 288]. Такова форма договоров подряда казенного и подряда между частными лицами. Заключенные надлежащим образом, они производят свои юридические последствия, как на стороне подрядчика, так и на стороне казенного места или вообще подрядившего.

2. Подрядчик обязан: а) самостоятельно исполнить подряд, с соблюдением всех условий договора (ст. 1744), и б) сдать исполненную работу подрядившему.

а. Подряд должен быть исполнен лично или под руководством подрядчика, однако, только в том случае, если из договора следует, что имелись в виду особые познания или особое искусство подрядчика (ср. Пр,. ст. 494 и ст. 1744 т. Х ч. 1). Само собой понятно, что подряд должен быть совершен к назначенному в договоре сроку или в течение точно определенного времени (Пр., ст. 500). Причем, пропуск срока и вообще неисправность подрядчика не освобождает его от исполнения договора (⁹⁹/₃₄, иначе прежде⁷¹/₉₀₅,⁷⁴/₁₉₁). При казенном же подряде неисправность подрядчика влечет для него особые последствия (ст. 82 и сл.), разве бы ему была дана отсрочка (ст. 193), или он предъявил доказательства о законных причинах, воспрепятствовавших исполнению подряда в срок (ст. 212 и сл.).

б. Сдача подряда должна произойти и в том случае, если бы исполненное предприятие не отвечало всем условиям договора и вообще требованиям гражданского оборота. Но в этом случае подрядивший имеет право на исправление недостатков[см. сноску 289]. Это право вытекает из существа договора (ср. также ст. 196, 209 Полож. и⁶⁷/₄₆₉, Пр., ст. 502). Сенат также предоставляет подрядившему право на уменьшение вознаграждения подрядчику (⁶⁷/₄₆₉). Но нет сомнения, что если бы предприятие вовсе не отвечало цели договора, то подрядивший вправе отказаться от принятия подряда – отступиться от договора. Право отступления прямо признает проект (ст. 502, см. прекращение договора, 4)[см. сноску 290]. Проект устанавливает еще ответственность подрядчика и после сдачи подряда, если подрядом было строение или иное сооружение (ст. 504). Здесь имеется в виду случай разрушения строения, сооружения или даже опасность разрушения. Но правило это вытекает, с очевидностью, из общего постановления наших законов, что договор должен быть исполнен надлежащим образом. Подрядчик обязан, поэтому, доказать и после сдачи подряда, что он надлежаще исполнил подряд, и тем самым сложит с себя ответственность за разрушение строения. Отсюда, риск гибели предприятия продолжает условно лежать на подрядчике по сдаче подряда. Тем более, следовательно, до сдачи подряда подрядчик несет риск гибели или повреждения, в частности, за материал, данный ему, разве бы подрядчик доказал наличность случайной гибели материала.

3. Подрядивший обязан: а) принять исполненную работу и б) вознаградить подрядчика.

а. Принятие исполненной работы обязательно, хотя бы предложение сдачи его было сделано с отступлением договора (см. 2 б). Причем, по общему правилу, подрядивший обязан немедленно осмотреть работу, т.к. принятие подрядившим работы без оговорки лишает его права ссылаться потом на недостатки в работе, если они могли быть усмотрены при обыкновенном способе приема и не были умышленно скрыты (см. Пр., ст. 501 и 503).

б. Далее, подрядивший обязан вознаградить подрядчика «платежом… сполна цены… по условиям договора» (ст. 1744). Но сенат правильно обязывает вознаграждать подрядчика и по действительной стоимости дурно произведенных или неоконченных работ, если противное не оговорено в договоре (⁶⁷/₄₆₉). Тем более, следовательно, подрядчик вправе требовать вознаграждения за подряд, не исполненный по вине подрядившего; Проект прямо предусматривает возможность последнего случая (ст. 509, п. 2). Может ли подрядчик требовать вознаграждения, если исполняемая или уже исполненная работа случайно погибла? Подряд есть договор синаллагматический; поэтому, при молчании закона, ответ должен быть отрицательный. Однако Проект правильно вознаграждает подрядчика, если подрядчик своевременно предупреждал подрядившего о недоброкачественности доставленного ему материала, свойстве почвы, неправильности указаний подрядившего (ст. 497 и 499). – Особые постановления о вознаграждении имеются в Положении о казенном подряде (ст. 26, 2); в частности, подрядчику уплачивается вознаграждение авансом, названным в законе задатком и денежной ссудой (ст. 28). Причем на денежные ссуды (задатки) не полагается процентов (ст. 36) и не может быть обращено на них взыскания до исполнения подряда (ст. 192)[см. сноску 291]. Деньги, выданные вперед, соразмерно удерживаются при платеже денег подрядчикам (ст. 188).

4. Прекращается договор исполнением подряда, поскольку не допущено в законе право отступления.

Право это широко развито в проекте, в целях надлежащей охраны интересов подрядившего. Так, если подрядчик представил смету расходов и принял исполнение подряда по количеству материала и рабочих, а не за оптовую цену, то подрядивший может отступиться от договора, коль скоро он усмотрит, что смета значительно превзойдена (ст. 508, п. 1)[см. сноску 292]. Но отступление от договора возможно еще и при условии вознаграждения подрядчика с соразмерной сбавкой, если подрядчик извлек какую-либо выгоду, вследствие освобождения его от окончания работы (ст. 509). Правило это, впрочем, основано на общих началах гражданской ответственности; оно должно иметь применение и у нас, хотя закон не говорит об этом. Равным образом, хотя наш закон не говорит о смерти лично обязанного исполнением подрядчика, как об обстоятельстве, прекращающем договор, но правило это само собой вытекает из условий договора (Пр., ст. 512)[см. сноску 293].