"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

конечно, известный реверанс в сторону взаимной выгоды сделан, но исполнен он с такой дипломатической грацией, что вообще не сразу может быть идентифицирована связь с искомым принципом.

Неоднозначно отражен принцип взаимной выгоды и в Хартии экономических прав и обязанностей государств. Здесь в качестве принципа взаимоотношений государств указывается на mutual and equitable benefit (взаимная и равная выгода). "Equitable" буквально означает "справедливая", и это, конечно, неадекватно термину "равная". Не следует также забывать преимущественно юридически не обязывающий, а морально-политический статус Хартии, как и иных резолюций органов ООН, где рассматриваемый принцип фигурирует.

Однако сказанное не следует истолковывать как отрицание когентных свойств принципа взаимной выгоды в качестве локального принципа международного права. Столь же несомненно значение этого принципа как конвенционно закрепленного в различных многосторонних и двусторонних международных договорах. Заканчивая краткий обзор основных международно-правовых принципов и их применения в МЧП, можно отметить некую отличительную особенность принципов недискриминации, наибольшего благоприятствования и уважения прав человека и основных свобод, включая свободу мысли, совести, религии и убеждений. Отдельные права и обязанности, входящие в состав этих принципов, присущи не только государствам, но и, будучи реципированы в национальном праве, их гражданам, а также иным национальным субъектам прав. Следовательно, они могут пользоваться судебной защитой

внациональных судах. Впрочем, не исключаются ситуации возможного использования и других международно-правовых принципов для судебной защиты интересов субъектов внутреннего права государств. Например, если государственный подрядчик, строящий объект в другой стране

всоответствии с ее экологическими нормами, откажется их соблюдать, ссылаясь на применение им аналогичных (но отличающихся) норм своей собственной страны, он может быть обвинен в несоблюдении принципа уважения прав, присущих суверенитету страны места исполнения обязательств. Этот пример может иллюстрировать и общее значение основных принципов международного права в национальном праве.

Глава 15. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПРАВА

1. Классификация специальных принципов международного экономического права <*>

--------------------------------

<*> Использовано соч.: МЭП и процесс. С. 103 - 117.

В ходе развития международного торгово-экономического права в нем исторически сложились особые, специфические принципы. При этом необходимо подчеркнуть, что в отличие от когентных общепризнанных принципов международного права специальные принципы МЭП носят конвенционный характер: их действенность находится в связи с включением их в каждом случае в соответствующие международные договоры.

Принципы национального режима или наибольшего благоприятствования и другие такого рода принципы юридически не суть императив, это не обязывающие, не когентные нормы международного права - это своего рода установки, которые, как можно со всей обоснованностью утверждать, имеют по сути правовую силу рекомендательных норм и, как

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

иллюстрирует обширная универсальная практика, рекомендованности которых государства широко следуют. Но, будучи конвенционно закрепленными, эти "рекомендательные" принципы становятся облигаторными.

Специальные принципы МЭП в интересах, возможно, "отмежевания" от общепризнанных принципов международного права иногда называют в науке принципами-стандартами (Г. Шварценбергер). Это, однако, может ввести в заблуждение: стандарту в обычном его понимании свойственна строгая определенность "стандартных" требований, что отнюдь не присуще конвенционным принципам, конкретные условия которых обусловливаются индивидуально в каждом отдельном случае. Неприемлемость понимания специальных принципов МЭП в качестве неких "стандартов", но, напротив, наглядная демонстрация их "нестандартности" может быть проиллюстрирована на практике применением принципа наибольшего благоприятствования, к примеру, в Соглашении 1990 г. между СССР и США (см. ниже) или же использованием того же принципа в рамках ВТО. Сравнение убедительно показывает как раз исключительную гибкость и нестандартность в реальной жизни при использовании, в частности, принципа наибольшего благоприятствования. Это же относится в равной мере и к другим специальным принципам МЭП.

Конвенционные принципы можно с гораздо большими основаниями в правовом их значении считать, как уже выше сказано, рекомендательными принципами по аналогии с рекомендательными нормами международного права.

Неприемлемым представляется и противопоставление "принципов" и "режимов" (Г.К. Дмитриева). Так, к примеру, наибольшее благоприятствование - это якобы только "режим", но не принцип. В правовом своем значении принцип - это правовая норма (или комплекс норм), а режим - комплекс правоотношений, основывающихся на соответствующем правовом принципе (нормах). Некий "режим", не привязанный к конкретным принципам (нормам), оказывался бы в правовом вакууме.

1.1. Принцип (режим) недискриминации (nondiscrimination). Этот принцип в его правовом понимании есть право государства на предоставление, обычно на основе

взаимности, ему (а также его гражданам и иным субъектам его национального права) со стороны государства-партнера общих условий, равных, не худших, чем те, которые предоставляются этим государствам-партнерам в отношении всех прочих государств. Данное право не распространяется на предоставление правомерно применяемых особых, льготных, более благоприятных условий. Иными словами, режим недискриминации означает обязательство не ухудшать для другой страны своих нормально действующих, общих для всех других стран условий. Использование в договорах принципа недискриминации свидетельствует по сути, что сам по себе общепризнанный принцип равноправия отнюдь не всегда строго выдерживается.

Формы дискриминации многообразны. К примеру, западными странами и организациями - США, Евросоюз и др. - используется произвольное, политически мотивированное "присвоение" тем или иным государствам статуса страны с плановой экономикой, или с переходной, или с рыночной экономикой, и даже - страны-"изгоя". Соответственно статусу применяются и разные торгово-политические режимы. Россия, несмотря на кардинальные рыночные реформы, более 10 лет безуспешно добивалась признания за ней рыночного статуса. Между тем, к примеру, при отсутствии у страны этого статуса для квалификации ее экспортных цен как демпинговых учитываются не ее внутренние цены, но цены ее конкурентов, манипулируя которыми антидемпинговые меры применяются в протекционистских целях, когда фактически демпинга

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

нет. К тому же антидемпинговые, причем штрафные, пошлины применяются не к конкретному экспортеру, обвиняемому в демпинге, но ко всей соответствующей отрасли экономики страны, производящей данный товар.

Условно любые льготы и преференции (в налогах, таможенных пошлинах и сборах и т.п.), предоставляемые отдельным странам (или группам стран), не рассматриваются в качестве дискриминационных по отношению к остальным странам, пользующимся общим режимом, действующим в стране, предоставляющей льготы и преференции.

Принцип недискриминации в доктрине нередко пытались рассматривать в качестве когентного, общеобязательного. В какой-то мере основания для такого подхода теоретически можно усматривать, если понимать недискриминацию как составную часть когентного принципа равноправия. Однако, с другой стороны, применение дискриминации с не меньшим основанием можно усматривать как проявление суверенности, соответствующее принципу уважения прав, присущих суверенитету.

Недискриминация как принцип декларирована была в известной Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой в 1974 г. резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, хотя и со свойственной таким резолюциям рекомендательной силой, но против голосов большинства "западных" стран. В реальной жизни дискриминация, несмотря ни на что, широко практикуется в международных экономических отношениях, и во всяком случае юридически при этом бесспорно исходят на практике из правовой обязательной силы принципа недискриминации лишь как конвенционного принципа, сколько бы с точки зрения высокой справедливости ни осуждать всякую дискриминацию в моральном плане.

1.2. Принцип (режим) наиболее благоприятствуемой нации (наибольшего благоприятствования) (most favored nation). Этот принцип юридически означает

обязательство государства предоставлять государству-партнеру, обычно на основе взаимности, режим наибольшего благоприятствования, т.е. все льготные (наиболее благоприятные) условия, которые действуют или могут быть введены для любой третьей страны. Область применения режима наибольшего благоприятствования определяется в конкретной оговорке (клаузуле) о наибольшем благоприятствовании (most favored nation clause) в том или ином международном договоре. Эта оговорка может охватывать в общей форме всю область торговли и судоходства или же содержать избирательно отдельные виды отношений: таможенные (льготные тарифные ставки), транзит и т.п.

Принцип наибольшего благоприятствования и основывающийся на этом принципе режим наибольшего благоприятствования представляют собой главный, центральный принцип международного экономического права, зарекомендовавший себя на протяжении веков в качестве эффективного правового метода либерализации межгосударственных торговых отношений первоначально на двусторонней основе, а затем - по мере укоренения и применения между все большим числом государств - формально или фактически и на многосторонней основе. Этот принцип пронизывает собой и все почти торговые взаимоотношения государств в системе ГАТТ/ВТО, неслучайно будучи записанным в первой же статье ГАТТ.

Исторически в практике международных отношений оговорка (клаузула) о наибольшем благоприятствовании использовалась в двух различных подходах:

во-первых, в безусловной форме, без оговорок о предоставлении каких-либо возмещений, компенсаций, эквивалентности. Нормальным "возмещением" получаемых сторонами выгод

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

является при этом взаимность предоставления друг другу самого режима наибольшего благоприятствования. Именно такая трактовка получила наиболее широкое распространение и применение на практике;

во-вторых, как "условная" форма наибольшего благоприятствования, в свое время исповедовавшаяся США, используемая ими и доныне. Условная форма означает, что сторона, которая предположительно меньше выиграет от получения в другой стороне режима наибольшего благоприятствования, имеет право на получение от этой другой стороны некоего возмещения. Это - концепция так называемой эффективной взаимности. Характерным примером из жизни может служить Торговое соглашение между СССР и США 1972 г., включавшее в себя клаузулу о наибольшем благоприятствовании. Конгресс США не допустил вступления Соглашения в силу, увязав наибольшее благоприятствование с требованием оплаты, в частности, военных поставок СССР по ленд-лизу. Более того, использовались и неэкономического характера условия. Конгрессом США была принята под воздействием сионистского лобби так называемая поправка Джексона-Вэника, в силу которой СССР, практиковавший в то время запреты на эмиграцию своего населения, преимущественно еврейского, лишался на этом основании возможности использования режима наибольшего благоприятствования в США.

Аналогичные по политическим мотивам препятствия чинились в США, к примеру, и в отношении Китая. В дальнейшем, однако, под воздействием американских деловых кругов, заинтересованных в развитии торговли и с СССР (Россией), и с Китаем, Конгресс США ежегодно на временной основе, но в течение многих лет разрешал применение США режима наибольшего благоприятствования в отношении этих стран.

Учитывая длительность применения в жизни принципа наибольшего благоприятствования еще с XVIII в. и, в частности, универсализм его использования к нашему времени, особенно в рамках ГАТТ, можно встретиться с трактовкой принципа наибольшего благоприятствования в качестве общепризнанного, когентного, по крайней мере что касается таможенно-тарифного обложения товаров. С этим, однако, нельзя согласиться.

Во-первых, не все страны входят в систему ГАТТ/ВТО. Во-вторых, даже в системе ГАТТ/ВТО из этого принципа делаются многочисленные изъятия как по отдельным товарам, так

ипо услугам - изъятия, представляющие собой плод договорного уторговывания, компромиссов

иуступок, что не позволяет говорить как раз о "стандартности", общеприменимости, когентности принципа.

В-третьих, и понимание принципа как безусловного, не требующего от страны - партнера "эффективной взаимности", еще не вполне общепринято. Именно использование на практике по экономическим и политическим причинам по существу "эффективной взаимности", как ничто иное, наглядно демонстрирует, сколь далек еще принцип наибольшего благоприятствования от понимания его в качестве общепризнанного, когентного как по предмету регулируемых им отношений, так и по универсальности применения в общемировом масштабе.

В итоге принцип наибольшего благоприятствования и формально, и реально сохраняет свой договорный, конвенционный характер. В этом смысле показательно и то, что комиссия международного права ООН, долгие годы пытавшаяся согласовать документ, который содержал бы в себе общеприемлемое толкование и понимание условий, включаемых в режим наибольшего благоприятствования, так и не смогла добиться успеха. Одним из положительных, но не очень впечатляющих результатов ее работы можно считать примерный перечень областей (предметов регулирования), которые могут подпадать под режим наибольшего благоприятствования. Это

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

таможенные пошлины, таможенная обработка (очистка) товаров, налоги и сборы; нетарифные меры регулирования торговли (в том числе технические стандарты, административные правила, санитарные и карантинные формальности); область валютно-финансовых отношений; правовое положение (статус) иностранных физических и юридических лиц; транспортный режим (грузов, судов и иных транспортных средств); транзит; режим защиты интеллектуальной собственности; вопросы отправления правосудия (доступ к судам и арбитражу, признание и исполнение судебных и арбитражных решений); отдельные элементы режима дипломатических, консульских и иных представительных служб, визовый режим и другие сферы экономического, промышленного, коммуникационного сотрудничества. По сути, перечень этот содержит то, что на практике давно уже включалось в оговорку о наибольшем благоприятствовании и продолжает включаться, но только по взаимному согласованию.

Остается неизменным понимание, согласно которому набор приведенных (и, разумеется, иных по желанию сторон) областей сотрудничества, на которые распространяется оговорка о наибольшем благоприятствовании, полностью остается на усмотрение договаривающихся государств.

Практически общепринятыми, но тем не менее почти неукоснительно обычно включаемыми в договоры исключениями из действия оговорки о наибольшем благоприятствовании, являются:

-льготы, предоставляемые государствами-контрагентами по основаниям преференциального характера, в связи с участием в ассоциациях свободной торговли, в таможенных и экономических союзах и интеграционных объединениях; в рамках преференциальных систем для развивающихся стран; для стран, не имеющих выхода к морю, и т.п.;

-льготы, предоставляемые (в силу так называемой соседской оговорки в клаузуле о наибольшем благоприятствовании) для соседних государств или их территорий.

Вполне обычными являются и исключения из применения наибольшего благоприятствования, например:

-льготы, предоставляемые по портовым и т.п. сборам в отношении судов, осуществляющих каботажные (т.е. между портами одного и того же государства) перевозки;

-изъятия из льгот по основаниям защиты "общественного порядка" (ordre public) и т.п.

Каждое из государств - сторон, согласовавших между собой применение друг для друга на основе взаимности режима наибольшего благоприятствования, становится в соответствующих случаях и бенефициантом (предоставляющим льготы), и бенефициарием (получающим льготы). При предоставлении режима наибольшего благоприятствования в одностороннем порядке только одна, предоставляющая, страна является бенефициантом, а другая, принимающая, - бенефициарием.

В любом случае предоставление режима наибольшего благоприятствования страной, понимаемой в качестве бенефицианта, само по себе не означает предоставление фактически каких-либо реальных льгот и преимуществ другой стране - предполагаемому бенефициарию, но только право на такие льготы. Теоретически таких льгот может и не последовать вообще, если вообразить себе, что страна-"бенефициант" практически не предоставила раньше и не

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

предоставит впоследствии тех или иных льгот и преимуществ какой-либо третьей стране или странам. Таким образом, льготы на основе принципа наибольшего благоприятствования в чистом виде носят абстрактный характер.

1.3. Принцип национального режима (national treatment). Данный принцип, предусматриваемый в некоторых соглашениях, означает, что физические и юридические лица

одного государства или государств полностью или частично приравниваются в своих правах к физическим и юридическим лицам другого государства по отдельным видам правовых отношений. Национальный режим может по отдельным видам прав предоставляться в одностороннем, законодательном порядке. Обычно это касается гражданской правоспособности иностранных лиц, включая судопроизводство.

Нельзя однозначно утверждать, что предоставление национального режима означает во всех случаях более выгодные условия для иностранных физических и юридических лиц, нежели предоставление им прав на основе режима наибольшего благоприятствования, ибо на основе этого последнего государство может предоставить льготы и условия (например, налоговые) более выгодные, чем действующие внутри государства. Например, латиноамериканские государства в рамках заключаемых ими соглашений о поощрении и защите иностранных инвестиций избегают предоставления наибольшего благоприятствования, с тем чтобы не поставить своих национальных предпринимателей в возможно худшее положение, нежели положение иностранных лиц, в силу использования ими более льготного режима на основе наибольшего благоприятствования.

Национальный режим в некотором смысле можно трактовать как особую разновидность режима наибольшего благоприятствования, а именно предоставление иностранным лицам одного из государств благоприятствования, но не такого, как иностранным лицам другого, третьего государства, а такого, как своим собственным лицам.

1.4. Принцип (режим) взаимной выгоды (mutual benefit) <*>. Этот принцип предполагает, что отношения между государствами, не являющиеся взаимно выгодными, а

тем более кабальные, прямо или косвенно принудительные, не должны иметь места, но должно быть в целом справедливое распределение выгод и обязательств сравнимого объема. В сложных межгосударственных, в том числе экономических, взаимоотношениях справедливое распределение выгод и обязательств, разумеется, не может служить элементарным эталоном для каждого конкретного правоотношения, сделки, но должно рассматриваться именно как сбалансированный общий международно-правовой режим.

--------------------------------

<*> Использовано соч.: Социалистическая интеграция и международное право. С. 71 - 74.

Грубое противоречие принципу взаимной выгоды представляет собой, к примеру, практика заключения соглашений о так называемом добровольном ограничении экспорта, когда страна-экспортер принимает на себя односторонние обязательства не вывозить товар сверх установленной квоты и ниже определенной цены под угрозой введения полного запрета импорта этого товара. Такие договорные обязательства вынуждена была принимать на себя и Россия по ограничению, в частности, своего экспорта в страны ЕС (металлы, текстиль), в США (стальные изделия, коммерческие запуски спутников) и т.д.

Ясно, что признание принципа взаимной выгоды когентным невыгодно экономически

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

мощным государствам, поскольку связывает их свободу действий при заключении односторонне-выгодных договоренностей.

Принцип взаимной выгоды был в 1974 г. включен большинством голосов развивающихся и социалистических стран в Хартию экономических прав и обязанностей, принятую резолюцией Генассамблеи ООН (с рекомендательной правовой силой). Однако в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, состоявшегося в 1975 г., при другой расстановке сил, нежели на Генассамблее ООН, и с другой обязательной силой была в виде компромисса между позициями социалистических и западных стран вместо принципа взаимной выгоды записана следующая, довольно обтекаемая формула: государства-участники признают, что сотрудничество в "...областях экономической деятельности... может развиваться на основе равенства и обоюдного удовлетворения партнеров и взаимности, позволяющей в целом справедливое распределение выгод и обязательств сравнимого объема при соблюдении двусторонних и многосторонних соглашений" (выделено мной. - Г.В.).

Принцип взаимной выгоды сопрягается иногда в доктрине с "международно-правовым принципом взаимности".

Однако, во-первых, принцип взаимности как таковой не входит в состав когентных принципов международного права, в том числе и в Декларацию принципов Заключительного акта совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г. Утверждение такого когентного принципа в международном праве в качестве обычно-правового вряд ли оправданно: слишком много на практике наблюдается международных отношений, которые не отвечают взаимности. Достаточно назвать преференции для развивающихся стран. Никому вообще не возбраняется предоставлять другому льготы и т.п. в одностороннем порядке! Поэтому правильнее, очевидно, считать принцип взаимности конвенционной нормой - принципом общего (не только экономического) международного права.

Во-вторых, неосновательно подводить и так называемую эффективную взаимность (см. выше) под принцип взаимности в качестве его составляющей части в широком смысле. Согласно концепции "эффективной взаимности", к примеру, от стран плановой экономики требовалось предоставление в рамках наибольшего благоприятствования какой-либо дополнительной льготы странам рыночной экономики, поскольку при плановой экономике таможенные пошлины не имеют регулирующего значения. Это вряд ли убедительно, поскольку система квотирования как главный регулятор внешней торговли, применявшаяся странами плановой экономики, и другие формы регулирования тоже ведь подпадали под наибольшее благоприятствование. Более того, как показано было при рассмотрении выше принципа наибольшего благоприятствования, попытки использования концепции "эффективной взаимности" обусловливались часто не столько таможенными пошлинами или товарными квотами, сколько внеэкономическими, политическими факторами.

Наконец, взаимную выгоду действительно непросто определить с точки зрения "материальной взаимности", но ведь то же самое касается и так называемой эффективной взаимности, которую измерить не проще. Главное, что касается взаимной выгоды, - речь и не идет об арифметическом подсчете строгого равенства взаимных материальных выгод сторон. Дело даже и не столько в формально-юридическом подходе, ибо всегда можно ссылаться, к примеру, на суверенное право государства считать выгодным для себя то или иное отношение с другим государством.

Суть принципа взаимной выгоды хотя и не очень внятно и без прямого указания на этот

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

принцип, но все же достаточно вразумительно выражена в формуле "в целом справедливого распределения выгод и обязательств сравнимого объема". Важно и очевидно во всяком случае, что такое "справедливое распределение выгод и обязательств" исключает кабальные, прямо или косвенно принудительные, взаимоотношения.

** *

1.5.В качестве наглядного примера договорного закрепления наибольшего

благоприятствования и недискриминации, а также примера реального соотношения этих принципов с взаимной выгодой приведем ст. 1 ("Режим наибольшего благоприятствования и недискриминационный режим") Соглашения от 1 июня 1990 г. о торговых отношениях между

СССР и США (вступило в силу для России и США 17 июня 1992 г.). Согласно данной статье режим наибольшего благоприятствования распространяется только на экспорт и импорт товаров, включая таможенные пошлины и сборы, платежи, правила таможенной очистки, транзит, складирование, внутренние прямые и косвенные налоги и сборы на импортированный товар, правила продаж, перевозки, хранения и использования товаров на внутреннем рынке. Недискриминационный режим обусловлен в отношении количественных ограничений и выдачи лицензий на импорт и экспорт товаров, а также распределения валютных средств для оплаты импорта. То есть по предмету применения режим наибольшего благоприятствования действует в относительно узком диапазоне.

В п. 4 ст. 1 содержатся изъятия из режима наибольшего благоприятствования и недискриминационного режима по следующим основаниям:

- полное членство каждой из сторон в таможенном союзе или в зоне свободной торговли.

Оговорка довольно обычна. Но не равно выгодна. Ибо в силу этого положения на Россию не распространяются преимущества, которые США предоставляют Канаде и Мексике ввиду участия их в Северо-Атлантической ассоциации свободной торговли (НАФТА). С другой стороны, бесспорно "полного" членства России в каком-либо таможенном союзе или зоне свободной торговли и до сего времени (2003) нет;

- предоставление преимуществ третьим странам для облегчения приграничной торговли.

Это обычная "соседская" оговорка, с равной выгодой применимая к договаривающимся сторонам;

- предоставление преимуществ третьим странам в соответствии с ГАТТ и преимуществ развивающимся странам по ГАТТ, а также по другим международным соглашениям.

Здесь объединены по сути два казуальных основания: одно - обычная "преференциальная" (для преференций развивающимся странам) оговорка и другое - особое исключение преимуществ для стран - участниц ГАТТ. Таким образом, ГАТТ трактуется в качестве преференциальной системы.

В силу этой "гаттовской" оговорки из наибольшего благоприятствования в отношении России могут изыматься условия торговли США со всеми их основными торговыми партнерами, которые практически все участвуют в ГАТТ. Россия, наоборот, предоставляет наибольшее благоприятствование для США наравне со всеми своими торговыми партнерами, с которыми фактически торгует на основе режима наибольшего благоприятствования;

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

- изъятие по причине действий, предпринимаемых в соответствии со ст. XI ("Нарушение рынка") рассматриваемого Соглашения.

По существу это изъятие представляет собой наглядный пример так называемой избавительной оговорки (escape clause), позволяющей при необходимости применять защитные меры и достаточно произвольно уходить и от соблюдения наибольшего благоприятствования, и от недискриминации. Согласно ст. XI "нарушением рынка" признается импорт товаров, "уже осуществленный или который должен осуществиться, вызывает или угрожает вызвать, или в значительной мере способствует нарушению рынка", представляя собой "существенную причину материального ущерба или его угрозы" для национальной промышленности. В соответствующих случаях стороны должны провести консультации в целях установления нарушений рынка и принятия мер по их устранению. Однако, когда импортирующая сторона считает необходимым, она может односторонне принять срочные защитные меры, а затем уже вести консультации. Именно это изъятие (по основанию "нарушения рынка") могло легко использоваться США при обвинениях российских экспортеров виновными в демпинге (стальные изделия, цветные металлы и т.д.).

Анализ данной статьи позволяет прийти к выводу, что режимы наибольшего благоприятствования и недискриминации даже в их "узкотоварном" применении, будучи формально равными для сторон, могут фактически не обеспечивать реального наибольшего благоприятствования и, соответственно, равной взаимной выгоды. В приведенном примере на товарных рынках США конкуренты российских поставщиков из других стран пользуются юридическими преимуществами, большими, чем российские поставщики, и, таким образом, полного "наибольшего" благоприятствования для них фактически не получается.

* * *

Для сравнения стоит заметить, что по условиям разд. III Соглашения о партнерстве и сотрудничестве от 4 июня 1994 г. между Россией и Евросоюзом, включающего и наибольшее благоприятствование, в противоположность Соглашению России с США, для России не предусматривается изъятий в отношении преимуществ, предоставляемых Евросоюзом странам ГАТТ. Стороны Соглашения предоставляют друг другу также национальный режим в отношении аналогичных ввозимых товаров. На Россию распространяются и некоторые иные условия ГАТТ, что касается торговли с Евросоюзом. При этом, однако, некоторые российские товары на временной основе изымались из режима наибольшего благоприятствования.

1.6. Принцип (режим) преференциальности. В широком понимании

преференциальность (предпочтение) означает всякую льготу, лучшие, чем обычно, условия, предоставляемые одним государством другому (другим). В этом смысле и режим наибольшего благоприятствования - преференциальный режим, в том числе и в рамках ГАТТ/ВТО.

Зоны (ассоциации) свободной торговли, таможенные союзы, "общие рынки" - все это тоже преференциальные системы для участвующих стран в сравнении с режимом, применяемым этими странами в отношении неучаствующих стран. Причем преференциальность в этих случаях идет еще дальше, чем при режиме наибольшего благоприятствования, так как этот режим "отступает" (не применяется) перед преференциальными льготами, хотя "отступления" эти и оговариваются в клаузуле о наибольшем благоприятствовании. В ней, как правило, указывается в наше время, что клаузула эта не будет применяться в отношении льгот, предоставляемых в

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

рамках зон свободной торговли, таможенных союзов, преференциальных систем и т.п.

Нетрудно видеть, что практически оборотная сторона преференциальности (для одних) есть дискриминация (для других).

1.7. Сравнивая между собой только что описанные принципы недискриминации, наибольшего благоприятствования, национального режима и преференциальности, можно заметить, что дискриминация есть ухудшение общего, предоставляемого всем режима, - ухудшение (в изъятие из этого общего режима) условий для одной лишь или нескольких стран. Наибольшее же благоприятствование, национальный режим и преференциальность, если они действуют избирательно (так же как и дискриминация) для некоторых лишь, но не для всех стран, есть тоже по сути дискриминация, хотя так никогда и не называемая. Разница в том, что дискриминация в собственном смысле слова ухудшает положение дискриминируемого субъекта, делая это положение хуже низшего стандарта, а наибольшее благоприятствование, национальный режим и преференциальность ухудшают положение тех, на кого они не распространяются, делая их положение хуже высшего стандарта, действующего для "избранных". По существу, и преференциальность, и дискриминация - явления одного порядка и суть отступления от принципа равноправия государств, но отступления, освященные во всяком случае многолетней практикой и ставшие по существу при их применении обычно-правовыми изъятиями из общепризнанного когентного принципа равноправия государств.

Эти простые соображения свидетельствуют о том, сколь нередко провозглашаемые достижения, особенно в рамках ВТО, в части свободы, либерализации торговли фактически далеки еще от действительно справедливого, равного режима для всех участников мировых торговых отношений, еще долго недостижимого в условиях колоссальных диспропорций экономического развития и благосостояния отдельных государств, для ликвидации чего недостаточно декларирования так называемой глобализации, а тем более ее реальных успехов, далеко не пропорциональных интересам всех стран.

1.8. В узком смысле под преференциальными режимами понимаются системы

преференций, которые в силу рекомендаций Конференции ООН по торговле и развитию, решений ООН применяются развитыми странами для развивающихся, а также между развивающимися странами. Причем и эти преференции не считаются нарушением принципа наибольшего благоприятствования (см. § 194). Хотя общая система преференций принята была в силу рекомендации Генеральной Ассамблеи ООН и, таким образом, не является юридически обязывающей, фактическое признание государствами всего мира не только общей системы преференций, но и вообще преференциального статуса развивающихся стран делает принцип преференциальности de facto нормативным, с рекомендательной правовой силой, а будучи договорно закрепленным (например, в ГАТТ), и с императивной силой de jure.

Принцип преференциальности в отношении развивающихся стран проводится формально столь же последовательно в жизнь и в ООН, и в ВТО, хотя обычно не без нажима со стороны развивающихся стран, сколь сомнительна эффективная отдача от принимаемых преференциальных мер с точки зрения кардинального изменения ситуации в странах "бедного Юга".

В заключение можно упомянуть, что в прежние времена довольно распространенным, особенно в отношениях развитых стран с колониальными и полуколониальными, было использование в договорной практике правовых режимов "равных возможностей", "открытых дверей", консульской юрисдикции, капитуляций и т.п. Такого рода условия противоречат

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

современным общепризнанным международно-правовым принципам суверенного равенства, уважения прав, присущих суверенитету; невмешательства во внутренние дела и др. и не могут рассматриваться как правомерные.

С другой стороны, в наше время, наряду с приведенными выше специальными принципами МЭП, в доктрине (Г.Е. Бувайлик, В.М. Шумилов и др.) нередко выдвигаются в качестве принципов и другие, например принципы взаимности (см. выше), экономического сотрудничества, суверенитета государства над своей экономической деятельностью и природными ресурсами, либерализации, защиты внутреннего рынка, свободы транзита и т.д.

1.9.Особо следует остановиться на так называемом принципе постоянного суверенитета над природными ресурсами. Строго юридически суверенитет над природными ресурсами есть составная часть общего суверенитета государства. Как таковая национализация природных ресурсов, находящихся в частном владении своих или иностранных лиц, есть неоспоримая правомерная акция. Спорным же может считаться лишь обязательность компенсации государством собственникам ресурсов при их национализации. Последовательное неприятие западными странами принципа постоянного суверенитета над природными ресурсами объясняется отнюдь не "принципиальным" непризнанием его, но именно естественными опасениями использования этого принципа для произвольных и некомпенсируемых экспроприаций и национализаций в развивающихся странах (особенно в 60 - 70-е годы) инвестиций и иного имущества, принадлежавшего ранее или приобретенного иностранными лицами, включая выходцев из бывших метрополий. Для таких некомпенсационных экспроприаций в качестве основания даже выдвигался развивающимися странами принцип общей (даже солидарной) ответственности всех развитых стран за прежнюю колониальную эксплуатацию стран "третьего мира". Что касается включения принципа суверенитета над природными ресурсами в Хартию экономических прав и обязанностей государств, то при оценке правового значения данного принципа следует не упускать из виду не более чем рекомендательную правовую силу Хартии в целом в ее качестве рекомендации Генассамблеи ООН.

1.10.Разумеется, в доктринальном плане нетрудно измыслить кроме упомянутых принципов немало и иных. Например, чем не принципы: "запрет контрабанды", "запрет контрафакции", "обеспечение публичного порядка (public order) в торговле" и т.п.? На наш взгляд, однако, надежнее придерживаться принципов, прочно вошедших в практику, многократно большинством государств включаемых в международно-правовые акты, причем именно в качестве правовых принципов, а не просто лишь рядовых договорных условий, как, например, условие свободы транзита - свободы, которая всегда строго договорно лимитирована,

аотнюдь не фигурирует как общий принцип. Тем более не приняты в договорном обиходе иногда выдвигаемые в качестве якобы "правовых" такие торгово-политические концепции, как "либерализация торговли" или "защита внутреннего рынка", иначе - протекционизм (В.М. Шумилов), которые не могут быть "правовыми" уже потому, что взаимоисключают друг друга; они и не фигурируют реально в качестве правовых норм-принципов в международно-правовых актах, в том числе в рамках ВТО, и отнюдь никак не являются по сути правовыми. Тем более это относится к так называемому принципу всеучастия в разрешении мировых экономических проблем или к принципу международной социальной справедливости (Г.К. Дмитриева). Такого рода "принципы" - в лучшем случае лишь политические лозунги - установки, не несущие какой-либо правовой нагрузки. Международно-правовой принцип, как и любая международно-правовая норма (и любая правовая норма вообще), лишь тогда может считаться правовым, когда выполняет функцию наделения субъектов права определенными правами и обязанностями. В иных случаях можно говорить лишь о моральных, политико-экономических и

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

других принципах-призывах, будь то принцип либерализации торговли или принцип всеучастия в разрешении мировых экономических (почему и не иных?) проблем и т.д.

Дальнейшее укрепление международного экономического правопорядка лежит не в плоскости доктринального расширения круга юридически сомнительных принципов, но в обеспечении более широкого применения - как по составу участников, так и по содержательности - уже сложившихся и реально используемых в договорной практике конвенционных принципов международного экономического права. Такое развитие должно помочь и постепенному укоренению реально сложившихся конвенционных принципов в качестве обычно-правовых. Опыт (особенно наглядно это в отношении многовекового применения принципа наибольшего благоприятствования) свидетельствует, однако, о том, что государства не торопятся форсировать этот процесс.

* * *

Наконец, что касается теоретического осмысления понятия принципа права (как общего принципа, так и международного общепризнанного или специального), напрашивается одна знаковая характеристика "принципа" в отличие от обыкновенной "нормы" объективного права как правила поведения (norma agenda).

Для нормы права свойствен трехчленный состав: 1) гипотеза, т.е. указание на условия применения нормы; 2) диспозиция, т.е. само правило поведения, и 3) санкция - меры, применимые при нарушении диспозиции. Что же касается принципов права, можно сказать, что отличительным их свойством является отсутствие эксплицитно выраженных санкций. Хотя и в обыкновенных нормах права не всегда прямо наличествуют санкции, поскольку нормы практически всегда находятся в составе той или иной отрасли права, к ним применяются и санкции, общие для всей отрасли. Этого, однако, нет в международном праве <1>. Взять, к примеру, основополагающий принцип "договоры подлежат соблюдению". Допустим, есть подпадающий под гипотезу этого принципа конкретный международный договор. Согласно диспозиции принципа договор подлежит соблюдению, но нет никакой санкции на случай его несоблюдения. Конечно, санкция может быть оговорена дополнительным условием (нормой), но это уже будет не сам принцип как таковой.

--------------------------------

<1> См.: гл. 8 (1.1) настоящей книги.

2.Принцип наибольшего благоприятствования

ипроблема преференций <*>

--------------------------------

<*> Использовано соч.: Правовое урегулирование международной торговли. С. 219 - 235.

Принцип наиболее благоприятствуемой нации (или принцип наибольшего благоприятствования) представляет собой специфическое средство эффективного регулирования международных торговых, а также и других экономических отношений. Обычно принцип (право) наибольшего благоприятствования действует как конвенционная норма международного права в силу включения в международные договоры (по большей части торговые) особой оговорки (клаузулы) о наибольшем благоприятствовании (la clause de la nation la plus

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

, the most-favoured nation clause, die ).

Правовое положение (комплекс правоотношений), складывающееся на этой основе между сторонами договора, представляет собой режим наибольшего благоприятствования, сфера применения которого обычно определяется в оговорке о наибольшем благоприятствовании. Эта оговорка может охватывать в общей форме всю область торговли и судоходства или же содержать по избирательному принципу отдельные сферы отношений, входящих в эту область, а именно: регулирование торговли и платежей (включая таможенные пошлины, транзит, количественные и другие ограничения и запрещения и т.п.); режим для иностранных средств транспорта, включая морские и речные суда, самолеты, железнодорожный подвижной состав, автомобили и т.д.; права иностранных физических и юридических лиц (включая внутренние налоги и сборы). Реже принцип наибольшего благоприятствования распространяют также на дипломатические и консульские иммунитеты и льготы; исключительные права (патенты, авторское право и т.д.); признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений <1>.

--------------------------------

<1> Piot A. La clause de la nation la plus // Revue critique de droit international

. 1965. Vol. XLV.

Конвенционная норма наибольшего благоприятствования означает в ее общем понимании право каждого договаривающегося государства пользоваться всеми преимуществами, которые другое (другие) договаривающееся государство предоставляет любым третьим государствам по согласованному кругу отношений. Предоставление режима наиболее благоприятствуемой нации не означает всегда получение непосредственных материальных выгод в равном масштабе. На этом основании французский юрист Нибуайе называл его "абстрактной формулой взаимности, поскольку она заключается в утверждении метода без гарантии его результатов" <1>.

--------------------------------

<1> Niboyet J.P. de droit international . Vol. II. P., 1938. P. 245.

В настоящее время принцип наибольшего благоприятствования применяется, во-первых, как общее правило на основе взаимности и, во-вторых, в форме безусловной (некомпенсационной), предусматривающей обязательства договаривающихся государств предоставлять режим наибольшего благоприятствования друг другу немедленно, безусловно и безвозмездно.

Следует заметить, что, хотя обычным является согласование режима наибольшего благоприятствования в международных договорах, на практике государство может предоставлять этот режим, например в отношении таможенного обложения товаров, другому государству и без договорного закрепления. Достаточным основанием может являться фактическое взаимное предоставление другим государством соответствующего режима.

Принцип наиболее благоприятствуемой нации в его безусловной форме является основой многостороннего Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ). В соответствии с

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

этим Соглашением всякая таможенно-тарифная льгота, предоставляемая одной из стран - участниц какой-либо другой стране, автоматически в силу принципа наибольшего благоприятствования распространяется на все страны - участницы ГАТТ. К сожалению, условия ГАТТ, содержащие много отступлений от этого общего принципа, а также практика применения ГАТТ не являются удовлетворительными во многих других отношениях.

Нарушения принципа наибольшего благоприятствования вытекают из деятельности Общего рынка. Страны - члены этой замкнутой экономической группировки, отменив в торговле между собой таможенные пошлины, сохранили, а во многих случаях даже повысили ранее действовавшие пошлины в отношении третьих стран, с которыми государства - члены ЕЭС имеют договорный режим наибольшего благоприятствования. В оправдание этих действий делаются обычно ссылки на то, что между странами общего рынка установлен таможенный союз. Известно, однако, что согласно международному праву заключение государством многостороннего соглашения, в том числе и по таможенным вопросам, не может освободить его от ранее принятых на себя обязательств по двусторонним соглашениям. Аналогичное нарушение допускают и страны - участницы Европейской ассоциации свободной торговли.

Социалистические страны со своей стороны всегда придерживались политики широкого использования принципа наибольшего благоприятствования в своих торгово-экономических отношениях со странами всего мира независимо от их социально-экономических систем. Внедрение этого принципа во всемирные экономические отношения социалистические страны последовательно отстаивают также на международных форумах. В частности, сначала в рамках Европейской экономической комиссии (ЕЭК), а затем и в ЮНКТАД страны социализма добивались безоговорочного признания и применения принципа наибольшего благоприятствования как эффективного инструмента развития торговли между государствами различных социально-экономических систем. СССР принадлежит инициатива в постановке вопроса о необходимости рассмотрения проблем, связанных с дискриминацией и режимом наибольшего благоприятствования в рамках комиссии ООН по праву международной торговли.

Не имеют никакого правового основания утверждения некоторых представителей западных стран о том, что "методы определения степени взаимности или обоюдных выгод, вытекающих из положения о режиме наибольшего благоприятствования, не подходят для торговли между Востоком и Западом" <1>, поскольку якобы из-за применения в социалистических странах монополии внешней торговли для стран "с рыночной экономикой" (т.е. капиталистических) принцип наибольшего благоприятствования сводится к нулю. Лучшим опровержением подобного рода измышлений служит сама жизнь - громадная практика использования режима наибольшего благоприятствования в торговых договорах как между самими социалистическими странами, так и между ними и развитыми капиталистическими, а также развивающимися странами.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1968. Т. 1. С. 449; см. также: Jessup P.C., Lande A., Lissitzyn O.J. International Regulation of Economic and Social Questions. N.Y., 1955. P. 10; Hasard J. Commercial Discrimination and International Law // American Journal of International Law. 1958. Vol. 52. N 4. P. 495.

В юридическом аспекте право наиболее благоприятствуемой нации по своему содержанию является специфическим и наиболее эффективным <1> методом проведения в жизнь принципа равноправия государств применительно к международным торговым и другим экономическим

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

отношениям.

--------------------------------

<1> Вообще, как и в отношении многих других правовых норм, находились "легальные" лазейки также для обхода принципа наибольшего благоприятствования. В отношении последнего такой лазейкой служил, в частности, метод специализации тарифов, дававший возможность сводить к нулю действие принципа. И.М. Кулишер приводит следующий классический пример: "При выработке тарифа 1902 года Германия желала во что бы то ни стало установить льготу для швейцарских быков, но так, чтобы Франция для своего рогатого скота ею не воспользовалась. Прямо и открыто сделать это было немыслимо - Франции принадлежало право наибольшего благоприятствования. Что же Германия делает? Она вносит в тариф две ставки: одну - повышенную, для быков вообще, другую же - более низкую, для тех быков, "которые паслись не менее трех месяцев на высоте не ниже 300 метров и которые имеют морду с черными пятнами и конец хвоста красного цвета". Можно ли точнее и детальнее описать швейцарский скот? А в то же время формально права Франции нисколько не нарушены - само слово "Франция" не упоминается" (Кулишер И.М. Основные вопросы международной торговой политики. Ч. II. Пг., 1919. С. 77).

Принцип равноправия государств действует как идеальный эталон отношений между государствами. На практике кроме прямых нарушений этого принципа допускаются и многочисленные отступления, причем эти отступления в силу исторических традиций, реального соотношения сил на международной арене и других факторов часто подвергаются своеобразной легализации. Примером такого легализованного отступления являются в области международных экономических отношений таможенные льготы или преференции, предоставляемые одним государством другому, причем третьи страны оказываются, таким образом, в невыгодном положении, т.е. по существу дискриминируются.

Важнейшее прогрессивное значение принципа наибольшего благоприятствования заключается именно в том, что он призван устранять такого рода дискриминацию. Особый характер равноправия, вытекающего из этого принципа, заключается в том, что он ставит знак равенства между правами государств, которые имеют право на наибольшее благоприятствование в данной конкретной области международных отношений, и, "сравнивая в правах государства, пользующиеся этим режимом, при постепенном расширении их круга (благодаря заключению все новых договоров) со временем превращает льготный режим в общий, в режим для всех, т.е. в недискриминационный режим" <1>. Принцип наибольшего благоприятствования дает, таким образом, двойной эффект предоставления определенных льгот и устранения дискриминации. При этом, создавая равные права для государств, участвующих в международной торговле, принцип наибольшего благоприятствования не влияет и не может влиять на внутреннюю экономическую систему государств <2>.

--------------------------------

<1> Курс международного права: В 6 т. Т. 4. С. 259.

<2> См.: Генкин Д.М. Принцип наибольшего благоприятствования в торговых договорах государств // СГП. 1958. N 9. С. 22.

Учитывая значительные материальные интересы, связанные с применением или неприменением принципа наибольшего благоприятствования, этот принцип в течение последних

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

трех столетий являлся по существу важнейшим правовым условием международных торговых договоров.

В этой связи принцип наибольшего благоприятствования явился одним из острейших вопросов, вокруг которого на первой сессии Конференции ООН по торговле и развитию в 1964 г. разгорелась борьба за универсальное урегулирование международных торговых отношений. Результаты работы Женевской конференции по этому вопросу зафиксированы в принятых ЮНКТАД в 1964 г. Принципах международных торговых отношений и торговой политики, способствующих развитию, в общем принципе восьмом, который начинается следующей фразой: "Международная торговля должна быть взаимовыгодной и проводиться на основе режима наибольшего благоприятствования; в рамках этой торговли не должны предприниматься действия, наносящие ущерб торговым интересам других стран..." <1>.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. 1. С. 24 - 25.

Режим наибольшего благоприятствования, согласно общему принципу восьмому, тесно увязывается с применением принципа взаимной выгоды в международной торговле. Важно подчеркнуть, что принятие Женевской конференцией приведенного выше положения юридически означает придание норме наибольшего благоприятствования, традиционно рассматривающейся как конвенционная, нового, дополнительного качества рекомендательной нормы. Принцип наибольшего благоприятствования Женевская конференция признала юридически рекомендуемым для применения и включения в международные договоры. Женевская конференция стала, таким образом, знаменательным этапом на пути универсализации принципа наибольшего благоприятствования и прогрессивного придания ему когентных свойств. Как показал проведенный в 1969 г. секретариатом ЮНКТАД опрос среди государств - членов ЮНКТАД, принцип наибольшего благоприятствования чрезвычайно широко применяется во всем мире, а для многих государств этот принцип уже стал универсальным.

Приданием качества рекомендательности вклад ЮНКТАД в разработку принципа наибольшего благоприятствования не ограничивается - недаром после процитированной фразы, на которой общий принцип восьмой не заканчивается, стоит слово "однако", за которым следует изложение существенных изъятий из принципа наибольшего благоприятствования.

Прежде чем анализировать эти исключения, необходимо напомнить, что, как общее правило, международное право не допускает противоречащих принципу равноправия изъятий из режима наибольшего благоприятствования по кругу субъектов международного права, кроме отдельных, исторически сложившихся исключений и по особому, каждый раз взаимному согласию договаривающихся сторон. Такие исключения на основе взаимности допускаются для соседних государств, для приграничной торговли, для каботажного судоходства, для ограничений и запретов в торговле на основе защиты так называемого общественного порядка (ordre public) и некоторых других традиционных случаев <1>. Исключения по указанным основаниям означают, что особые льготы, действующие между, например, двумя соседними государствами, не распространяются на третье государство, если одно из двух соседних государств заключает с этим третьим государством договор, включающий клаузулу о наибольшем благоприятствовании, в которой содержится "соседская" оговорка.

--------------------------------

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

<1> См.: Внешняя торговля социалистических стран (вопросы теории). М., 1966. С. 74 - 76; Курс международного права: В 6 т. Т. 4. С. 265 - 267; Guggenheim P. de droit international

public. Vol. 1. , 1953. P. 104.

Практика начиная с имперских или "оттавских" преференций 1932 г. между странами бывшей Британской империи стала допускать в отдельных случаях также включение в торговые договоры, содержащие принцип наибольшего благоприятствования, специальной оговорки об изъятии из действия этого принципа преференциальных льгот для стран, входящих в зоны преференциальных таможенных тарифов. Такие изъятия из принципа наибольшего благоприятствования, однако, нельзя считать укоренившейся международно-правовой практикой. Они представляют собой специальные исключения. Преференции имперского типа, явившиеся своего рода продолжением в новом одеянии прежних колониалистских отношений <1>, находятся в прямом противоречии с принципом наибольшего благоприятствования, который и возник именно как средство борьбы против "фаворизации" торговли с отдельными странами, против получения одними странами приоритета над другими странами, т.е. по существу как инструмент борьбы с особыми преференциями в том или ином виде. "Преференции, - заявлял еще в 1931 г. на сессии Европейской комиссии Лиги Наций представитель СССР М.М. Литвинов, - являются узаконенной дискриминацией..." <2>.

--------------------------------

<1> Кроме системы преференций в рамках Британского содружества наций другим показательным примером являются преференции, установленные с 1957 г. на основе системы ассоциации между африканскими странами, бывшими французскими, итальянскими и бельгийскими колониями, с одной стороны, и странами Общего рынка, с другой стороны.

<2> Цит. по: Генин И. Кризис принципа наибольшего благоприятствования в торговой политике капиталистических государств // ВТ. 1933. N 19. С. 15.

Но, как и многие другие институты международного права, в зависимости от того, какое государственно-опосредствованное классовое содержание в эти институты вкладывается, институт преференций может в определенных исторических условиях служить также и прогрессивным задачам <1>. Было бы справедливо, если бы институт преференций, долгое время служивший интересам империалистических держав, был использован развивающимися странами как средство содействия их ускоренному экономическому развитию. Именно по этому пути пошла Женевская конференция, установив ряд новых рекомендательных норм, представляющих собой изъятия из принципа взаимности применения режима наибольшего благоприятствования.

--------------------------------

<1> Уместно заметить, что прогрессивный принцип наибольшего благоприятствования в отдельных случаях использовался и для реакционных целей. См.: Короленко А.С. Торговые договоры и соглашения СССР с иностранными государствами. М., 1953. С. 125.

В общем принципе восьмом указывается, что "развитые страны должны предоставлять уступки всем развивающимся странам и распространять на них все уступки, которые они предоставляют друг другу, при этом они не должны требовать взамен от развивающихся стран

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

каких бы то ни было уступок (выделено мной. - Г.В.). Новые преференциальные уступки, как тарифные, так и нетарифные, необходимо предоставлять развивающимся странам в целом, такого рода преференции не следует распространять на развитые страны (выделено мной. - Г.В.)" <1>.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. 1. С. 25.

Здесь содержатся по существу две нормы <1>: во-первых, о предоставлении развивающимся странам в одностороннем порядке действующих между развитыми странами уступок и, во-вторых, о предоставлении новых уступок развивающимся странам без распространения их на другие развитые страны <2>.

--------------------------------

<1> В "Курсе международного права" (Т. 4. С. 271) приводимые две нормы рассматриваются как единое положение.

<2> В одностороннем порядке отменены были полностью или частично таможенные пошлины для развивающихся стран некоторыми социалистическими странами (Советский Союз, Болгария, Чехословакия). Установлены были также тарифные преференции на ряд товаров развивающихся стран Австралией, причем она получила для этого в 1966 г. соответствующую уступку в ГАТТ (Press-Release GATT/1008, 8 Nov. 1967).

Третьим новым дополнением к принципу наибольшего благоприятствования является следующая норма, содержащаяся в том же общем принципе восьмом: "Развивающиеся страны не должны распространять на развитые страны преференциальный режим, применяемый в отношениях между ними" <1>. На основании этой рекомендации ЮНКТАД Советский Союз в целях содействия расширению связей между развивающимися странами соглашается на включение в свои торговые соглашения с ними положений об изъятии из режима наибольшего благоприятствования льгот и преимуществ, вытекающих из соглашений между развивающимися странами о создании зон свободной торговли.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. 1. С. 25.

Все три приведенные нормы представляют собой по сути рекомендуемое отступление от принципа формальной взаимности в отношении действия режима наибольшего благоприятствования между, с одной стороны, развивающимися и, с другой стороны, развитыми государствами.

Таким образом, в дополнение к допускаемым ранее международным правом в конвенционном порядке традиционным изъятиям из принципа наибольшего благоприятствования по кругу субъектов международного права (для соседних стран, для пограничной торговли и т.д.) прибавилось еще одно важное - и не только допускаемое, но и рекомендуемое - изъятие для развивающихся стран.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Можно отметить, что в силу принятия Женевской конференцией указанных рекомендательных исключений допускаются видимые отступления от формального равенства государств, причем в пользу развивающихся стран. Вместе с тем следует подчеркнуть, что принцип равноправия строго выдерживается также и в формальном смысле для взаимоотношений между самими развивающимися странами на основе приведенных рекомендательных норм. В цитированных выше формулировках говорится об уступках "всем" развивающимся странам и о предоставлении развивающимся странам уступок "в целом", т.е. не делая между ними дискриминационных различий.

Чтобы закончить анализ общего принципа восьмого, отметим, что одной из задач, которую выдвигали перед Женевской конференцией социалистические страны, поддерживавшиеся рядом развивающихся стран, была отмена так называемых специальных, или зональных, преференций, существующих между некоторыми развитыми и некоторыми развивающимися странами - преференций, являющихся по существу продлением особых экономических связей эпохи колониализма. Определенным достижением, с учетом реального соотношения сил на Женевской конференции, было в этой связи следующее включенное в общий принцип восьмой заключительное положение: "Особые преференции, которыми пользуются в настоящий момент развивающиеся страны в определенных развитых странах, следует считать переходными, подлежащими постепенному сокращению. Они должны быть отменены в момент, когда начнется осуществление эффективных международных мероприятий, гарантирующих по крайней мере равные преимущества для заинтересованных стран" <1>.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. 1. С. 25.

Советская делегация на Женевской конференции, проголосовав в целом за общий принцип восьмой, сделала в Заключительном акте оговорку, в которой заявила, что этот принцип следует дополнить следующим положением: "Ни одна развитая страна не будет пользоваться в торговле с развивающимися странами какими-либо особыми, т.е. не предоставляемыми всем другим развитым странам, льготами и преимуществами.

В связи с этим развитые страны, имеющие особые льготы и преимущества в силу заключенных ранее с развивающимися странами преференциальных соглашений, в возможно короткий срок откажутся от этих льгот и преимуществ" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 98.

Как явствует из содержания этой оговорки, советская делегация, отстаивая льготный режим для развивающихся стран, последовательно добивалась на Конференции соблюдения общего принципа равноправия между всеми странами.

Несколько неясным представляется без выяснения всего комплекса проблем, рассматриваемых в ЮНКТАД, указание в последней цитированной части общего принципа восьмого на осуществление "эффективных международных мероприятий, гарантирующих по крайней мере равные (выделено мной. - Г.В.) преимущества для заинтересованных стран".

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Под заинтересованными странами здесь по существу имеются в виду те развивающиеся страны, которые уже пользуются преференциальными льготами в некоторых развитых капиталистических странах на основе существующих так называемых "специальных", или "зональных", преференциальных систем (например, развивающиеся страны британского сообщества и африканские страны, ассоциированные с общим рынком).

Что касается "эффективных международных мероприятий", то в этой, несколько расплывчатой, форме делается намек на острую проблему удовлетворения требований развивающихся стран о введении развитыми капиталистическими странами для готовых изделий и полуфабрикатов, экспортируемых из развивающихся стран, системы общих преференций нового, неизвестного ранее мировой практике типа <1>. Такая система, по идее выдвигавших ее развивающихся стран, основанная на всеобщих недискриминационных (т.е. действующих для всех развивающихся стран) и невзаимных преференциях, должна содействовать увеличению их экспорта готовых изделий и полуфабрикатов в развитые капиталистические страны, что, с одной стороны, увеличило бы выручку дефицитной для развивающихся стран валюты и, с другой стороны, послужило бы стимулом развития в этих странах обрабатывающей промышленности, т.е. способствовало бы их индустриализации.

--------------------------------

<1> См. подробнее об этом: Актуальные проблемы международной торговли // Бюллетень иностранной коммерческой информации. 1969. Приложение N 10. С. 36 - 46.

В отношении обеспечения преференциального тарифного режима для ввоза товаров развивающихся стран в социалистические страны по существу проблемы для решения Конференцией нет, поскольку, как было сказано выше, достаточным основанием для установления таможенных преференций рядом социалистических стран в отношении товаров развивающихся стран послужило соответствующее положение общего принципа восьмого. А каких-либо специальных таможенных преференций, которые бы действовали в социалистических странах и которые требовалось бы приспосабливать к общей системе преференций (как это имеет место в развитых капиталистических странах), у социалистических государств не было и нет.

Более того, вопрос о преференциях в социалистических странах специально для готовых изделий развивающихся стран был дополнительно урегулирован на второй сессии ЮНКТАД в 1968 г. в Резолюции 15 (II) о торговых отношениях между странами с различными социально-экономическими системами. Резолюция содержит, в частности, следующее положение: "Конференция Организации Объединенных Наций по торговле и развитию...

рекомендует, чтобы социалистические страны Восточной Европы... отменили или снизили на преференциальной основе тарифы на готовые изделия и полуфабрикаты, импортируемые из развивающихся стран..." <1>.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1968. Т.

1.С. 43.

Сдругой стороны, проблема преференций в развитых капиталистических странах для готовых изделий из развивающихся стран, ставшая одной из центральных проблем в работе

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

ЮНКТАД, не смогла найти своего положительного решения в ходе Женевской конференции 1964 г. <1> и была в общих чертах согласована лишь к концу 1970 г. после почти непрерывных многолетних усилий. Причиной такого положения являлось упорное сопротивление со стороны западных стран (особенно США), опасающихся, в частности, конкуренции со стороны многих товаров развивающихся стран, производство которых в этих странах во многих случаях обходится дешевле, чем в развитых капиталистических странах (например, хлопчатобумажных изделий).

--------------------------------

<1> Конференцией, однако, была принята специальная рекомендация (Приложение A.III.4), где предусматривалось, в частности, что развитые страны "обычно" не будут повышать существующих и не будут создавать новых тарифных и нетарифных барьеров в отношении экспорта развивающихся стран или принимать какие-либо дискриминационные меры, затрудняющие доступ на их рынки готовых изделий и полуфабрикатов (Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. I. С. 48).

Возвращаясь к цитированной выше формулировке, заключающей общий принцип восьмой и касающейся по существу возможности введения общей системы преференций, отметим, что слова о гарантии "по крайней мере равных преимуществ" для заинтересованных стран юридически означают, как и в других, отмеченных выше случаях, стремление к соблюдению равноправия в применении этой общей системы преференций ко всем развивающимся странам. По существу указанные слова скрывали за собой беспокойство развивающихся стран, пользующихся в настоящее время некоторыми уступками в развитых капиталистических странах на основе "специальных" преференций, утратить и эти уступки в результате осуществления общей системы преференций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Док. ООН TD.II.C.2.L.5.

Следует заметить, что проблема введения эффективной общей системы преференций для всех развивающихся стран тормозилась кроме сопротивления западных держав также известными разногласиями, возникшими не без воздействия со стороны западных стран, между развивающимися странами, пользующимися "специальными" преференциями, с одной стороны, и остальными развивающимися странами, с другой стороны. "Специальные" преференции, предоставляемые, например, африканским странам, ассоциированным с общим рынком на основе Яундской конвенции, увязываются с так называемыми реверсивными (или "встречными") преференциями, которые предоставляются взамен развивающимся странам. Поэтому переход в интересах всех развивающихся стран на систему общих преференций, связанный с отказом от системы "специальных" и "реверсивных" преференций, затрагивал существенные интересы многих - как развивающихся, так и развитых - капиталистических стран, пользующихся такими преференциями.

Кстати, система "реверсивных" преференций вызывала критику также со стороны США, недовольных тем, что на этой основе западноевропейские страны, пользующиеся этими преференциями в некоторых развивающихся странах, имеют преимущества по сравнению с США. Поэтому последние одним из условий введения общей системы преференций ставили отмену "реверсивных" преференций. Именно стремлением сыграть на противоречиях между отдельными группами развивающихся стран (против "специальных" преференций особенно

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

активно выступали латиноамериканские страны) и обеспечить свои собственные интересы в конкурентной борьбе со странами общего рынка (путем отмены "реверсивных" преференций) и объясняется отход США в 1967 г. <1> от полностью негативной позиции в вопросе введения общей системы преференций - отход, означавший по сути признание грубого политического и экономического просчета, допущенного США на Женевской конференции по вопросу общей системы преференций.

--------------------------------

<1> См.: выступление бывшего президента США Л. Джонсона на межамериканской конференции глав государств в Пунта-дель-Эсте (Department of State Bulletin. 1967. Vol. 56. N 1454. P. 709).

Из сказанного выше видно, каким клубком противоречий является вопрос об общих преференциях для развивающихся стран, и становятся понятными трудности положительного решения этого вопроса.

Как уже отмечалось, общий принцип восьмой - в том виде, в котором он был принят Конференцией, - означает нормативное закрепление допущения определенных указанных выше изъятий из действия принципа наибольшего благоприятствования в пользу развивающихся стран. Вот как мотивируются эти изъятия секретариатом ЮНКТАД: "Традиционный принцип наиболее благоприятствуемой нации предназначается для установления равенства режимов, но он не принимает во внимание тот факт, что в мире существует неравенство экономических структур и уровней развития; предоставлять равный режим странам, которые экономически не равны, означает равенство режима только с формальной точки зрения, но в действительности равносильно неравенству режима. Отсюда необходимость предоставления преференций в пользу развивающихся стран" <1>. Преференции в данном случае мыслятся как средство обеспечения равенства отношений между государствами не только с формальной точки зрения, но и с фактической стороны. Но из этого совершенно неверно делать вывод, который, как указывает В.Б. Спандарьян, выдвигался на Женевской конференции отдельными развивающимися странами, о "неприменимости" или "устарелости" принципа наибольшего благоприятствования в целом <2>. Обоснование определенных изъятий для развивающихся стран из режима наибольшего благоприятствования не означает одновременно, что этот режим как таковой перестает выполнять свою прогрессивную роль в современном правовом регулировании международной торговли.

--------------------------------

<1> Док. ООН TD.B.C.2.A.C.1.7.

<2> Бюллетень иностранной коммерческой информации, 1966. Приложение N 9. С. 55.

Специальные изъятия из принципа наибольшего благоприятствования для развивающихся стран ни в какой мере нельзя также, как это делают некоторые буржуазные авторы <1>, ставить на одну доску с изъятиями, которые навязываются со стороны государств - членов замкнутых экономических группировок западных стран. Если определенные отступления от формального равенства в пользу развивающихся стран направлены на цели содействия приближению их к равенству фактическому, то отход от принципа наибольшего благоприятствования со стороны государств - членов замкнутых экономических группировок западных стран имеет под собой объективное стремление усугубления фактического экономического неравенства между

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

развивающимися и развитыми капиталистическими государствами. Совершенно закономерно поэтому допущение изъятий из принципа наибольшего благоприятствования для таможенных союзов и зон свободной торговли не было включено в общий принцип восьмой, хотя соответствующая оговорка и содержится в ст. XXIV ГАТТ.

--------------------------------

<1> Jackson J. The Puzzle of GATT. Legal Aspects of a Suprising Institution // Journal of World Trade Law. 1967. Vol. 1. N 2. P. 147 - 148.

С учетом изложенного становится понятным, почему принятие Женевской конференцией общего принципа восьмого встретило ожесточенное сопротивление западных стран. В ходе предварительных дискуссий западные страны (почти все они - участницы ГАТТ) добивались ослабления формулировки о принципе наибольшего благоприятствования путем ссылки на применение его "в соответствии с международными обязательствами" <1>. Это добавление, содержащее в скрытом виде отсылку, в частности, к условиям ГАТТ, не было принято большинством членов Конференции. Австралия, Австрия, Великобритания, Исландия, Канада, Лихтенштейн, Норвегия, США, Швеция, Швейцария и ЮАР голосовали против принятия общего принципа восьмого, а 23 других страны (западные страны, а также Бразилия, Венесуэла, Руанда и Уганда) воздержались.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т.

1.С. 397.

ВЖеневских принципах содержится и еще одна рекомендация, в которой дается дополнительное развитие принципу наибольшего благоприятствования. Принцип VII Принципов, касающихся транзитной торговли стран, не имеющих выхода к морю (приложение А.1.2) <1>, гласит: "Льготы и особые права, предоставляемые не имеющим выхода к морю странам ввиду их особого географического положения, не подпадают под действие принципа наибольшего благоприятствования" <2>. Юридическое значение этого принципа представляет собой по сути еще одно дополнительное изъятие из действия принципа наибольшего благоприятствования по кругу субъектов международного права по аналогии с упоминавшимися выше изъятиями для соседних государств, для государств, входящих в один и тот же регион, и т.п.

--------------------------------

<1> Эти принятые в Женеве по общему согласию Принципы, касающиеся транзитной торговли стран, не имеющих выхода к морю, включаются в качестве отдельной части в Женевские принципы.

<2> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. 1. С. 32. Аналогичное условие было включено в ст. 10 (п. 1) Конвенции о транзитной торговле стран, не имеющих выхода к морю, подписанной 8 июля 1965 г. в развитие названной рекомендации (Док. ООН TD/TRANSIT/9).

На основе изложенного можно сделать вывод, что в результате работы Конференции ООН по торговле и развитию международно-правовой режим наибольшего благоприятствования был

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

существенно модифицирован, главным образом в интересах содействия ускоренному экономическому прогрессу развивающихся стран.

3. Discrimination, a drag on international trade <*>

--------------------------------

<*> Foreign Trade. 1971. N 11. P. 49 - 52.

Discrimination was one of the main problems before the U.N. Conference on Trade and Development, whose most important task is to normalize the whole of international trade. It is indicative that the foundation of this organization in 1964 met with stubborn resistance from the imperialist countries, which want to maintain the advantageous discriminatory arrangements in international trade which are historically rooted in colonial times. When, as a result of the efforts of the socialist and the developing countries, the organization was set up, the Western Powers did their utmost to keep out of UNCTAD all the states concerned, regardless of their socio-economic systems, thereby discriminating against some socialist countries.

The initiative in formulating non-discrimination problems in UNCTAD belongs to the Soviet Union and other socialist countries, which have worked from the outset to get these problems included among the main issues before the organization.

Western diplomacy has tried very hard to prevent discussion of East-West trade problems in UNCTAD, in particular any questions bearing on the Western countries' discriminatory trade policy against the socialist countries, the harmful effects on international trade of closed economic groupings of Western countries and on fair principles in international trade relations and trade policy.

The fundamental Principles Governing International Trade Relations and Trade Policies Conducive to Development (the Geneva Principles), adopted at UNCTAD's First Session at Geneva, in the face of resistance from the imperialist Powers, confirmed the principle of non-discrimination in international trade.

The importance of the moral and political content of UNCTAD's decisions condemning trade and economic discrimination is obvious. These decisions are also of great legal importance.

In the legal aspect, non-discrimination is a binding rule of international law <1>, which springs from international custom and whose content is the right of each state to claim from any other state, for itself and also for its citizens and juridical persons, general terms which are equal to those that the other state extends to third states. This right does not apply to any specially advantageous or more favorable terms lawfully extended, which is the distinction between the principle of non-discrimination and the most-favored-nation principle.

--------------------------------

<1> That was a Sovjet legal doctrine's common concept. Really non-dicrimination's cogency is not regretfully accepted universially even up-to-date (author's note (2014)).

This right implies the duty of states not to allow any distinctions which would create for individual states and also for their citizens and juridical persons conditions which are worse than those common for all the other states. Breach of this duty constitutes discrimination.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

The non-discrimination principle has a universal effect in international relations. But discrimination questions arise most frequently in the sphere of international economic and commercial relations because this is the sphere in which discrimination affects the essential interests of states most frequently.

The principle of non-discrimination does not imply a duty on the part of any state in general not to introduce any restrictive measures, for example, in protecting its industry against harmful competition from the industries of other states, but it implies that such measures must be applied equally to all states. The practice of deliberate discriminatory restrictive measures in the sphere of economic relations, which apply to one state or one group of states, is a violation of international law and constitutes an act of economic aggression.

In many instances UNCTAD decisions tie in closely and interweave the non-discrimination principle with the confirmation of other basic international legal principles, notably, the principle of peaceful co-existence, equality, respect for sovereignty, nonintervention, and the self-determination of nations. This is quite natural, because there is close relationship between many basic principles and rules of international law, which cannot be considered in isolation from each other.

The Geneva Principles adopted by UNCTAD in 1964 contained the General Principle Two: "There shall be no discrimination on the basis of differences in socio-economic systems. Adaptation of trading methods shall be consistent with this principle". This clearly reaffirms the customary legal rule concerning non-discrimination, regardless of the socio-economic system, which is now in force. The second sentence of the General Principle Two quoted above is also important. The Western Powers are trying to defend their discrimination against the socialist countries on the plea of a need to "adapt" their trading methods to the specific conditions of trade with the socialist countries, and with an eye to the specific features of the socio-economic systems. This kind of "justification" naturally has no legal ground and did not win majority support at the Geneva Conference.

The Geneva General Principle Nine establishes the principle of non-discrimination in international economic relations in the context of the negative effects of closed economic groupings of Western countries. It says that "developed countries participating in regional economic groupings should do their utmost to ensure that their economic integration does not cause injury to, or otherwise adversely affect, the expansion of their imports from third countries, and, in particular, from developing countries, either individually or collectively".

This principle contains a clear recommendation that developed capitalist countries within closed economic groupings should not discriminate against third countries. No wonder then that at the Geneva Conference this principle was voted for by all countries except the Common Market countries, Greece and Turkey, which are associated with them (and also Monaco and San-Marino), who abstained. The Common Market countries were prepared to vote for the General Principle Nine provided the words "either individually or collectively" were deleted from the text.

This stand by the Common Market countries demonstrated their discriminatory approach to other states, in particular developing countries which are not associated with the Common Market. In effect, General Principle Nine is not being fulfilled by members of West European economic groupings. One need only consider the discriminatory import restrictions on farm products from the socialist countries to see this.

The non-discrimination concept was confirmed by the adoption, at UNCTAD's Second Session, of

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

UNCTAD Resolution 15 (II), that countries participating in East-West trade should "continue their common efforts towards the expansion of trade and, to this end, seek to remove the economic, administrative and trade policy obstacles to the development of trade".

The developing countries showed an awareness of the importance of the atmosphere of non-discrimination for the development of trade with the socialist countries at UNCTAD's Second Session. The conference recommends "that the developing countries in their efforts to increase their over-all trade, give, in particular, due attention to the possibility of expanding their trade with the socialist countries... by granting to these countries conditions for trade not inferior to those granted normally to the developed market economy countries".

This important provision, confirming the nondiscrimination principle, should rule out any interpretations seeking to justify the establishment by any developing countries of conditions of trade for the socialist countries inferior to those normally granted to developed capitalist countries. Such unfavorable actions towards the socialist countries should in no sense be interpreted as exempt from the general principle of non-discrimination by referring to the special position of developing countries, etc.

The non-discrimination principle constitutes a binding customary legal rule and does not require supplementary confirmation by contract, resolution or any other means <1>. The legal effect of the provisions of non-discrimination contained in UNCTAD decisions is similar, in this context, to the corresponding provisions of the international treaties on non-discrimination, in the sense that they do not create any new rights or duties for states but are of great importance in ruling out the possibility of misinterpretations of the non-discrimination principle.

--------------------------------

<1> Ditto.

It is especially important that UNCTAD decisions confirm the nondiscrimination concept in view of the fact that a number of UNCTAD recommendations may be regarded as special conditions for the application of the non-discrimination principle. Thus, the resolution mentioned above contains the recommendation that the socialist countries of Eastern Europe should "accord preferential conditions in their procurement policies for products imported from developing countries, it being understood that each of them will do so in accordance with the modalities of its foreign trade system".

In legal terms the meaning of this recommendation is, in particular, that the establishment of preferential conditions for the products of developing countries by socialist countries in their plans cannot be regarded as discrimination against third countries.

Another example is the following provision of the Geneva General Principle Eight: "Developing countries need not extend to developed countries preferential treatment in operation amongst them". This means that the failure to extend the preferential regime between developing countries to developed countries cannot be regarded, within the context of this recommendation, as discrimination.

It appears to be important to define the legal meaning of these provisions. The doctrine of international law recognizes grounds for exemptions from the General Principles of non-discrimination in certain special cases. Thus, an incontestable exemption from the application of the non-discrimination principle, recognized in international law custom, is exemption for relations falling, on the basis of special contractual terms, under most-favored-nation treatment. This exemption is designed for the practical purpose of eliminating from international economic relations de facto preference (that is,

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

essentially discrimination in reverse) and of ensuring on the basis of an international treaty for the parties to this treaty of mutual enjoyment of most-favored-nation terms held out by each of these parties to third countries.

The state may establish import, foreign exchange and other restrictions with respect to other countries, whenever this is required by the vital interests of its national economy, considerations of public order and security, protection of the health of its population, protection of works of art, etc.

But for exemptions of this kind to accord with international law, that is, for them not to be unlawful, they must apply equally to all states in similar circumstances.

The adoption, within the UNCTAD framework, of recommendations confirming the duty not to discriminate in international commercial and other economic relations is of great importance. However, the non-discrimination problem remains. In 1969, spokesmen for the socialist countries in UNCTAD stated that in spite of the decisions adopted by this organization, exports from the socialist countries continued to come up against discriminatory obstacles thrown up by some developed capitalist countries and economic groupings which fail to abide by the UNCTAD principles and which defied most favored-nation treatment. That is why the decreased share of UNCTAD resources earmarked for expanding trade with the socialist countries was a source of special concern, and this was pointed out by several socialist countries at the Tenth Session of the Trade and Development Board (1971), a fact which contradicts the purposes of developing trade relations between countries with differing economic and social systems.

The discriminatory policy pursued by industrialized capitalist countries towards socialist and developing countries causes injury to the whole of world trade, and one of the most important tasks of the Third Session of UNCTAD, to be held in April 1972, should be the task of consistently and completely eliminating all discrimination in international trade.

4.Правовая сущность принципов недискриминации

инаиболее благоприятствуемой нации <*>

--------------------------------

<*> Из аналитической записки "Проблемы соблюдения принципа недискриминации в советском законодательстве и внешнеэкономической деятельности" (1990). Ранее не публиковалась.

Принцип недискриминации в его правовом понимании в отличие от его морально-политического значения представляет собой обязательную норму международного права <1>, генетически происходящую из международного обычая и закрепляемую договорным путем. Этот принцип имеет своим содержанием право государства на предоставление ему (а также его гражданам и организациям) со стороны другого государства общих условий, которые предоставляются этим другим государством в отношении всех прочих государств. Данное право не распространяется на предоставление правомерно применяемых особых, льготных, более благоприятных условий. Режим недискриминации означает обязательство не ухудшать для других стран своих общих, действующих для всех стран условий.

--------------------------------

<1> Так трактовалось советской доктриной, в том числе и автором. Реально, к сожалению,

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

когентность принципа недискриминации на универсальном уровне не признана и до сего дня

(примеч. авт. (2014)).

С правом государства на недискриминацию корреспондирует его обязанность самому не допускать никаких различий, которые создавали бы для отдельных других государств, а также для их лиц и организаций условия, худшие по сравнению с общими для всех остальных государств. Нарушение этой обязанности представляет собой дискриминацию.

Принцип недискриминации имеет широкий диапазон применения в разнообразных международных отношениях. Но наиболее часто проблемы дискриминации возникают в области международных экономических отношений, причем дискриминация в этой сфере часто затрагивает весьма существенные материальные интересы государств.

Принцип недискриминации не предполагает обязанности государств вообще не вводить каких-либо ограничительных мер, например протекционистских мер по защите своей экономики от конкуренции со стороны других государств, но, согласно принципу недискриминации, такого рода меры должны применяться одинаково ко всем государствам. Осуществление преднамеренных дискриминационных ограничений для экономических отношений с одним государством или с группой государств является нарушением международно-правовых обязательств, вытекающих из принципа недискриминации, представляет собой подрыв международной экономической безопасности.

Принцип недискриминации с большими основаниями может рассматриваться как укореняющийся общепризнаваемый принцип международного права. Этот принцип все в большей степени закрепляется международно-правовым обычаем. Солидным аргументом для признания его обязательных, императивных свойств служит, в частности, включение положений о недискриминации в такой международно-правовой документ универсального значения, как Принципы международных торговых отношений и торговой политики, способствующие развитию, содержащиеся в Заключительном акте Женевской конференции 1964 г. по торговле и развитию, где указывается: "Не должно быть дискриминации, основанной на различии социально-экономических систем. Приспособление торговых методов должно соответствовать этому принципу" <1>.

--------------------------------

<1> Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т.

1.С. 22.

Сдругой стороны, принцип недискриминации как таковой, т.е. как универсально действующий, не был включен среди других обязательных принципов, перечисленных в Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1974 г., хотя в одной из статей Хартии и обусловливается, что дискриминация, основанная лишь на различиях в политических, экономических и социальных системах, не должна иметь места (ст. 4)

. Не следует забывать при этом и о том, что Хартию, имеющую статус резолюции ГА <1>, нельзя формально рассматривать как юридически обязывающий государства международно-правовой акт, тем более что 16 западных стран голосовали против принятия Хартии или воздержались.

--------------------------------

<1> Резолюции органов ООН не носят юридически обязательного императивного характера

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

имогут оптимально трактоваться как международно-правовые нормы с рекомендательной силой.

Всоветской доктрине международного права имело место понимание принципа недискриминации как универсально действующего, общепризнанного принципа, производного от одного из основных принципов международного права - принципа равноправия государств. На первый взгляд, действительно, дискриминация выглядит как нарушение равноправия государств. Дискриминация как бы является противоправной антитезой обязанности государства равно относиться ко всем прочим государствам. В Хельсинкском заключительном акте, однако, принцип "равноправие и право народов распоряжаться своей судьбой" (принцип VIII) трактуется главным образом в плоскости равных прав всех народов в условиях полной свободы определять, когда и как они желают, свой внутренний и внешний политический статус без вмешательства извне и осуществлять по своему усмотрению свое политическое, экономическое, социальное и культурное развитие". Акцент приходится на идею равенства, полной свободы и добровольности действий государств внутри и вовне, а не на право равного к себе отношения со стороны других государств. При этом подходе юридическое значение принципа недискриминации не увязывается непосредственно с действием принципа равноправия. Показательно, что в Хельсинкском заключительном акте принцип недискриминации как таковой не нашел закрепления среди 10 общепризнанных принципов.

Сопротивление западных стран недвусмысленному принятию принципа недискриминации в качестве общепризнанного всем мировым сообществом и закреплению его в каком-либо международно-правовом акте универсального и обязывающего значения легко объяснимо, если обратиться к деятельности такого института, как известный Координационный комитет (КОКОМ) <1>. В основу всей деятельности КОКОМ прямо положен принцип прямой дискриминации социалистических стран, и особенно СССР, по геостратегическим мотивам. КОКОМ разрабатывались обширные списки товаров, запрещенных к экспорту в страны социализма под предлогом безопасности Запада. Известно и специальное дискриминационное законодательство США, ведущее начало от "Закона Бэттла" 1951 г. о праве президента приостанавливать экспорт в социалистические страны "стратегических" товаров, и Закона 1962 г. о расширении торговли, дающего широкие полномочия президенту применять особые таможенные ограничения для социалистических стран. Во всяком случае нельзя не отдать дань последовательной прямоте американской международно-правовой дипломатии. Благословляемая национальным законодательством все еще откровенная дискриминационная внешнеэкономическая практика в отношении социалистических стран, чем бы она ни оправдывалась, оказалась бы в наглядном противоречии с согласием на закрепление принципа недискриминации в качестве общепризнанного.

--------------------------------

<1> В КОКОМ входили страны - члены НАТО (кроме Исландии), Япония и Австралия.

По своей природе принцип недискриминации касается межгосударственных отношений, очевидно отличающихся не столько особым благорасположением государств, сколько, наоборот, опасениями дискриминации и стремлениями ее предотвращения.

Принцип наиболее благоприятствуемой нации (или сокращенно наибольшего благоприятствования), о котором ниже пойдет речь, характеризует всегда стремление государств выразить посредством договорного закрепления благожелательный, поощрительный подход к развитию своих взаимоотношений. Обычно принцип наибольшего благоприятствования действует в виде конвенционной, т.е. договорной, нормы (содержащейся по большей части в

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

торговых договорах) в форме особой оговорки (клаузулы) о наибольшем благоприятствовании.

Представляя собой эффективное средство регулирования и поощрения развития международных торговых и иных экономических отношений и ввиду крупных имущественных интересов, связанных с применением или неприменением режима наибольшего благоприятствования, складывающегося на основе одноименного принципа, режим этот в течение последних трех столетий стал по сути важнейшим правовым условием международных торговых договоров.

Область применения режима наибольшего благоприятствования определяется обычно в конкретной оговорке о наибольшем благоприятствовании в том или ином договоре. Она может охватывать в общей форме всю область торговли и судоходства или же содержать избирательно отдельные виды отношений, входящих в эту область, а именно: регулирование торговли и платежей (включая таможенные пошлины, транзит, количественные и другие ограничения и запрещения); режим для иностранных средств транспорта (морского, речного, железнодорожного, воздушного, шоссейного и т.п.); права иностранных физических и юридических лиц, в том числе налоговые, судебные и т.п. Иногда режим наибольшего благоприятствования распространяется и на дипломатические и консульские иммунитеты и льготы, на исключительные права (патенты, авторское право и т.п.), на признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.

В своем обычном понимании действие между договаривающимися государствами режима наибольшего благоприятствования означает право каждого из этих государств пользоваться всеми преимуществами и льготами, которые другие договаривающиеся государства предоставляют любым третьим государствам по согласованному кругу отношений.

Следует отметить, что как общее правило из режима наибольшего благоприятствования не допускается изъятий по привилегиям, предоставляемым каким-либо третьим государствам, кроме отдельных (и довольно многочисленных) исторически сложившихся, универсально применяемых исключений, и при этом каждый раз на основе специального взаимного согласия договаривающихся сторон. Такие исключения на основе взаимности применяются в отношении соседних государств, для приграничной торговли, для каботажного судоходства, для ограничений и запретов в торговле на основе защиты так называемого общественного порядка и некоторых других традиционных случаев. Соответственно, например, особые льготы, действующие между двумя соседними государствами, не распространяются на третье государство, с которым одно из двух соседних государств заключило договор о наибольшем благоприятствовании, если в нем содержится "соседская" оговорка.

Начиная с "имперских", или "оттавских", преференций 1932 г. между странами бывшей Британской империи практика стала допускать также изъятия из режима наибольшего благоприятствования таможенно-тарифных льгот для стран, входящих в преференциальные таможенные объединения. В результате Женевской конференции 1964 г. по торговле и развитию и последующих работ в рамках ЮНКТАД институт таможенных преференций получил новое, прогрессивное развитие. Заключительный акт Женевской конференции среди Принципов международных торговых отношений и торговой политики, способствующих развитию, содержит общий принцип восьмой, в котором указывается, что международная торговля должна быть взаимовыгодной и проводиться на основе режима наибольшего благоприятствования; в рамках этой торговли не должны предприниматься действия, наносящие ущерб торговым интересам других стран. Развитые страны должны предоставлять уступки всем развивающимся странам и распространять на них все уступки, которые они предоставляют друг другу; при этом

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

они не должны требовать взамен от развивающихся стран каких бы то ни было уступок. Новые преференциальные уступки - как тарифные, так и нетарифные - необходимо предоставлять развивающимся странам в целом; такого рода преференции не следует распространять на развитые страны <1>.

--------------------------------

<1> См.: Документы Конференции ООН по вопросам торговли и развитию. Нью-Йорк, 1964. Т. 1. С. 25. Западные и отдельные развивающиеся страны голосовали против принципа восьмого или воздержались.

Приведенное положение положило начало разработке и принятию действующей в настоящее время общей преференциальной системы для развивающихся стран.

Вкачестве изъятий из действия режима наибольшего благоприятствования вошли также в практику на основе ст. XXIV ГАТТ исключения для стран - участниц таможенных союзов и зон свободной торговли и некоторые другие изъятия.

Внастоящее время режим наибольшего благоприятствования применяется, во-первых, как общее правило на основе взаимности. Этот режим иногда, например в отношении таможенного обложения, может предоставляться отдельным странам и без договорного закрепления, и достаточным основанием может служить фактическое взаимное предоставление такого режима. Во-вторых, наибольшее благоприятствование применяется (в том числе согласно ГАТТ) в

безусловной (некомпенсационной) форме, предусматривающей обязательства договаривающихся государств предоставлять этот режим друг другу немедленно, безусловно и безвозмездно, т.е. без компенсации какими-либо иными (кроме встречных обязательств по наибольшему благоприятствованию) способами, например обязательствами по объему закупок или поставок товаров, лицензионными льготами и т.п. Между тем практике США традиционно свойствен именно "компенсационный", условный подход к предоставлению режима наибольшего благоприятствования. Известным, вызывающим сожаление примером такого подхода является отказ Конгресса США ратифицировать торговое Соглашение с СССР,

включавшее оговорку о наибольшем благоприятствовании, с увязыванием возможности такой ратификации с требованием изменений условий эмиграции из СССР.

Соответствующие разногласия, перешедшие и в область теории международного права, относительно безусловного, безвозмездного трактования взаимного предоставления наибольшего благоприятствования, с одной стороны, и условно-компенсационного подхода к этому режиму (что получило название в теории так называемой "эффективной взаимности"), с другой стороны, послужили одним из основных препятствий в ходе многолетних разработок в рамках комиссии международного права проекта статей о режиме наибольшего благоприятствования.

Соотношение принципов недискриминации и наибольшего благоприятствования. Как отмечалось выше, принцип недискриминации, с одной стороны, не означает запрета введения ограничительных мер, если они распространяются равно на все государства, а с другой стороны, не препятствует установлению льготных, более благоприятных условий для отдельных стран. В результате возникает возможность особого рода "неблагоприятствующей" дискриминации. Посредством расширения круга государств, которым предоставляются льготы наиболее благоприятствуемой нации, остающиеся "неблагоприятствуемыми" государства оказываются фактически, если не формально-юридически, дискриминируемыми. Именно это может происходить с государствами, не участвующими в ГАТТ и не пользующимися режимом

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

наибольшего благоприятствования со стороны отдельных государств, участвующих в ГАТТ. В этом положении, в частности, находится СССР по отношению к США.

Таким образом, не только прямое непредоставление режима наиболее благоприятствуемой нации, но и предоставление его обширному кругу стран без распространения на некоторые другие страны может объективно действовать как дискриминация. Оба рассматриваемых принципа находятся в тесном взаимодействии и не могут быть оторваны друг от друга ни на практике, ни при их теоретическом анализе.

Правила о наиболее благоприятствуемой нации и о недискриминации в ГАТТ.

Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) вступило в силу 1 января 1948 г. первоначально для 23 стран. Для этих стран Соглашение действует в силу заключенного ими протокола о временном применении ГАТТ от 30 октября 1947 г. Для других присоединившихся стран (а всего в настоящее время в ГАТТ участвуют в качестве полноправных членов 96 стран) Соглашение действует для каждой страны в соответствии с протоколом о присоединении. Условия протоколов могут отличаться друг от друга. В ГАТТ участвуют и многие социалистические страны. Венгрия, Куба, Польша, Румыния, Чехословакия, Югославия, Болгария и КНР (имеют статус наблюдателя) ведут переговоры о полноправном участии. Советский Союз с 1982 г. осуществляет зондаж и изучение возможностей участия в ГАТТ <1>.

--------------------------------

<1> С 2012 г. Россия участвует в ГАТТ, вступив в ВТО.

Кроме полноправных членов, в ГАТТ участвуют de facto многие бывшие колониальные страны на основе первоначально "временного" статуса. Ступенькой к участию в ГАТТ обычно служит также статус наблюдателя, которым пользуется ряд стран.

Более чем за 40 лет действия ГАТТ из многостороннего соглашения переросло практически в особое международное учреждение и является важнейшим действенным инструментом регулирования международной торговли в глобальных масштабах. Первоначальный текст ГАТТ претерпел с 1948 г. существенные изменения. В настоящее время текст Соглашения состоит из 88 статей и 9 приложений. В юридико-техническом отношении ГАТТ - весьма сложный документ с обилием исключений, отсылок и оговорок. Кроме того, к ГАТТ прилагаются обширные, на многих тысячах страниц, списки тарифных уступок, согласовываемых странами-участницами на двусторонней основе (обычно в ходе длящихся годами так называемых раундов переговоров всех стран-участниц) и распространяемых в силу режима наиболее благоприятствуемой нации на другие страны-участницы (ст. II ГАТТ).

Именно режим наибольшего благоприятствования является центральным, стержневым для всего механизма ГАТТ.

Статья I Соглашения предусматривает предоставление режима наибольшего благоприятствования в отношении:

-таможенных пошлин и прочих сборов, налагаемых на ввоз или вывоз или в связи с ними, на перевод за границу платежей за импорт или экспорт;

-метода взимания таких пошлин и сборов;

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

-всех правил и формальностей в связи с ввозом или вывозом товаров;

-внутреннего налогообложения импортируемых товаров, а также всех законов, правил и требований, относящихся к внутренней продаже, предложениям на продажу, к покупке, перевозке, распределению или использованию импортированных товаров (ст. I, а также п. п. 2 и 4 ст. 3), причем в этих случаях режим наибольшего благоприятствования применяется тогда, когда национальный режим будет менее благоприятным, чем режим наибольшего благоприятствования. Согласно ст. V ГАТТ режим наибольшего благоприятствования предоставляется в отношении всех сборов, правил и формальностей, связанных с транзитом.

По ст. IX этот режим распространяется на требования, предъявляемые к маркировке импортируемых товаров.

В ГАТТ содержится и немалый перечень допускаемых изъятий из действия наибольшего благоприятствования, в том числе:

-согласно п. 2 ст. I - для ряда существовавших на 1947 г. преференциальных систем. Кроме того, в соответствии с включенной в 1966 г. в ГАТТ частью IV (ст. ст. XXXVI - XXXVIII), а также особым решением 1971 г. для специальных преференций, введенных развитыми странами для развивающихся стран на основе рекомендаций ЮНКТАД;

-по ст. VI - в случае применения антидемпинговых пошлин;

-по п. 3 ст. XXIV - для соседних стран;

-по п. п. 4 - 10 ст. XXIV - для стран - участниц таможенных союзов и зон свободной торговли;

-по ст. XXIII - в качестве ответной меры на действия какой-либо страны-участницы, ущемляющие интересы потерпевшего государства.

Кроме того, ряд статей ГАТТ дает возможность приостанавливать или не выполнять свои обязательства по Соглашению в случаях причинения ущерба национальным производителям, для защиты общественной морали, по соображением безопасности (ст. ст. XX, XXI), при "исключительных обстоятельствах" (ст. XXV), а также в случае, если стороны не вели между собой переговоров по тарифным уступкам или одна из сторон при приеме в ГАТТ другой стороны заявила о нежелании применять к ней Соглашение (ст. XXXV).

Такая гибкость использования возможных изъятий при применении режима наибольшего благоприятствования не раз давала формальные основания по существу дискриминировать одним странам-участницам другие страны-участницы по политическим мотивам. Этим не раз пользовались США применительно к социалистическим странам: Чехословакии, Польше, Кубе, Румынии, отказывая им в предоставлении режима наибольшего благоприятствования, несмотря на их участие в ГАТТ.

Юридически страна - участница ГАТТ должна предоставлять уступки, согласовываемые в рамках ГАТТ, также третьим странам, не участвующим в ГАТТ, но имеющим с данной страной соглашение, включающее оговорку о наибольшем благоприятствовании. В частности, между

СССР и многими странами - участницами ГАТТ действуют такие соглашения. Однако практика в

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

этом отношении неоднозначна. Так, Финляндия в соответствии с договорно закрепленным между ней и СССР условием о наибольшем благоприятствовании установила для СССР беспошлинный ввоз промышленных товаров не только такой же, как и для других стран - участниц ГАТТ, но и как для стран Европейской ассоциации свободной торговли (ЕАСТ). Швеция, с другой стороны, применяет в отношении социалистических стран более высокие таможенные пошлины на отдельные товары.

Особо надо отметить, что согласно п. 4 ст. III при импорте из других стран-участниц должен предоставляться "режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам национального происхождения в отношении всех законов, правил и требований, относящихся к внутреннему товарообороту", а согласно п. 2 ст. III ввозимый товар не должен облагаться налогами и сборами, превышающими те, которые применяются к аналогичным отечественным товарам. Таким образом действует национальный режим.

В ГАТТ не содержится принцип недискриминации как универсально действующая норма. Статья XIII ГАТТ, однако, предусматривает "недискриминационное применение количественных ограничений". Речь идет об ограничениях, применяемых на практике как исключение, поскольку ст. XI оговаривает общую отмену количественных ограничений, но при этом ст. ст. XI и XII допускают изъятия из этого общего правила. По сути, именно имея в виду такие изъятия, согласно ст. XIII запрещается применение в отношении какой-либо из стран-участниц количественных ограничений импорта или экспорта, если эти ограничения не распространяются на все другие страны-участницы, т.е. запрещается дискриминация.

Следует подчеркнуть ограниченный характер указанного правила ст. XIII о недискриминации как правила, относящегося только к количественным ограничениям. Более того, и из этого ограниченного правила ст. XIV содержит ряд исключений.

В общем виде об устранении дискриминационного режима в международной торговле косвенно говорится и в преамбуле Соглашения. Из текста преамбулы следует, что правительства стран-участниц желают содействовать целям Соглашения (повышение жизненного уровня, обеспечение полной занятости и т.д.) путем взаимных и обоюдовыгодных соглашений, направленных на существенное снижение тарифов и других препятствий в торговле и на устранение дискриминационного режима в международной торговле.

Таким образом, устранение дискриминации мыслится не в силу действия универсального принципа недискриминации как такового (в ГАТТ и не фигурирующего), но на основе взаимных и обоюдовыгодных соглашений, "направленных" на устранение дискриминации. Следовательно, правило недискриминации, как и правило о наибольшем благоприятствовании, равно трактуется в качестве договорной (конвенционной) нормы.

Правило о недискриминации, записанное в ст. XIII, и является конкретной договорной нормой, иллюстрирующей в самом ГАТТ принципиальную конвенционность правила о недискриминации - конвенционность, обусловленную в преамбуле этого Соглашения.

Характерно и то, что в ГАТТ говорится о "режиме" наибольшего благоприятствования, но употребление термина "принцип наибольшего благоприятствования" избегается. За этим просматривается общая последовательная установка творцов ГАТТ на предоставление всякого рода льгот, таможенных уступок, на устранение препятствий в торговле и т.п. только на основе "взаимных и обоюдовыгодных соглашений", но не в силу общепризнанных и универсально действующих международно-правовых принципов.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Хотя, как следует из изложенного, Соглашение не исходит из признания принципа недискриминации в качестве общепризнанного для всех стран мира, важно сказать как резюме, что принцип недискриминации по существу (в том числе и в развитие принципа наибольшего благоприятствования) пронизывает не без определенных исключений и изъятий все Соглашение, но только применительно к странам-участницам...

Выводы и предложения.

1.Регулирование внешнеэкономической деятельности, особенно в свете задач построения правового государства, должно основываться на стабильном и взвешенном законодательстве (в виде законов СССР). Это дало бы более надежную гарантию от появления в различных подзаконных, административных актах положений, находящихся в противоречии с международно-правовыми обязательствами СССР, вытекающими из принципов недискриминации и наибольшего благоприятствования.

2.В законодательстве и административной практике СССР не должно допускаться применения во внешнеэкономической деятельности разных режимов в зависимости от принадлежности стран-партнеров к различным социально-экономическим системам. Такой подход может рассматриваться как дискриминационный и противоречащий международно-правовым обязательствам СССР. Соответствующая правотворческая практика дает основания и для того, чтобы говорить о несоответствиях советской международной и внутригосударственной политики и практики. Наблюдение в этом отношении может осуществляться ГВК.

3.Надежным правовым оформлением политики необходимых и выгодных для СССР

приоритетов в торгово-экономических связях с заинтересованными социалистическими и иными странами могло бы быть создание таможенного союза или зоны свободной торговли в рамках концепции объединенного рынка соответствующих стран. Это обеспечило бы для СССР

правомерность исключений из наибольшего благоприятствования для иных стран и было бы правовой гарантией от эвентуальных обвинений в дискриминации.

4.В советской внешнеэкономической и законодательной политике необходимо на основе теоретического международно-правового анализа четко определить отношение к пониманию сущности принципа недискриминации. В условиях все еще демонстрируемого рядом западных стран, включая США, непризнания этого принципа в качестве общепризнанного обязательного принципа международного права не представляется оправданным и юридически, и политически трактовать с нашей стороны принцип недискриминации как обязывающий СССР в отношении всех стран, в том числе не признающих его для себя применительно к СССР. Это не означает необходимости пересмотра политического подхода к данному принципу как к универсальному морально-политическому принципу, в том числе в органах ООН. Но следует при этом взвесить обоснованность толкования данного принципа в его общеобязательном, императивном правовом качестве и дифференцированность его применения к разным странам. Политическое отношение к предлагаемому подходу могло бы быть определено на министерском уровне СССР.

5.Под углом зрения эвентуального участия СССР в ГАТТ требуется продолжение изучения (в том числе во ВНИИВС) условий участия СССР в ГАТТ, включая глубокий анализ всего нашего регулирования внешнеэкономической деятельности с точки зрения соответствия этого регулирования правилам ГАТТ, причем не только правилам о наибольшем благоприятствовании

инедискриминации, но главным образом исходя из общей концепции ГАТТ, рассчитанной на

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

рыночную экономику и на возможно более свободное допущение на внутренних рынках иностранной конкуренции. Нужен анализ всех основ нашего внешнеэкономического регулирования в направлении возможностей постепенной отмены и смягчения системы контингентирования экспорта и импорта, либерализации лицензирования и т.п. Следует иметь в виду, что ужесточение лицензирования, строгое контингентирование воспринимается как не соответствующее принципам ГАТТ. Соответствующий анализ должен послужить основой для пересмотра не только нашего внешнеэкономического, но и внутриэкономического правового регулирования. Помощь при этом может оказать изучение опыта других социалистических стран (а этот опыт разнообразен) с точки зрения условий их вступления в ГАТТ.

5.Правовое значение "стандарта" справедливого

иравного режима <*>

--------------------------------

<*> Международное право. Вестник дипломатической академии МИД РФ. М., 2010. С. 9 -

20.

Международное публичное право чрезвычайно фрагментарно. В нем, как нигде в какой-либо национальной правовой системе, правотворчество по большей части происходит на договорной, конвенционной основе. И при этом в международном праве нет ясной грани (в отличие от национальных правовых систем) между объективным правом, устанавливаемым властью (в том числе судебной властью в странах common law) и субъективным правом, иначе - субъективными правоотношениями, возникающими (в пределах, допускаемых и регулируемых объективным правом) между отдельными подвластными субъектами права, в том числе на договорной основе.

Специфика же международного межгосударственного договора в том, что он межвластен, и этот элемент властности сообщает международно-правовым (в отличие от частноправовых) договорным условиям не просто качество правоотношений, но и правонормативное свойство, которое в теории международного права трактуется обычно (если договор неуниверсального значения) как качество локального или регионального международного права.

Другой важной особенностью международного права в его отличии от внутригосударственных правовых систем является то, что в международном праве нет не только легитимной, официальной, но даже и авторитетной частного характера кодификации для так называемого общего международного права. Именно отсутствие общей официальной или хотя бы своего рода "официозной" кодификации и создает исключительный простор для доктринальных толкований и систематизаций в международном праве - простор, служащий не только питательной средой для печально известных "двойных стандартов", но и соблазном для доктринального псевдоправотворчества.

Если такое "правотворчество" понимать в качестве не более чем доктринального, оно может быть и конструктивно-полезным в виде своего рода "лекал" для подлинного, межгосударственного правотворчества. Но иногда доктрина сверх своей нормальной роли толкователя права выходит за эти относительно скромные рамки, пытаясь выступать по сути как бы в "нормотворческой" роли.

Примером могут служить доктринальные толкования так называемого стандарта справедливого и равного режима.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Со второй половины прошлого века и доныне широко употребительным, особенно в международных двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций (так называемых BIT's - bilateral investment treaties), а их действует в мире много сотен, стало включение оговорки ("стандарта") справедливого и равного режима. Между тем правовое значение данной оговорки далеко не однозначно. В доктрине ее правовой статус пытаются иногда приравнять к статусу общепризнанного принципа международного права и так называемого минимального стандарта международного права <1>. Применимость этой доктрины имеет отнюдь не просто академическое или терминологическое значение, но и сугубо практически-прикладное. Дело в том, что согласно Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы". Таким образом, если согласиться, что "стандарт" справедливого и равного режима в качестве "минимального стандарта международного права" равен по статусу общепризнанному принципу международного права, надо тогда согласиться и с тем, что рассматриваемый стандарт в силу Конституции РФ есть часть правовой системы России. Даже оставляя в стороне неоднозначное понимание "части правовой системы" и возможности различных подходов к трактовке правового значения отдельных составных частей этой системы, в любом случае "стандарт" справедливого и равного режима обретает якобы правовой статус части российской системы права. Но так ли это?

--------------------------------

<1> См.: О "минимальном стандарте", в частности: Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1. Полутом 1. § 155. С. 321; Полутом 2. § 320. С. 249 - 251; Jessup P.C. A Modern Law of Nations. N.Y., 1952. P. 102; Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 343 - 344; Броунли Я. Международное право. М., 1977. Т. 2. С. 204, 205, 208 - 210.

* * *

Обращаясь к проблеме понимания действительно правового смысла "стандарта" справедливого и равного режима, надо бы прежде всего рассмотреть вопрос, что такое вообще "стандарт международного права", а затем и "стандарт" справедливого и равного режима.

Д. Карро и П. Жюйар (работу которых можно взять в качестве образцово-показательной для соответствующих доктрин справедливого и равного режима, бытующих во Франции, США и т.д.) утверждают, что стандарт - это "не что иное, как общий принцип международного права". Но в качестве такового стандарт справедливого и равного режима якобы "имеет особый признак, отличающий его от других общих принципов международного права. Этот особый признак заключается в том, что стандарт является эталоном меры в том смысле, что он служит для оценки степени соответствия внутреннего права международному праву... Таким образом, стандарт справедливого и равного режима выполняет не прямую, а опосредованную функцию: он позволяет оценивать соответствие международному праву национальных норм... в том, что касается статуса международных инвестиций" <1>.

--------------------------------

<1> Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 378.

Включение в международный договор оговорки о стандарте справедливого и равного режима якобы преследует также цель обеспечить соблюдение "минимального стандарта

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

международного права" и в тех случаях, когда легитимность тех или иных общих принципов как таковых оспаривается или когда они понимаются иначе теми или иными государствами. А это, согласно Д. Карро и П. Жюйару, свойственно странам Юга, которым "общие принципы представлялись пережитками эры колониализма" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 377.

Вдействительности развивающиеся страны, насколько известно, отнюдь не отвергали огульно общие принципы международного права, но лишь пытались трактовать некоторые из этих принципов более справедливо и с учетом интересов развития. Такой подход развивающихся стран, поддерживавшийся в прошлом и бывшими так называемыми странами плановой экономики (иначе - социалистическими), отражен был в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. N 3281 (XXIX), озаглавленной "Хартия экономических прав и обязанностей государств", принятой Генассамблеей ООН вопреки западным странам, голосовавшим "против".

ВХартии, в частности, закреплялись принцип постоянного суверенитета над природными ресурсами, а также подчиненность иностранного инвестирования национальным приоритетам согласно принципу "требований достижения результатов" (performance requirements). В подп. "а" п. 2 ст. 2 Хартии прямо уточнялось, что каждое государство имеет право "регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям".

Но Хартия, имеющая правовой статус рекомендации Генассамблеи ООН, да к тому же принятая против голосов промышленно развитых государств, разумеется, могла претендовать не более чем на рекомендательно-декларативное значение. Конвенционное же развитие пошло в ином направлении, а именно в направлении использования как раз концепции "стандарта справедливого и равного режима" для иностранных инвестиций, а также явственно выраженного в Соглашении о торговых аспектах инвестиционных мер 1994 г. (TRIMs) запрета на performance requirements. Запрет этот, принятый (несмотря на сопротивление развивающихся стран) в пакете Марракешских соглашений на твердой договорной основе, трудно оспорим (pacta sunt servanda) <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Вельяминов Г.М. Право, политика и международные инвестиции // Legal Aspect of Investment Contracts / Ed. by A. Trunk and A. Aliev. Baku, 2009. P. 36 - 43.

Но что касается применения и приведенного выше доктринального толкования справедливого и равного режима, в частности, в качестве якобы минимального стандарта международного права, согласиться с этим не представляется возможным.

** *

5.1.Начать с того, что стандарт справедливого и равного режима, а также и вообще так

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

называемый стандарт международного права во всяком случае не могут рассматриваться в виде общих принципов международного права, не будучи закреплены в качестве таковых в каком-либо международно-правовом акте универсального характера. Но ни в Уставе ООН, ни в Декларации о принципах международного права 1970 г., ни в Декларации принципов Хельсинкского заключительного акта 1975 г. и т.п. актах универсального значения - нигде общие принципы международного права не фигурируют в обличии "стандартов". Даже и этимологически само слово "стандарт" (эталон, трафарет, техническая норма и т.п.) отнюдь не равнозначно "принципу", тем более "правовому принципу", т.е. особо значимой правовой норме или комплексу норм. Нет никаких достаточных оснований и для того, чтобы рассматривать стандарт справедливого и равного режима как международную универсальную обычно-правовую норму, а тем более общепризнанный принцип международного права, особенно подкрепляемый однозначной и повсеместной судебно-арбитражной практикой. Если бы это было так, не нужно было бы не только стараться доктринально истолковывать этот режим в качестве особого, т.е. по сути отсылочного к общепризнанным принципам международного права, но и вообще специально его включать в договоры. Ибо принципы эти потому и общепризнанные, что действуют и не будучи конвенционно закрепленными.

Поэтому смешение вполне укоренившегося в международном праве и практике понятия общего принципа международного права с понятием "стандарт" не представляется научно корректным.

5.2. Вообще представляется симптоматичной попытка толкования в политическом и научном обороте термина "стандарт" в понимании, что это есть "не что иное, как общий принцип международного права" (Д. Карро, П. Жюйар). Сначала подводится довольно неопределенная по реальному содержанию клаузула справедливого и равного режима под особый, столь же неопределенный "минимальный стандарт международного права". Затем этот минимальный стандарт истолковывается как общий принцип международного права особого характера, т.е. якобы отсылающий в целом к общим принципам международного права (Д. Карро, П. Жюйар).

Конечно, в доктрине все это может выглядеть и убедительным, но, думается, вряд ли можно легально ставить знак равенства между конвенционной нормой справедливого и равного режима и всей (!) совокупностью общепризнанных принципов международного права, к которым эта норма якобы опосредованно привязывает соответствующий договор. Если уж есть необходимость в международном договоре сослаться именно на общие принципы международного права, не проще и не корректнее ли это сделать expressis verbis, а не косвенно, посредством использования довольно сомнительного значения оговорки о справедливом и равном режиме? Кстати, в конкретных двусторонних международных инвестиционных договорах (BIT's) прямые ссылки на общие принципы международного права вполне обычны, в том числе и одновременно со ссылками на справедливый и равный режим!

5.3. Этимологически "справедливый" - это есть не что иное, как соответствующий праву, а "равный" - соответствующий справедливости! Поэтому-то в неосуществленном проекте Конвенции по защите имущества иностранцев, разработанном еще в 1962 г. в рамках ОЭСР - этого элитарного клуба промышленно развитых стран, и была сделана попытка квалифицировать довольно невнятный статус справедливого и равного режима как фактически якобы соответствующего "минимальному стандарту международного права" <1>, т.е. понятию, отнюдь не более определенному.

--------------------------------

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

<1> См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 388.

Сказать, что справедливый и равный режим - это "минимальный стандарт международного права" - значит ничего не сказать. Ибо совершенно неясно, какие в объективном общем международном праве конкретные нормы (принципы) подпадают под категорию так называемых минимальных стандартов. Кто, где и когда, в какой формально-правовой форме согласовывал и утверждал или признавал (например, в повсеместной судебной практике) в качестве универсальных договорных или обычно-правовых некие именно "минимальные стандарты"? <1>. Возможно, в доктрине? Но какую тогда правовую силу, правовое значение имеют такие "стандарты", причем значение якобы особое, отличное от обычных правовых норм? На эти вопросы нет легитимно-авторитетных ответов. Неслучайно доктринальная концепция как такового "минимального стандарта международного права" по сути реально значимого воплощения в общем межгосударственном правотворчестве не получила.

--------------------------------

<1> Критику "минимального стандарта" см., в частности: Броунли Я. Указ. соч. С. 209 - 210.

5.4. В сфере международных экономических отношений под минимальный международный стандарт подводится в доктрине режим иностранцев <1>. Режим этот во многом разный в разных странах и до сих пор действительно минимален. Это обычно право совершать обыденно необходимые сделки, это защита от неправомерных действий и т.п. Но даже такой, казалось бы, "минимум", как право на труд, никаким международным так называемым минимальным стандартом для иностранцев отнюдь не обеспечивается. Почему же тогда должно подпадать под "минимальный стандарт" право на инвестирование, гораздо менее, так сказать, "минимально-стандартное", нежели просто право трудиться? <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 205.

<2> См.: МЭП и процесс. С. 360 - 361.

Нельзя поэтому согласиться и с доктринальным пониманием, что режим иностранных инвестиций есть составная часть так называемого минимального стандарта для иностранцев.

5.5. В лучшем случае по своему правовому статусу "стандарт" справедливого и равного режима - это конвенционная оговорка такого же типа, как и клаузула о наибольшем благоприятствовании. И, так же как и "голый" принцип наибольшего благоприятствования, стандарт справедливого и равного режима может обрести действительно обязательственное наполнение, только будучи снабжен, "обряжен" конкретными правами и обязанностями, конвенционно атрибутируемыми сторонами договора. Иначе без этого соответствующий конвенционный "принцип" остается простой и неэффективной абстракцией.

Но специфика оговорки о справедливом и равном режиме (в отличие от оговорки о режиме наибольшего благоприятствования) состоит как раз в том, что справедливый и равный режим как таковой обычно менее специфицирован в виде конкретных прав и обязанностей и тем самым дефектен в своей практической обязательственной эффективности.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

5.6. Соответственно, предпочтительным представляется вместо или наряду с достаточно неопределенного значения оговоркой о справедливом и равном режиме использование хорошо "обкатанных" оговорок о национальном режиме, или о режиме наибольшего благоприятствования, или же о комбинации этих двух режимов с предоставлением заинтересованным лицам-дестинаторам выбора режима наиболее благоприятствуемой нации, при условии что последний является более выгодным, нежели национальный режим. (Именно такой метод и рекомендуется Д. Карро и П. Жюйаром.) Эти два упомянутых режима, кстати, гораздо более долгое время, нежели справедливый и равный режим, используются во множестве международных торговых и т.п. договоров, в том числе и в системе ВТО. Но показательно тем не менее, что они (как, кстати, и режим недискриминации) так и не стали до сих пор воплощением соответствующих общепризнанных принципов международного права, в каковом качестве наблюдаются попытки (на наш взгляд, безосновательные) квалифицировать клаузулу о справедливом и равном режиме (см. выше).

Разумеется, ничто не может препятствовать при необходимости и по желанию договаривающихся государств прямому включению в договор также и условий о соблюдении отдельных или in corpore общепризнанных принципов международного права.

5.7. Названные выше клаузула наиболее благоприятствуемой нации и клаузула национального режима, к которым можно статусно отнести и клаузулу справедливого и равного режима, в доктрине квалифицируются обыкновенно, в отличие от общепризнанных принципов международного права, в качестве так называемых специальных, конвенционных принципов <1>. При этом от обыкновенной нормы права конвенционный "принцип" разнится тем, что включает в себя часто по сути целый набор норм, конкретизирующих и обеспечивающих действенность всего "принципа" в целом, а также и обусловливающих многочисленные изъятия <2>. Конкретным условиям "принципа" присуща и определенная модельность. Но коль скоро принцип конвенционен, модельность весьма гибкая, отнюдь не жестко "стандартная".

--------------------------------

<1> См.: МЭП и процесс. С. 103 - 109.

<2> См.: Шепенко Р.А. Исключения из принципа наиболее благоприятствуемой нации // МЖМП. 2009. N 3. С. 212 - 225.

5.8. Что же все-таки реально скрывается за формулой справедливого и равного режима?

Если попытаться пояснить другими словами понятие недискриминации, то, очевидно, как раз и получится так называемый справедливый и равный режим. Дело, по-видимому, в том, что со времен "холодной войны", когда именно и укоренилось понятие справедливого и равного режима, промышленно развитые, западные страны упорно и логично избегали универсального признания режима недискриминации в качестве общего принципа международного права, так как торговая и т.п. дискриминация, в особенности социалистических стран, была совершенно откровенной (например, наглядно в рамках КОКОМ). Однако инвесторам требовалась как раз недискриминация. Эвфемизм же справедливого и равного режима (вместо недискриминации) оказался удобной формулой применительно к иностранным инвестициям.

Но и это наше, только что приведенное толкование лишь историко-доктринально, и, разумеется, нет формально-юридических оснований приравнивать справедливый и равный