"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Анализ СПЗИ можно завершить указанием на специфические для этого типа соглашений суброгационные оговорки. Институт суброгации перенесен в СПЗИ из страхового дела. Это право регресса страховщика, выплатившего страхователю страховое возмещение, к стороне, причинившей ущерб. Суброгационная конструкция включается практически во все СПЗИ и предполагает, что в случаях получения инвестором от своего национального страхового агентства компенсации за политические риски его государство или страховое агентство приобретает право требования на возмещение ущерба к государству - получателю инвестиций.

Что касается США, то соответствующие интересы, связанные со страхованием американскими инвесторами инвестиционных рисков в ОПИК (OPIC), обеспечиваются на основе многочисленных особых соглашений США о гарантиях инвестиций, которые содержат детальную суброгационную схему, включая процедуру рассмотрения межгосударственных споров арбитражем ad hoc. Между правительствами России и США в 1992 г. было заключено именно такое соглашение о содействии капиталовложениям, в целях подкрепления американских инвестиций в России с использованием страхований ОПИК.

Что касается двусторонних СПЗИ, действующих для России, они по своей природе аналогичны и вполне укладываются в описанные выше характерные стандарты СПЗИ. Соглашения эти были выработаны, несомненно, в интересах обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков, которым обычно подвергаются инвестиции в развивающихся странах. Эти последние со своей стороны, остро нуждаясь в привлечении иностранных капиталов, при заключении СПЗИ приобретают в глазах иностранных инвесторов облик более надежного рынка для капиталовложений <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее гл. 22 (1.1) настоящей книги.

Разумеется, двусторонние СПЗИ, действующие для России, содержат известные различия, что объясняется, очевидно, в большей мере различными модельными прототипами СПЗИ, применяемыми той или иной капиталоэкспортирующей страной. В действующих для России СПЗИ не проводится последовательно применение принципа национального режима (как, например, в латиноамериканских странах), но всегда используется режим наибольшего благоприятствования. Применяется параллельно и классический стандарт благоприятного и справедливого режима <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее гл. 15 (5) настоящей книги.

1.4. Проблемы "политических" рисков для иностранных инвестиций

Как в многосторонних, так и в двусторонних соглашениях приоритетной во всем режиме инвестиций является их защита, конкретнее - защита интересов иностранных (западных) инвесторов от специфических, а именно так называемых политических или, иначе, некоммерческих рисков, которым подвергаются инвестиции в основном в развивающихся странах, прежде всего это разного рода экспроприации и национализации.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Западная доктрина и политическая практика исходили в этом вопросе до середины XX в. из

принципа абсолютной защиты иностранного имущества, включая инвестиции, формальной базой для чего считались общие принципы права "цивилизованных наций", конкретно - принцип уважения священного права собственности, включая в широком смысле уважение так называемых приобретенных прав.

Принцип сам по себе сомнительный с точки зрения как его включенности в "общие принципы права", так и его обязательно-правовой силы, во всяком случае плохо соблюдавшийся и в старые времена. Достаточно вспомнить о проскрипционных конфискациях еще в Риме, о секуляризациях церковных земель, о безвозмездных обращениях в собственность короны имуществ политических противников и т.д. (во внутригосударственной практике) или об обычно принятой практике военных трофеев и захватов частной собственности как в европейских, так и особенно в колониальных войнах (во внешних отношениях). В Новое время под натиском широкой практики государственных национализаций, в том числе безвозмездных, (причем не разделяющих особо отечественных и иностранных собственников), начиная с Советской России, а затем в Восточной Европе, на Кубе, в Алжире, Египте, Мексике, Индонезии и т.д., вплоть до респектабельных Великобритании, Франции, говорить о неприкосновенности частной собственности и об абсолютной ее защите в силу международного права не приходится.

Поэтому, идя на уступки суровой действительности, на Западе в доктрине и политической практике национализация, в частности, иностранной собственности, инвестиций стала трактоваться как подпадающая под обязательства соблюдения возмездности (справедливой компенсации) и недискриминационности по национальной принадлежности.

Что касается международно-правовой оценки национализации, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. в части прав лиц на защиту своего имущества ( Протокол N 1 к Конвенции, ч. 1 ст. 1), по сути, признает правомерной национализацию и т.п. лишение собственности, но в рамках закона и "общих принципов международного права" (хотя принципов этих, по сути, не существует применительно к данному личному праву человека, и они упоминаются, очевидно, "авансом").

Известная Хартия экономических прав и обязанностей государств 1974 г. (если рассматривать ее как, по крайней мере, имеющую рекомендательную правовую силу) признает национализацию, экспроприацию иностранной собственности суверенным правом национализирующего государства, хотя и с выплатой "соответствующей" (т.е. не обязательно полной) компенсации, причем на основе внутреннего, а не международного права (резолюция ГА 3281-XXIX, ст. 2, п. 2 (c)). Иначе говоря, какие-либо конкретные обязательства на основе общих норм международного права при этом игнорируются.

Учитывая сказанное выше и ненадежность опоры на более доктринальные, нежели материально-правовые, положения о возмездности и недискриминационности экспроприаций и национализаций, практика в части обеспечения реальной защиты иностранных инвестиций сосредоточилась, как уже говорилось, на правовом инструментарии двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций, а главным практическим средством обеспечения надежности инвестиций стали при этом так называемые инвестиционные гарантии.

Гарантирование (по сути разновидность страхования) на коммерческой основе инвестиционных некоммерческих рисков осуществляется посредством создания на национальном и/или международном уровне особых механизмов гарантирования иностранных

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

инвестиций. Страхование же коммерческих рисков не исключается в обычных страховых институциях.

По существу механизм гарантий есть единственное надежное обеспечение получения инвестором быстрой и по возможности полной компенсации своих потерь, понесенных вследствие действия некоммерческих рисков.

2. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций <*>

--------------------------------

<*> Использовано соч.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 160 - 171.

Широкое развитие экспорта капиталов, в том числе в виде инвестиций, после Второй мировой войны вызвало необходимость международно-правового урегулирования. Соответственно международные соглашения по вопросам инвестиций представляют собой относительно новое явление. Начало практике заключения таких соглашений на двусторонней основе было положено промышленно развитыми странами, вставшими на путь экспорта капиталов в развивающиеся страны. Причина заключения соглашений - стремление развитых стран обеспечить для своих инвесторов защиту от политических рисков, связанных с возможностью экспроприации, запретами валютных трансферов, с уроном от войн и т.д.

Развивающиеся страны, в свою очередь, заинтересованные в привлечении капиталов, нередко предоставляют иностранным инвесторам либо в связи с заключенными международными соглашениями, либо в одностороннем порядке на основе внутреннего законодательства налоговые льготы, дополнительные кредитные возможности, консультационные услуги и т.п.

Впервые в международном праве нормы, относящиеся к защите иностранных инвестиций (еще до разработки СПЗИ), появляются в конце 60-х годов в двусторонних договорах о дружбе, торговле и мореплавании, заключавшихся США и - в меньшей мере - Японией и некоторыми западноевропейскими странами с другими государствами. В широкий спектр мер, обеспечивающих благоприятные условия для развития взаимных экономических отношений, включались и нормы по защите приобретаемой собственности, по обеспечению прав аренды и покупки земли, равного налогообложения, права свободной конкуренции с местными монополиями и т.п. Такие соглашения теперь, как правило, уже не заключаются западными странами, но действие соглашений, подписанных ранее, во многих случаях сохраняется. Положения общего характера о создании благоприятных условий для капиталовложений и для инвесторов встречались и в договорной практике СССР (например, в Договоре с ФРГ о добрососедстве, партнерстве и сотрудничестве) <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. N 48. Ст. 1355.

После окончания Второй мировой войны страны - экспортеры капиталов в целях защиты своих инвесторов за рубежом от конкретных некоммерческих рисков начали создавать особые схемы страхования инвестиций (США - в 1948 г., Япония - в 1956 г., ФРГ - в 1958 г.). К началу

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

1990 г. уже около 20 стран применяли схемы страхования для своих инвесторов от политических рисков <1>. При этом необходимым условием получения инвестором страховки обычно служит наличие соответствующего двустороннего международного соглашения между страной инвестора и страной вложения капитала.

--------------------------------

<1> Bilateral Investment Treaties. P. 5.

США и Канада используют и особые международные соглашения о гарантиях инвестиций. В них предусматривается суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний в пользу либо Корпорации зарубежных частных инвестиций США (ОПИК), либо канадской Корпорации развития экспорта (EDC) в случае получения инвестором от них компенсаций. На 1986 г. США заключили 116 таких соглашений (в основном в форме обмена письмами), а Канада - 36 <1>. Основной смысл соглашений состоит в том, что споры, которые могут возникать, должны регулироваться путем переговоров, а при недостижении согласия - международным арбитражем.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 6.

Главным же правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений становятся двусторонние соглашения о

поощрении и защите инвестиций (СПЗИ).

В преамбулах СПЗИ обычно указываются цели и предмет соглашения, в частности утверждение опоры на частный сектор, создание благоприятных условий для инвестиций, их поощрение и защита. Могут туда включаться также и положения об уважении суверенитета и законов страны инвестирования, право на инвестиционное сотрудничество как с частными, так и с публичными (государственными) предприятиями. Могут определяться и специфические сферы поощрения инвестиций. Юридически СПЗИ строятся на принципе формальной взаимности.

Предмет регулирования СПЗИ означает прежде всего определение понятия инвестиций. Перечисляются разные виды капиталовложений: движимое и недвижимое имущество, различные имущественные права, акции, облигации, виды интеллектуальной собственности, ноу-хау, торговые марки и т.д., причем обычно указывается, что их перечень не является исчерпывающим. Иногда особо оговариваются портфельные вклады, прямые капиталовложения с активным участием в предприятиях, дается определение концессий на эксплуатацию природных ресурсов и т.д. Возможно включение оговорки об изменениях (на определенных условиях) формы инвестированных активов.

Обычным является условие о допуске только тех инвестиций, которые будут одобрены органами принимающего государства в соответствии с его законодательством. Кроме того, может быть оговорено, что иностранные инвестиции в определенных секторах (предприятия общественного пользования, жизненно важные или стратегические отрасли, мелкие или средние местного значения предприятия и т.п.) либо не поощряются, либо не пользуются национальным режимом. В большинстве случаев (но не всегда) предусматривается распространение действия условий СПЗИ и на инвестиции, произведенные до вступления данного соглашения в силу.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Применение СПЗИ к субъектам правоотношений нередко определяется отдельно для каждой из сторон соглашения. Что касается физических лиц, то кроме гражданства государства-партнера иногда обусловливается и домицилий в нем. Но наибольшие трудности возникают при определении понятия предприятия (компании). Для определения "национальности" компании может применяться один из трех критериев или их комбинация: официально зарегистрированное местопребывание, место учреждения компании по закону данной страны, контроль над компанией или "существенный интерес" в ней. Есть тенденция, когда капиталоэкспортирующие страны подводят под действие СПЗИ компании, контролируемые их национальными субъектами права, но конституированные по законам привлекающей капитал страны или третьей страны. Различным образом может определяться и само понятие предприятия (компании) - с точки зрения наличия статуса юридического лица, статуса публичной организации, целей извлечения прибыли.

Сфера территориального применения СПЗИ не всегда оговаривается. Это обычно делается особо, когда предусматриваются какие-либо исключения, не совпадающие с делимитацией территорий договаривающихся сторон. В связи с Конвенцией ООН по морскому праву 1982 г., введшей кроме территориальных вод правовые понятия исключительной экономической зоны и континентального шельфа, а также с расширением предпринимательской деятельности в этих водах территориальное применение СПЗИ может специально оговариваться с учетом этих понятий.

Применение СПЗИ во времени, согласно условиям соглашений, начинается обычно с момента вступления их в силу, но иногда оговаривается и временное применение (с момента подписания соглашения). СПЗИ заключаются обычно на 5 - 10 лет, но в ряде случаев и на 15 - 20 лет, часто с возможностью пролонгации. По согласованию сторон действие СПЗИ может быть продолжено на ограниченный или неограниченный срок в отношении инвестиций, произведенных до истечения срока действия соглашения...

Важное место в СПЗИ занимают стандартные, хотя и не единообразные, оговорки <1>.

--------------------------------

<1> См.: об этом гл. 22 (1.3) настоящей книги.

ВСПЗИ содержались изначально и условия о порядке рассмотрения споров между договаривающимися сторонами. Предусматривались две основные процедуры урегулирования споров, а именно посредством переговоров сторон, а в случаях недостижения согласия - с помощью арбитражной процедуры ad hoc.

Вбольшинстве случаев в СПЗИ не оговаривалось применимое арбитражем право. Однако в ряде соглашений содержались различные положения на этот счет - от предоставления арбитражу возможности самому определять применимое право до отсылок к действующим между сторонами СПЗИ и к другим соглашениям, а также к общим принципам и нормам международного права вплоть до рекомендации пользоваться нормами национального права страны, принимающей инвестиции.

В1965 г. была заключена Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, согласно которой под эгидой Мирового банка был создан Международный центр по урегулированию инвестиционных

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

споров между государствами и лицами из других государств (ICSID). В Конвенции участвует свыше 100 государств. Россия Конвенцию подписала, но не ратифицировала <1>.

--------------------------------

<1> О значении и практике работы ICSID см. гл. 8 (1.2.3) настоящей книги.

Важным условием Конвенции является предусмотренное в ст. 27 правило, согласно которому ни одно из государств-участников не будет предоставлять дипломатическую защиту или предъявлять международные претензии, если другое государство не выполнит решения Центра. Другое существенное условие содержится в ст. 42: арбитражный трибунал, если стороны не договорятся об ином, будет применять при рассмотрении спора право стороны - договаривающегося государства (включая правило о коллизии законов) и такие нормы международного права, которые могут быть применимы.

Согласно Вашингтонской конвенции предлагается набор оговорок для включения в государственные инвестиционные контракты, в том числе, что важно, десять вариантов оговорок для включения в инвестиционные международные соглашения. Из смысла оговорок следует, что они обеспечивают: принятие юрисдикции упомянутого выше Центра; отказ от дипломатической защиты; отказ от иных процедур урегулирования споров, которые могут быть предусмотрены в соглашении, в такой степени, чтобы могли быть применены процедуры, предусматриваемые Вашингтонской конвенцией; отказ от прав суброгации; назначение государственного уполномоченного органа для участия в процедурах, предусматриваемых Конвенцией; обязательство инвестора подчиняться юрисдикции Центра; ограничение защиты исполнения инвестиционного соглашения подчинением инвестора в письменной форме юрисдикции Центра; отказ от дипломатической защиты инвестора, не согласившегося подчиниться юрисдикции Центра; принятие сторонами инвестиционного международного соглашения обязательства (если они ранее не сделали этого) подписать и ратифицировать Вашингтонскую конвенцию <1>.

--------------------------------

<1> Неофициальный перевод Вашингтонской конвенции на русский язык см.: Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 210 - 232.

Вашингтонская конвенция дала действенный импульс для включения во многие двусторонние СПЗИ соответствующих оговорок об урегулировании споров инвесторов с договаривающейся стороной, принимающей инвестиции.

Выше уже упоминалось о существовании в капиталоэкспортирующих странах специальных агентств по страхованию инвестиционных рисков. На основе заключенной по инициативе Мирового банка многосторонней Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) создано учреждение, призванное на международном уровне предоставлять частным инвесторам гарантии их инвестиций, а также поощрять иностранные инвестиции в развивающиеся страны путем предоставления технических услуг по улучшению инвестиционного климата в странах, принимающих иностранные капиталовложения. В Сеульской конвенции участвует свыше 100 стран, в том числе большинство промышленно развитых. Россия и ряд других государств СНГ оформляют свое присоединение к Конвенции.

Государства - члены МИГА разделяются на две группы: страны-экспортеры и страны-импортеры. Голосование в МИГА "взвешенное", с тем чтобы голоса стран-экспортеров

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

(их около 20% от общего числа участников) и стран-импортеров уравновешивались в зависимости от размеров взносов в уставный фонд.

МИГА выступает в качестве страховщика и потенциального суброгата, а иностранный инвестор - в качестве страхователя инвестиций от различных некоммерческих рисков, перечисленных в страховом контракте. Это могут быть введение ограничений в переводе за границу прибылей в иностранной валюте, экспроприация (национализация) инвестированного имущества, военные действия, гражданские волнения, нарушение принимающим государством контракта, заключенного с инвестором, ограничения в доступе к судебным средствам защиты или в гарантии от неисполнения судебных решений.

Правовой особенностью суброгации является превращение частноправового спора между инвестором и принимающим государством в международно-правовой спор, хотя и по частноправовым отношениям между МИГА с одной стороны и государством, принимающим инвестиции, - с другой. Сеульская конвенция предусматривает, что в этом случае порядок разрешения спора устанавливается на основе договоренности сторон, но в рамках предусмотренных Конвенцией процедур и при условии одобрения такой договоренности Правлением МИГА квалифицированным большинством в 2/3 голосов членов МИГА, представляющих не менее 55% в уставном капитале <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 110 - 113.

* * *

Важным принципиальным следствием заключения Россией СПЗИ следует считать ее отход от поддерживавшейся ранее Советским Союзом установки соблюдения строгого иммунитета государства от рассмотрения его имущественных споров с иностранными частными лицами.

Оценивая значение СПЗИ для привлечения в Россию иностранного капитала, можно, опираясь не только на наш, но и на большой опыт многих развивающихся капиталоимпортирующих стран, признать, что СПЗИ в целом могут иметь хотя и положительное, но лишь вспомогательное значение. Главными же факторами являются: благоприятная и стабильная политическая, экономическая и административно-управленческая структура страны импорта капитала, наличие природных сырьевых и иных ресурсов, дешевая, но квалифицированная рабочая сила, благоприятный налоговый климат, обеспеченность всего пакета сопутствующих инвестированию актов в виде лицензионных соглашений, управленческих и маркетинговых контрактов, возможных проектов строительства инвестируемых объектов "под ключ" и т.п.

Для России существенными препонами широкому притоку солидного иностранного капитала являются неэффективная бюрократизация и высокий уровень преступности, в том числе рэкета и коррупции.

Представляется, что в национальных интересах России было бы оправданно при заключении новых и при возможной ревизии действующих СПЗИ придерживаться принципа национального режима для иностранных инвесторов, не создавая для них (в частности, с использованием условий режима наибольшего благоприятствования) особых льгот и