Обычай как источник мп

Нормы МП, права и обязанности государств создаются соглашением государств и международных организаций. Если соглашение выражено в писаной форме, это  договор; если соглашение является «молчаливым», выражено «конклюдентными действиями», это  обычай. Обычай  универсальный источник МП. Все обычные нормы в МП образуют международное обычное право.

Общее МП  это право обычное: все основные принципы и нормы общего МП зародились и существуют как международные обычаи. Они связывают каждое государство в отдельности и международное сообщество в целом.

Впрочем, в общем МП преобладают интересы и воля государств западного цивилизационного типа в ущерб интересам и воле других цивилизационных центров.

Некоторые ученые считают, что источниками общего МП являются только обычаи; договоры же  как двусторонние, так и многосторонние  прямыми источниками общего МП не являются, договоры лишь содействуют созданию обычных норм (см. об этом: Лукашук И. И. «Международное право. Общая часть», М., 2005, стр. 114).

В Статуте Международного суда ООН (ст. 38) обычай определяется как «всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы».

Таким образом, «формулу» обычая можно изобразить следующим образом:

обычай  практика (т. е. соответствующее поведение государств)  признание этого поведения юридически обязательным (opinio juris).

Считается, что продолжительная практика (без opinio juris) порождает обыкновение; при наличии opinio juris обыкновение превращается в обычай.

Для образования обычая важны такие элементы, как: всеобщность практики, ее повторяемость, единообразие, продолжительность.

В то же время «всеобщность» практики нужна для создания общих, универсальных норм. Для создания локальных (партикулярных) норм достаточно практики двух или нескольких государств, но при этом необходимо согласие всех заинтересованных государств.

Всеобщие, универсальные нормы создаются поведением не всех, а лишь большинства или даже нескольких государств, остальные  молчаливо (действиями или бездействием) «соглашаются» с таким поведением, признавая его правилом. Молчание государств дает повод для его толкования как согласия на соответствующую практику.

Вот почему государству следует активно реагировать на поведение любого другого государства, если это поведение «не нравится», но может стать (претендует на то, чтобы стать) обычаем.

К примеру, следует каждый раз реагировать соответствующими нотами на издание в США законов, имеющих отрицательное, противоправное экстратерриториальное действие и/или вторгающихся в сферы, которые должны стать предметом многостороннего, а не одностороннего регулирования.

Все подобные законы должны быть признаны недействительными с точки зрения МП. Фактически, благодаря реакции стран ЕС на некоторые американские законы, именно такая норма складывается или сложилась в МП: не подлежат международно-правовому признанию и исполнению во внутреннем праве стран ЕС нормы внутреннего законодательства США, имеющие экстратерриториальный эффект в вопросах, подлежащих многостороннему регулированию, затрагивающих интересы стран ЕС.

В международном обычном праве существует правило «решительно возражающего» государства. Суть его в том, что каждое государство имеет право не признавать ту или иную новую норму обычного права. Непризнание должно быть четко выраженным и недвусмысленным. Такое государство если уж не принимает норму, то должно не принимать всю норму в целом; недопустимо принятие новой обычной нормы с оговорками, т. е. частями (ICJ. Reports, 1969, p. 3839).

Для зарождения и существования обычая важны также повторяемость, единообразие и продолжительность практики. В свое время большинство прибрежных государств  одно за другим  установили внутренними актами ширину территориального моря в 12 морских миль. Эта практика носила единообразный, повторяемый и продолжительный характер. Впоследствии данная норма была закреплена в соответствующем договоре, а затем  в Конвенции ООН по морскому праву.

Раньше считалось, что для образования обычая нужны по меньшей мере десятки лет. Сегодня продолжительность практики государств может быть очень короткой (иногда говорят о «моментальном обычном праве»). Достаточно было Советскому Союзу в 1957 году запустить искусственный спутник в космос, как родилась норма обычая: государства обладают свободой в исследовании и использовании космического пространства; обладают правом на пролет их спутников в космосе над территориями иностранных государств.

Чаще всего, пожалуй, современные нормы обычая рождаются посредством актов международных организаций и интеграционных объединений. Нормы резолюций ГА ООН, различные многосторонние декларации вполне могут стать началом формирования международно-правового обычая.

Завершается такое формирование, как видно из вышеприведенной «формулы», признанием (в форме действий или бездействия) данного правила в качестве юридически обязательного.

Так, рекомендательные нормы решений ЮНКТАД 1964 и 1968 годов, нормы Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года об Общей системе преференций для развивающихся стран фактически стали нормами международного обычая: Общая система преференций действует.

Декларация принципов, регулирующих режим дна морей и океанов и его недр за пределами действия национальной юрисдикции (резолюция ГА ООН 1970 г.), провозгласила морское дно и его недра общим наследием человечества. Данное положение быстро стало общепризнанным обычаем, а затем было закреплено и конкретизировано в Конвенции ООН по морскому праву.

В современном МП роль обычая продолжает оставаться существенной. Многие сферы и вопросы регулируются посредством мягкого права и обычая. За счет этих регуляторов международный правопорядок сохраняет в данных сферах и вопросах устойчивость и стабильность.

Такая роль мягкого права не делает его источником МП, однако мягкое право готовит почву для международно-правовых норм, являясь их предвестником и питательной средой.

Поскольку обычай  это «молчаливое» соглашение, которое может быть выражено действиями или бездействием, зачастую возникает проблема толкования таких действий или бездействия.

Следует ли в том или ином случае действия или бездействие государств (их практику) считать обычаем? В этом заключается одна из главных проблем идентификации обычая, определения его содержания. Из-за этой проблемы и отношение к обычаю в российской школе МП не всегда было однозначным.

Идентифицировать обычай, определить его содержание помогают различные средства: решения международных организаций, международных и национальных судов, мнения специалистов, односторонние действия государств и реакция на них со стороны других стран, разного рода политические заявления на государственном или межгосударственном уровне, не вступившие в силу международные договоры, действующие договоры и т. п.

Интересно, что в США положения Конвенции ООН по морскому праву не были представлены на ратификацию из-за отрицательной позиции Конгресса, и тогда Президент США заявил, что все положения Конвенции (кроме главы о режиме морского дна)  это обычно-правовые нормы, т. е. нормы, не требующие ратификации. В результате нормы Конвенции были признаны обязательными для США без участия законодательной ветви власти.

Особую роль в идентификации и кодификации обычаев играет Комиссия международного права ООН и ее документы (проекты).

В странах англосаксонского права (США, Великобритания и др.) склонны преувеличивать значение судебных решений  решений как международных, так и национальных судов.

К применению норм международного обычая следует подходить с теми же мерками, что и к применению международных договоров. Для этого нужно использовать аналогии с нормами Венских конвенций о праве договоров 1969 и 1986 годов.