"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Большое внимание уделяется в ТРИПС вопросам контроля за его соблюдением. Соглашение детально регламентирует принятие мер, направленных прежде всего на прекращение торговли контрафактной, пиратской продукцией со стороны как национальных таможенных, так и судебных органов. Лицо, терпящее ущерб от контрафактного нарушения его прав на интеллектуальную собственность, может потребовать через таможенные органы пресечения перемещения контрафактного товара через границу. Но во избежание протекционистских и недобросовестных действий в этом направлении заявитель должен внести залог или представить гарантию на случай возмещения убытков импортера, если обвинения окажутся несостоятельными. Что касается судебных органов, им предписывается действовать законным и справедливым образом и принимать решения по пресечению контрафактных и пиратских действий, включая уничтожение соответствующих товаров и взыскание убытков с виновных, и их наказанию в уголовном порядке. Разумеется, государства должны обеспечить для этого законодательную базу.

Весьма эффективным является и использование, во-первых, обычного для ВТО порядка надзора за исполнением соглашений в рамках ВТО, что касается ТРИПС - со стороны специального Совета по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и Генерального совета ВТО. Во-вторых, при возникновении межгосударственного спора может быть задействован и действующий в ВТО общий механизм в рамках Органа по разрешению споров <1>. По решениям этого Органа могут быть применимы санкции, затрагивающие чувствительные торговые интересы стран, не соблюдающих обязательств по ТРИПС. Статистика Органа по разрешению споров свидетельствует, что значительная доля среди рассмотренных дел приходится на споры в связи с нарушениями защиты прав интеллектуальной собственности.

--------------------------------

<1> См.: гл. 23 (1.5.1) настоящей книги.

Приведенные сведения о нормативном составе ТРИПС дают достаточное представление о том, что хотя в ТРИПС как будто бы не должно быть материально-правового регулирования прав интеллектуальной собственности, кроме "торговых аспектов" этих прав, фактически, видимо, грань между торговыми аспектами и общим режимом прав интеллектуальной собственности оказалась весьма относительной. Нормы ТРИПС явно не связаны строго лишь с торговыми аспектами, и компетенция ВТО, таким образом, наглядно переплетается с компетенцией ВОИС. Но, очевидно, однако, как говорится, у семи нянек - дитя без глазу: несмотря на многочисленные секторальные, региональные и универсальные многосторонние конвенционные усилия, в том числе рассмотренные выше, материальное право интеллектуальной собственности лишь в малой мере международное, унифицированное, а в основном - национальное. Главное - контрафакция остается непобедимой силой.

Глава 22. МЕЖДУНАРОДНОЕ ИНВЕСТИЦИОННОЕ ПРАВО КАК ПОДОТРАСЛЬ МЕЖДУНАРОДНОГО ИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА

1. Понятие международного инвестиционного права <*>

--------------------------------

<*> Использовано соч.: МЭП и процесс. С. 355-374.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

1.1. Генезис и общие основы

По существу инвестиционное право есть воплощение, реализация права собственности в широком смысле этого слова. Особенности международного инвестиционного права следующие.

Во-первых, речь идет только о режиме и защите иностранной собственности, причем международно-правовыми средствами. В стороне остается режим иностранной собственности в национальном праве отдельных государств, но этот режим основополагающ и, естественно, небезразличен в международных отношениях.

Во-вторых, в рамках международного инвестиционного права трактуются режим и защита иностранной частной собственности. Что касается иностранной государственной собственности, она защищается в международном праве институтами государственного, дипломатического иммунитета, хотя методологически можно было бы правовой режим иностранной государственной собственности с полным основанием рассматривать и в рамках международного имущественного права. Поскольку иммунитеты носят не только имущественный характер, эта тема по традиции излагается в настоящей книге в разделе о субъектах международного права.

В-третьих, в международном инвестиционном праве речь идет не вообще об иностранной собственности, но конкретно об иностранных инвестициях. Поэтому возникает вопрос об определении этого понятия. В двусторонних международных соглашениях о поощрении и защите инвестиций (BIT's) инвестиции обычно понимаются очень широко, так же как по сути любые имущественные блага - вещи, права и интересы любого рода. Имущественными благами могут быть, во-первых, материальные ценности, т.е. любое движимое и недвижимое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги. Во-вторых, это нематериальные блага, и прежде всего интеллектуальная собственность.

Многосторонняя международная Сеульская конвенция 1985 г. об образовании Многостороннего агентства по инвестиционным гарантиям (МИГА) более ограничительно трактует инвестиции.

В МИГА автоматически покрываются гарантиями только прямые инвестиции, включая финансовые инвестиции в виде участия в капитале инвестируемого предприятия.

Под прямыми инвестициями обычно понимаются инвестиции, которые дают возможность инвестору оказывать реальное воздействие на управление инвестируемым предприятием на основе долговременных связей. Прямые инвестиции могут быть реальными, т.е. в материально-вещественном виде, или финансовыми - в виде денег, акций и других ценных бумаг в капитале предприятия. Финансовые инвестиции, не рассчитанные на связь с управлением предприятием, но лишь представляющие собой вложение средств в расчете на прибыль или для сохранения капитала (портфельные инвестиции), в том числе краткосрочные капиталовложения спекулятивного характера, не рассматриваются как прямые инвестиции.

В любом случае, согласно Сеульской конвенции, инвестиции, во-первых, должны быть в виде вклада (денежного или в натуре, в том числе и в виде нематериальных ценностей, но не в виде услуг); во-вторых, вклад не должен быть краткосрочным; в-третьих и в-главных, инвестиция должна носить предпринимательский характер. То есть предполагать определенный предпринимательский риск. Должно иметь место не просто вложение капитала, но связь с возможными прибылями и убытками от такого вложения.

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

Но Сеульская конвенция определяет инвестиции лишь применительно к их гарантированию. Общепризнанного международно-правового определения понятия инвестиций не существует, и дать такое строго правовое определение на сегодня вряд ли возможно, поскольку в конечном счете каждое государство в отсутствие единого универсального международно-правового акта вольно законодательно определять как понятие инвестиции вообще, так и понятие иностранной инвестиции в частности.

Стоит отметить в этой связи, что несостоятельным является проводимое иногда различие между инвестицией и капиталовложением. Слова эти - по сути синонимы. Семантически "инвестиция" - это просто "вклад" денег (капитала), т.е. приобретение любой собственности. Однако в узкоэкономическом, предпринимательском значении это капиталовложение именно в предпринимательских целях.

Имущественные отношения, связанные с использованием военных, радиолокационных и тому подобных баз и сооружений, эксплуатируемых одним государством на территории другого государства, регулируются в межправительственных соглашениях о статусе соответствующих баз и об условиях их использования, часто на основах экстерриториальности. Однако обычно неизбежная связь баз с инфраструктурой государства, где они находятся, вызывает необходимость урегулирования проблем транзита, водо- и энергоснабжения на возмездной основе. Капиталовложения, которые осуществляются при этом, в понятие международных экономических инвестиций не укладываются.

В-четвертых, вложение (приобретение) собственности предпринимательского назначения - операция торговая. Инвестиционное право рассматривается в настоящем курсе, однако не в рамках торгового права, но как часть имущественного права, поскольку смысл инвестиционного права в обеспечении не столько самого (торгового) перехода права собственности, сколько режима и защиты собственности. Связанные с международным торговым правом аспекты режима инвестиций регулируются в рамках ВТО в особом Соглашении о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС), которое в интересах единства изложения всех инвестиционных проблем в одном месте рассматривается ниже в рамках настоящей главы.

В-пятых, в инвестиционных отношениях так или иначе обязательно задействованы два субъекта международного права: государство - экспортер инвестиционного капитала и государство-импортер. Есть и третий субъект (но не международного, а национального права) - частный экспортер капитала, иначе - инвестор. Как правило, в том числе в практике международных соглашений о поощрении и защите инвестиций, под инвестором понимается физическое или юридическое лицо одного государства в другом государстве - участнике соглашения. Определяющим при этом является для физического лица его гражданство, а для юридического лица - место его регистрации. В "техническом" смысле можно считать, что иностранная инвестиция - это инвестиция, инвестором в которой выступает иностранное лицо. Практически иностранные инвесторы - это обычно крупные предприятия, очень часто ТНК. Именно интересы этих предприятий в сочетании с интересами государства - экспортера инвестиционного капитала, выражающего коллективный интерес частных инвесторов, а также общий государственный, экономический интерес, и являются двигателем двустороннего и многостороннего международного инвестиционного сотрудничества и его правового урегулирования.

В настоящее время в мире заключено около 3000 особых двусторонних международных

"Международное право: опыты"

(Вельяминов Г.М.) Документ предоставлен КонсультантПлюс

("Статут", 2015)

Дата сохранения: 06.05.2022

соглашений о поощрении и защите инвестиций, иначе говоря, "двусторонних инвестиционных соглашений" (BIT's). Пальма первенства здесь принадлежит Германии, заключившей множество таких соглашений, причем все они составляются по единой модели, лишь с небольшими модификациями. Существуют подобные модельные типы соглашений также у США, Великобритании, Швейцарии, Нидерландов и других стран. В двусторонних соглашениях развитые страны видят большую гарантированность инвестиций своих инвесторов, нежели в национальном нестабильном законодательстве тех стран, в которые вкладываются инвестиции. Но само по себе двустороннее инвестиционное соглашение не панацея, оно не означает еще эффективного притока капиталовложений. Значительно более существенны благоприятное и стабильное национальное законодательство в этой области и общий инвестиционный климат в стране, что создает уверенность в прибыльности предполагаемого капиталовложения.

Следует отметить также, что развивающиеся страны, несмотря на их заинтересованность в привлечении иностранных капиталов, принимают посильные меры к защите своих суверенных прав на собственные природные ресурсы, вырабатывая, в частности, на многосторонней основе определенные стандарты по урегулированию деятельности транснациональных корпораций (ТНК), в том числе путем разработки в ООН Кодекса поведения ТНК.

Базируясь на своих схемах гарантий инвестиций, США и Канада используют и особые международные соглашения о гарантиях инвестиций. В них предусматривается суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний в пользу либо Корпорации по зарубежным частным инвестициям США (OPIC), либо канадской Корпорации развития экспорта (EDC) в случае страхования инвестором в них своих рисков. Споры, которые могут возникать из их применения и толкования, должны регулироваться путем переговоров между договаривающимися сторонами, а при недостижении соглашения - международным арбитражем.

В странах Запада распространена доктрина, согласно которой в международном праве якобы действуют общий международный "стандарт" справедливого и равного режима для иностранных инвестиций, а также запрет дискриминации иностранных инвестиций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Карро Д., Жюйар П. Указ. соч. С. 378 - 382. См. подробнее об этом "стандарте" гл.

15 (5) настоящей книги.

Начать тут следует с того, что нет ничего по сути более подверженного несправедливым толкованиям, чем некие абстрактные юридически расплывчатые "справедливость и равный режим". Главное же, что формально "стандарт" этот не закреплен был ни в одном универсального характера международном правовом акте. Впрочем, этого и нельзя требовать от обычно-правовой нормы. Но такие нормы тогда только становятся правовыми, когда многократно, долговременно и универсально употребляются в межгосударственном общении. Но и этого не наблюдается.

Действительно так называемый справедливый и равный режим, включаемый, очевидно, по инициативе развитых стран - экспортеров инвестиций в двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций, довольно обыкновенен в этих соглашениях, но это, разумеется, не основание считать такой режим (стандарт) некой обычно-правовой нормой (если бы это было так, зачем его специально включать в договор?). В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций, кстати, не менее чем "справедливый и равный режим", употребительны