22. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави

Зворотне відсилання — це результат зіткнення (колізії) колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі вітчизняної колізій­ної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії — дві й більше держави розглядають певні правовідносини з участю іноземного елементу як пред­мет регулювання свого власного права.

Негативні колізії — жодна держава, з якою пов'язані певні правовідносини, не розглядає його як предмет регу­лювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Проблема зворотного відсилання з'являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна нор­ма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.

Результатом прийняття відсилання є застосування мате­ріального права держави суду або третьої держави (в іншо­му випадку застосування не матеріального права, а право­порядку в цілому зводиться до того, що пошук застосовного права починається з початку).

23. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи не-застосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок (ordre public; public po­licy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне. По-перше, іно­земний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного по­рядку певної держави. Тому права та обов'язки, які грунтують­ся на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б осно­вам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Ал­жиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які грунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані зі становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція («франко-італійська») ба­зується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і мо­ральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до інозем­ного права (такі норми часто іменуються надімперативни-ми). У даному випадку певні принципи і норми національ­ного права мають особливе значення, тобто позитивне зна­чення для держави.

Негативна концепція (її джерела звернені до германсь­кої доктрини) вбачає підстави для незастосування інозем­ної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована.