Глава VII. Трудовой договор и "заемный труд"

На страницах настоящей работы мы хотели бы обратить внимание читателей на опасность, подстерегающую граждан, обращающихся в поисках работы в частные агентства занятости. Опасность эта заключается в том, что граждане, заключившие трудовой договор с таким агентством, направляются на работу в другие организации, в которых на них не распространяется трудовое законодательство, где они по существу бесправны.

Такая форма занятости, при которой взаимоотношения между работником и предпринимателем осуществляются вне рамок трудовых отношений, регулируемых федеральным законодательством, в России получила название "заемный труд".

§ 1. Трансформация основанных на трудовом договоре двухстороннихтрудовых отношений в трехсторонние

В настоящее время мировая, в том числе и российская действительность, демонстрирует многообразие форм занятости: наемный труд, предпринимательская деятельность, самозанятость, учеба, служба в армии и т.д. При этом преобладающей формой занятости остается наемный труд, который предполагает возникновение трудовых отношений в результате заключения между работником и работодателем трудового договора Трудовые отношения являются правовым понятием, которое широко используется в странах мира для обозначения отношений между наемным работником и работодателем, для которого выполняется работа на определенных условиях в обмен на заработную плату и социальные услуги.

Международная организация труда на базе достаточно регулярно проводимых обследований делает вывод о том, что трудовые отношения остаются по-прежнему преобладающей основой для трудовой деятельности в большинстве стран мира и представляют собой правовую концепцию, которая лежит в основе функционирования рынка труда во многих странах. Более того, в промышленно развитых странах трудовые отношения являются не просто преобладающими, они доказывают свою прочность.

Параллельно существуют отношения, которые носят либо неопределенный, либо скрытый характер, при этом обладают признаками трудовых отношений, но не определены трудовым законодательством и "подпадают" под гражданские, коммерческие и другие отношения, либо совершенно не определены законодательно.

Имеют место различные формы "маскировки" трудовых отношений, но, практически, при всех этих формах зависимый работник теряет свои права и степень защищенности в большей или меньшей степени.

Бизнес, предприниматели во все времена стремились к минимизации затрат, не в последнюю очередь за счет расходов на рабочую силу. В мировой практике прежде всего с этой целью расширяется применение временной (вынужденной) занятости, различные системы "гибкой" занятости, в том числе "заемный труд" (в русской транскрипции), в результате которого возникают трехсторонние отношения, которые далеко не всегда квалифицируются как трудовые.

В США агентства по временному предоставлению рабочей силы появились впервые в середине 80-х годов прошлого века. Они обслуживали, в основном, малые предприятия, освобождая их от забот, связанных с управлением кадрами, и получая за это определенное вознаграждение. Так, если на фирме не хватало определенных специалистов, их брали в "аренду" у частного агентства занятости на определенный срок. Наиболее часто подобным договором оформлялись услуги по курьерскому обслуживанию, охране, уборке помещений.

Так называемый "заемный" труд сегодня используется организациями в рамках нескольких схем, в основном это:

аутсорсинг (outsourcing) - компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании;

аутстаффинг (outstaffing) - компания выводит часть своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но по факту они продолжают работать в прежней компании;

подбор временного персонал (temporary staffing) - предоставление временного и сезонного персонала на короткий срок (как правило, на проект или на время сезонного пика). Кадровое агентство само подбирает работников, заключает с ними гражданско-правовые договоры и полностью несет за них ответственность;

лизинг персонала (staff leasing) - предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок - от трех месяцев и до нескольких лет.

Многие зарубежные специалисты признают, что в результате применения "заемного" труда уровень защиты трудовых прав работников снижается. Практически нигде нет достаточного законодательства, регулирующего отношения при "заемном" труде. В ряде стран ЕС (например, в Великобритании, Ирландии, Дании, Финляндии) не дано точного понятия "заемного" труда, не установлены достаточные гарантии прав работников. Более подробно регламентированы вопросы "заемного" труда в Германии.

Озабоченность использованием трудовых ресурсов подрядных (субподрядных) организаций выразил в 2003 году Всемирный Конгресс Международной федерации профсоюзов работников химической промышленности, энергетиков, горняков и разнорабочих (ICEM), которая инициировала всемирную кампанию по проблеме использования трудовых ресурсов (суб)подрядчиков/агентств занятости под лозунгом "Нет торговле рабочими местами" и сделала это направление работы приоритетным.

В рамках этой кампании ICEM стремится включить в Глобальные рамочные соглашения, подписанные ею с 11 транснациональными компаниями, в том числе с российской нефтяной компанией "ЛУКОЙЛ", нижеследующее положение:

"Компания соглашается, что в качестве своей общей политики, она будет воздерживаться от использования трудовых ресурсов (суб)подрядчиков/агентств занятости за исключением случаев, когда это стороны признают неизбежным. В случае, если компания планирует привлечь работников (суб)подрядных организаций/агентств занятости, она до подписания каких-либо контрактов с третьими сторонами проведет консультации с профсоюзами, представляющими интересы работников, которых это могло бы затронуть. Компания обеспечит профсоюзных представителей всей актуальной фактической информацией. Если достигается соглашение о привлечении (суб)контрактного труда, компания проследит за тем, чтобы профсоюзные представители имели право встретиться с любым (суб)подрядчиком или агентством, которого компания рассматривает как кандидата на заключение таких контрактов".

В настоящее время Национальный совет по трудовым отношениям США определил "общность интересов" в качестве главного принципа трехсторонних трудовых отношений, когда временные работники имеют с постоянными работниками общие процедуры контроля, условия труда и интересы с точки зрения заработной платы, рабочего времени и условий занятости.

В Нидерландах положения нового коллективного договора для временных работников на 2004-2009 годы предусматривают постепенное распространение защиты работников в зависимости от продолжительности работы на предприятии. После 26 недель работы на одном и том же предприятии-пользователе, временные работники получает такую же заработную плату, как и постоянные наемные работники на сопоставимых рабочих местах на этом предприятии.

В законе Финляндии о трудовых договорах содержатся положения, направленные на защиту работника: работодатель обязан информировать работника об условиях заключаемого с ним договора. При этом работодатель должен с самого начала определить, считает ли он работника наемным или самостоятельно занятым работником. Коллективные переговоры распространяются на временных работников.

В соответствии с положениями закона о трудовых договорах Аргентины, на работника, нанимаемого через частные агентства занятости, распространяется действие коллективного договора и представительство профсоюза.

Однако ни в одной стране законодательство не обеспечивает временному работнику тот уровень защиты, который имеет работник, нанятый по трудовому договору на длительную постоянную работу.

По признанию большинства экспертов за рубежом и в России, применение "заемной" рабочей силы становится средством экономии издержек на заработную плату и иные социальные выплаты, инструментом разделения персонала, усиления эксплуатации работников, способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством и коллективными договорами. "Заемные" работники нередко подвергаются дискриминации и оказываются полностью или частично лишены социальной защиты. Многие работодатели постоянно ищут способ нанять работника без обеспечения его полным социальным пакетом, предусмотренным законодательством.

В то же время подчеркивается, что "заемный" труд позволяет предприятиям-пользователям быстро заменять отсутствующих по той или иной причине работников (болезнь, отпуск, командировка и т. п.), гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик и падение продаж), получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы), оптимизировать затраты на персонал.

Однако эта "гибкость" и полученный экономический эффект далеко не всегда направляется на обеспечение адекватного экономического благополучия наемных работников.

Расширение масштабов "перепродажи" работников представляет естественный коммерческий интерес для различных организаций по лизингу персонала. Международная ассоциация компаний по лизингу персонала (CIETT) поставила перед собой цель - к 2010 году привлечь 4 млн. новых "заемных" работников. В США в 2002 году частные агентства занятости наняли на работу 10 млн. человек. По данным СМИ годовые финансовые обороты на мировом рынке кадровой индустрии превышают 250 млрд. долларов США. Очевидно, что им есть за что бороться.

Учитывая расширение использования "заемного" труда через посредничество различных организаций, в том числе частных агентств занятости (ЧАЗ), а также необеспеченность таких трудовых отношений достаточной законодательной защитой, МОТ принимает Конвенцию N 181 (1997 г.).

Данная Конвенция дает частным агентствам занятости, под которыми понимается любое физическое или юридическое лицо, право найма работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне ("предприятию-пользователю").

При этом Конвенция отдает формирование правового статуса ЧАЗ и системы защиты работников, нанятых ими, на национальный уровень (также как в России все полномочия и ответственность по социальным проблемам передаются в регионы).

Такое положение налагает серьезную ответственность на национальные профсоюзы по обеспечению прав наемных работников, независимо от форм найма и использования их труда.

Действующее российское законодательство не содержит понятия ни трехсторонних трудовых отношений, ни "заемного" труда. Однако передача работников, находящихся в трудовых отношениях с одним работодателем для использования их труда другому работодателю (для производства конкретных видов работ и услуг) имеет место. Осуществляется она специализированными организациями, которые обеспечивают занятость своих работников, передавая их по договору для оказания услуг производства определенных работ на другие предприятия. Работники таких специализированных предприятий защищены Трудовым кодексом РФ. В трудовом договоре оговорены все вопросы защиты работника. Например, к числу таких специализированных организаций можно отнести некоторые общества с ограниченной ответственностью и малые предприятия. Например, охранные предприятия, действующие на основании лицензий, предоставляют организациям работников для обеспечения охраны, безопасности, поддержания общественного порядка на объектах коллективной, государственной и иной собственности, для личной охраны граждан, для установки и обслуживания технических средств охраны, охраны и сопровождения грузов при перевозках различными видами транспорта.

Кроме того, "передача" работников производится через системы подряда, командировок, вахтового метода работы. Проблема временных или разовых работ для конкретных предприятий решалась и решается через внешнее совмещение и индивидуальные договоры с физическими лицами. Подавляющее большинство предприятий имело и имеет ресурсы на оплату труда внештатных работников (сторонних лиц). Во всех случаях возникающих трудовых отношений работники обеспечены единым уровнем трудовых прав и гарантий.

Однако в последние годы "заемный" труд в России получает распространение по схемам западных кадровых технологий. В первую очередь он находит применение в организациях, входящих в транснациональные корпорации, а также в компаниях с участием иностранного капитала. Среди первых, кто начал использовать "новые" формы найма работников были ОАО "Новомосковскбытхим", корпорацию ИКЕА, компанию "Ренессанс Капитал", нефтяная компания "СИДАНКО", и др.

В настоящее время все более широкое распространение получают кадровые технологии, которые предполагают привлечение предпринимателями работников со стороны на какое-то определенное время и для выполнения определенной работы, что вызвано, в основном, процессом реструктуризации предприятий, углублением разделения труда, что, в свою очередь, определило возникновение узкоспециализированных организаций, в том числе малых, оказывающих специализированные услуги и производящие специализированные работы. Трудовые отношения наемных работников таких организаций защищены трудовым законодательством.

Совсем иначе выглядят отношения, складывающиеся в агентствах по лизингу рабочей силы (лизингу труда), часто их называют агентствами временного труда. Роль таких агентств часто берут на себя частные агентства занятости, по сути своей ориентированные только на посредничество в поиске работы. В России лизинг рабочей силы (труда) получил название "заемного" труда.

В последние годы среди ученых и специалистов продолжается дискуссия о регулировании трудовых отношений трехстороннего характера (заемного труда). Полемика особенно активизировалась после прошедших в мае 2004 г. парламентских слушаний в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации на тему: "Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" и проблемы правового регулирования заемного труда". В настоящее время в Комитете Государственной думы по труду и социальной политике продолжается подготовка законопроекта о правовом регулировании подобного вида трудовых отношений.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что еще до парламентских слушаний в Государственной Думе обсуждалась проблема предоставления персонала. Это было предметом дискуссии в рамках экспертной и рабочей групп при Комитете Госдумы по труду и социальной политике в связи с поправкой, внесенной Правительством Российской Федерации в проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Российской Федерации" при подготовке его к первому чтению.

В данном случае речь шла о том, чтобы в соответствии с предложенной поправкой в часть 6 ст. 11 ТК РФ на, так называемые, договоры предоставления персонала не распространялось трудовое законодательство. Как известно, это предложение Правительства РФ не было поддержано другими сторонами социального партнерства и не нашло своего отражения в законопроекте, принятом Госдумой в первом чтении 20 июня 2003 г.

На парламентских слушаниях было отмечено, какие опасности следует ожидать в связи с применением трудовых отношений трехстороннего характера. В основном они касаются нарушения таких основных прав работников, как свобода объединения, ведение коллективных переговоров, достойная и без дискриминации оплата труда, соблюдение режима рабочего времени и времени отдыха, охрана труда, социальное обеспечение, разрешение коллективных трудовых споров.

Трудовые отношения трехстороннего характера - явление, неизвестное для российского законодательства. По свидетельству многих специалистов подобный труд не вписывается в действующее трудовое право. Очевидно, что в случае недостаточного или полного отсутствия регулирования такого труда, уровень защиты работников заметно снижается, а сам подобный труд перемещается в "серый" сегмент рынка труда. Для регулирования трехсторонних отношений и установления баланса между гибкостью для пользователей и защиты для работников в российском законодательстве потребуется внесение изменений в ТК РФ и иные акты, регулирующие трудовые отношения.

Особую обеспокоенность вызывает то, что применение трудовых отношений трехстороннего характера сопряжено с нарушением трудовых прав работника и общим ухудшением его правового статуса. Именно поэтому статьи 11 и 12 Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" обязывают государства предусматривать необходимые меры, обеспечивающие адекватную защиту работников. Важным моментом в технологии использования подобного труда является то, что договорное трудовое отношение, как правило, существует только между работником и посредником (частным агентством занятости или др.), при этом работник трудится, следуя указаниям предприятия-пользователя.

Следует привести точку зрения и других ученых и специалистов, которые полагают, что в период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих трехсторонний труд не только нецелесообразно, но может спровоцировать развитие негативных процессов, которые приведут как к потерям в экономике, так и в социальной сфере, что, в конечном итоге, может привести к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства, профсоюзов и работников.

В случае реализации предлагаемых планов изменения трудового законодательства это может поставить работодателя в роль социально обвиняемого субъекта общественных отношений. Серьезные претензии могут быть высказаны и в адрес профсоюзного актива всех уровней, молчаливо устранившихся от решения насущных проблем членов профсоюзов, а в определенной степени и способствовавших изменению законодательства в сторону ухудшения положения работников.

При введении подобной формы занятости в Российской Федерации не следует игнорировать международный опыт стандартизации правового регулирования труда. Однако необходимо детально разобраться, что из этих нововведений действительно полезно и целесообразно, а что может привести к серьезным системным проблемам, а может быть и к кризису общественных отношений.

Учитывая расширение использования трудовых отношений трехстороннего характера через посредничество различных организаций, а также необеспеченность таких трудовых отношений достаточной законодательной защитой, МОТ в 1997 г. принимает Конвенцию N 181 "О частных агентствах занятости" и Рекомендацию N 188 "О частных агентствах занятости".

В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 181 термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое представляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:

а) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, когда частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

б) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (именуемая "предприятие-пользователь"), и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;

в) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

С целью защиты возможных нарушений трудовых прав работников, пользующихся услугами частных агентств занятости, важнейшее правовое значение имеет пункт 4 ст. 2 Конвенции, в котором говорится, что после консультаций с наиболее представительными организациями заинтересованных работодателей и трудящихся государство - член может:

а) запретить, при определенных обстоятельствах, предоставление частными агентствами занятости некоторым категориям трудящихся или в определенных отраслях экономической деятельности одной или более услуг, указанных в пункте 1 ст. 1;

б) исключить, при определенных обстоятельствах, трудящихся, работающих в некоторых отраслях экономической деятельности, или их части, из сферы применения Конвенции или определенных ее положений, при условии, что такие трудящиеся обеспечены адекватной защитой иным образом.

Пункт 2 ст. 5 Конвенции устанавливает одну из основных целей деятельности частных агентств (особые услуги или целевые программы) - "оказание содействия трудящимся, находящимся в наиболее неблагоприятном положении, в их усилиях по поиску рабочего места".