Інформація як предмет злочину

Дарія Прокоф’єва

20.05.2005 | 14:00

http://www.bezpeka.com/ru/lib/spec/law/information-as-the-subject-of-crime.html

Анотація: Чинне кримінальне законодавство України закріплює велику кількість складів злочинів, що посягають на інформаційну безпеку суспільства та його окремих елементів. Значна частина таких злочинів має предметом посягань інформацію як повноправний об’єкт правовідносин. Система злочинів, предметом яких є інформація, безпосередньо залежить від структури інформаційних ресурсів. Якщо розглядати вітчизняний кримінальний закон, можна констатувати закріплення в Кримінальному Кодексі України 1960 року, так само, як в новому Кримінальному Кодексі України, який ще не набув чинності, великої кількості складів злочинів, які тією чи іншою мірою зачіпають інформаційну сферу життєдіяльності суспільства, завдаючи шкоди інформаційній безпеці як суспільства в цілому, так і його окремим елементам. Має місце підвищення суспільної небезпеки злочинів, які посягають на інформацію, інформаційні права, або вчинюються за допомогою інформації та інформаційних технологій, що безперечно вимагає відокремлення системи власне інформаційних, в тому числі й комп’ютерних, злочинів на рівні окремої глави Кримінального Кодексу. Ця тенденція певною мірою була реалізована в новому Кримінальному Кодексі України. Водночас, оскільки поки що залишається чинним Кримінальний Кодекс 1960 року, він виступатиме базою при розгляді злочинів, предметом яких є інформація, в контексті даної роботи. В наш час інформація визнається повноправним об’єктом правовідносин (було виділено навіть особливий тип суспільних відносин – та правовідносин, - а саме інформаційний) не лише на доктринальному рівні, але й в нормах інформаційного законодавства, що має розгалужену структуру. Особливо слід підкреслити, що інформацію було визнано не лише об’єктом права інтелектуальної власності, але й права так званої майнової власності (речового права). Все це, а також важливість та потенціал інформаційних ресурсів й інформаційних технологій в інформаційному суспільстві, дає підстави закономірно розглядати інформацію як предмет злочину. Інформація є системним явищем і складається принаймні з двох підсистем, про що можна зробити висновок, спираючись на окремі міжнародні нормативно-правові акти та національне законодавство багатьох країн. Зазначимо, що поділ інформації за режимом доступу притаманний не лише пострадянському праву, а й іншим правовим системам, які належать як до континентальної, так і до англо-американської сім’ї права. До відкритої інформації зазвичай належить інформація, яка розповсюджується засобами масової інформації, надходить до загальнодоступних баз даних, та інформація, що захищається за допомогою законодавства про інтелектуальну власність. Що стосується інформації з обмеженим доступом, то на законодавчому рівні її поділ та ранжування відбувається за ступенем секретності та рівнем важливості (зокрема, для держави) із різним ступенем деталізації. Незважаючи на наявність такого загального критерію для розподілу інформації з обмеженим доступом на групи (категорії та види), зазначений розподіл в законодавстві різних країн є неоднорідним (досить часто спостерігається збіг за змістом різнопорядкових груп інформації з обмеженим доступом в різних країнах при порівняльному зіставленні системи інформації з обмеженим доступом). Так в Україні інформація з обмеженим доступом поділяється на дві категорії: конфіденційну та таємну. В свою чергу, остання поділяється на державну таємницю та іншу таємну інформацію. Так звана «інша таємна інформація» являє собою групу видів таємної інформації, що не становить державної таємниці: службова, медична, адвокатська тощо. До конфіденційної належить: комерційна таємниця; інформація про особу, яка у відповідності із законом не належить до категорії таємної; інша інформація за рішенням її власника, якщо вона не є таємною або такою, доступ до якої не може бути обмежено. В РФ система інформації з обмеженим доступом дещо інша. Інформація з обмеженим доступом не поділяється на категорії, а складається лише з видів: державної таємниці та конфіденційної інформації (як групи видів, до якої належать: комерційна таємниця, службова таємниця, медична таємниця та інша інформація за рішенням її власника, якщо вона не є державною таємницею або такою, доступ до якої не може бути обмежено) [1-15, 23]. Екстраполюючи структуру інформації з обмеженим доступом у сферу скоєння злочинів та кримінально-правового закріплення відповідних складів злочинів, можна виділити злочини, предметом яких є: 1. державна таємниця; 2. інша таємна інформація; 3. конфіденційна інформація. Таким чином, державна таємниця становить предмет наступних злочинів: державна зрада (ст. 56 КК України); шпигунство (ст. 57 КК України); розголошення державної таємниці (ст. 67 КК України); втрата документів, що містять державну таємницю (ст. 68 КК України); розголошення відомостей військового характера, що становлять державну таємницю, за відсутності ознак зради батьківщині (ч. а, в ст. 253 КК України); втрата документів, що містять відомості військового характера, які становлять державну таємницю (ч. б, в ст. 253 КК України). При цьому предметом злочинів, передбачених ст. 68 КК України та відповідними положеннями ст. 253 КК України, є матеріальні носії інформації, яка становить державну таємницю, чітко встановленого в нормах Кримінального кодексу виду, а саме – документ. Поняття “документ” є спірним, особливо в контексті ст. 68 КК України. Незважаючи на назву цієї статті “втрата документів, що містять державну таємницю”, в її тексті мова йде також і про предмети, відомості про які становлять державну таємницю. Зазначені предмети являють собою опосередковані носії інформації, що становить державну таємницю, яка може бути достатньою мірою (для завдання шкоди інтересам України, в тому числі в сфері інформаційної безпеки) встановлена через вивчення сукупності їх інформативних ознак. Очевидно, що в ст. 68 КК України йдеться про декілька видів матеріальних носіїв інформації: документи як безпосередні носії інформації (вони не мають іншого функціонального призначення) та інші предмети матеріального світу, відомості про які становлять державну таємницю (вони мають інше функціональне призначення, ніж виключно фіксація інформації). Ст. 68 КК України, таким чином, відмежовує документи від інших матеріальних носіїв інформації (вважаємо, що це найбільш доцільно здійснювати за вказаним вище характером фіксації інформації та функціональним призначенням її матеріальних носіїв), що є безперечно більш коректним, ніж формулювання ст. 27 Закону України “Про інформацію”. Разом з тим, ст. 68 КК України потребує більш чіткого змісту стосовно предмета відповідного злочину, що може бути досягнуто шляхом заміни таких понять, як “документи” та “предмети, інформація про які містить державну таємницю” на “матеріальні носії інформації, що становить державну таємницю”, тобто шляхом визнання предметом злочину, передбаченого ст. 68 КК України, широкого спектру матеріальних носіїв інформації, що становить державну таємницю. Це, зокрема, позначить врахування потенціалу подальшого науково-технічного прогресу, що сприятиме видозміні та модернізації матеріальних носіїв інформації, а також появі їх нових видів. Разом з тим, необхідно відмітити, що такого роду уточнення норм КК України вимагає відповідної бази в інформаційному законодавстві, а саме: уточнення понять “документ” та “матеріальний носій інформації” (це поняття, зокрема, не є визначеним) в інформаційному законодавстві України, і в першу чергу – в Законі України “Про інформацію”. Все викладене вище поширюється й відповідно на предмет злочину, передбаченого п. б, в ст. 253 КК України. Стосовно інших віднесених до цієї групи складів злочинів (ст.ст. 56, 57, 67 та ч. а, в ст. 253 КК України) предметом злочину можуть виступати будь-які матеріальні носії інформації, що становить державну таємницю, а також відповідна інформація, що не міститься на певному матеріальному носії. В останньому випадку мова йде про опосередкування передачі інформації до третіх осіб або розголошення інформації її закріпленням у свідомості суб’єкта злочину. Необхідно також відзначити, що якщо мова у відповідній статті КК не йде безпосередньо про “документи, що містять державну таємницю”, які відповідно до закону повинні мати гриф секретності як обов’язковий реквізит (а рівно й предмети, інформація про які становить державну таємницю, для яких гриф секретності повинен міститися в супровідних документах), зазначений реквізит не повинен бути визначальною ознакою при окресленні предмету злочину, та, відповідно, кваліфікації діяння. Причина цього полягає в наступному: інформація, що становить державну таємницю, зафіксована на матеріальному носієві, який відповідає вимогам чинного законодавства, може не лише відбитися у свідомості (“ідеальний” носій інформації, оскільки він не є об’єктом матеріального світу, що існує об’єктивно та дозволяє здійснити доступ до інформації та її інтерпретацію без участі суб’єкта, який зазначену інформацію сприйняв або сприймає) особи, що здійснює санкціонований або несанкціонований доступ до інформації, але й бути несанкціоновано скопійована такою особою безпосередньо на матеріальний носій (який не відповідатиме встановленим законом вимогам), або ж відтворена на матеріальний носій суб’єктом, що сприйняв її (інформацію) раніше. Тому подібні матеріальні носії інформації, спеціально підготовлені для фіксації інформації, що містить державну таємницю, з наступним використанням їх зі злочинною метою, можуть (та скоріш за все, з метою приховування злочинів – будуть) не мати грифів секретності, що, однак, не свідчить про те, що інформація, яка на них міститься, не становить державної таємниці (оскільки відповідний гриф та інші необхідні реквізити присутні в первинному документі, який містить зазначену інформацію). Разом з тим, створення такого плану вторинних носіїв інформації (найчастіше – у формі документа) є характерним лише для умисних злочинів (тобто, таких, що передбачені ст.ст. 56, 57 КК України, а також ст. 67 КК України – при умисній формі вини). Зазначимо, що мова йде не про створення (тобто, виготовлення) об’єкта матеріального світу, який потенційно може виступати як носій інформації, а саме про створення власне матеріального носія державної таємниці, оскільки повною мірою носієм інформації, а особливо – інформації певного характеру, той чи інший об’єкт (предмет матеріального світу) може вважатися лише в тому випадку, коли на ньому дійсно зафіксована інформація, в даному випадку така, що становить державну таємницю. Слід ще раз підкреслити, що п. а) та п. б) (а також – п. в) – стосовно тяжких наслідків) ст. 253 КК України практично повністю дублюють склад злочинів, передбачених відповідно ст. 67 та 68 КК України, та являють собою деталізацію зазначених злочинів за предметом та суб’єктом. Зазначимо, що існування цих пунктів не є повною мірою виправданим, оскільки законодавство України про державну таємницю, по-перше, не встановлює, що відомості військового характеру, які становлять військову таємницю, можуть передаватися лише військовослужбовцям, а, по-друге, такі відомості повністю перебувають під режимом державної таємниці й не мають, окрім предметної, жодної специфіки. Крім того, відокремлення зазначених відомостей від кола державної таємниці в нормах КК протирічить положенням Закону України “Про державну таємницю”, згідно з якими структура державної таємниці є єдиною, та включає відомості різноманітного характеру, не включаючи інших окремих “таємниць”. Крім того, якщо застосування терміну “військова таємниця” до інформації, що становить державну таємницю, є недоцільним у зв’язку з протиріччям з законодавством про державну таємницю, це не означає, що зазначений термін взагалі позбавлений сфери застосування. Навпаки, як справедливо відзначається в п. г) ст. 253 КК України, існують відомості військового характеру, що не підлягають оголошенню, однак не становлять державної таємниці. Як бачимо власне з формулювання відповідної норми становище таких відомостей в структурі інформації з обмеженим доступом не визначене, оскільки на законодавчому рівні слід виділити відповідний вид таємної інформації, закріпивши за ним назву “військова таємниця”. Це, звісно, потребує певного реформування змісту статті КК України. Зазначимо, що чинний КК РФ взагалі відмовився від використання терміну “військова таємниця”, що, на наш погляд, доцільно в статтях, що закріплюють склади злочинів, предметом яких виступає державна таємниця, однак необгрунтовано позбавляє кримінально-правового захисту відомості військового характеру, що не становлять військової таємниці, але не підлягають розголошенню [1, 2, 11, 12, 22]. Таємна інформація – це, відповідно до Закону України “Про інформацію”, категорія інформації з обмеженим доступом (поряд з конфіденційною інформацією), розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі. Визнання інформації певного виду такою, що належить до категорії таємної, здійснюється державою в публічних інтересах та закріплюється в нормах закону (на відміну від порядку визнання інформації конфіденційною). Таємна інформація може бути об’єктом права власності та інтелектуальної власності, однак норми законодавства щодо інф>Ӗрмації з обмеженим доступом мають перевагу у застосуванні порівняно з нормами законодавства про власність та інтелектуальну власность. Норми щодо віднесення інформації до категорії таємної є імперативними, і їх виконання не залежить від волі власників таємної інформації або інших осіб (на відміну від диспозиційного характеру норм віднесення інформації до категорії конфіденційної, відповідно до яких особа може, але не зобов(язана становлювати режим обмеженого доступу до інформації, яка їй належить). Конкретні відомості визнаються такими, що належать до категорії таємної інформації з моменту свого виникнення, або з моменту надходження у володіння визначених законом суб’єктів (якщо такі відомості за своїм змістом належать до передбаченого законом виду таємної інформації), конфіденційними ж - з моменту винесення відповідного рішення власника інформації, оскільки неможливою є конфіденційність а priori, тобто, вимога держави на рівні закону щодо обов’язковості визнання певної інформації конфіденційною. В разі, коли склад відомостей, що становлять певний вид таємної інформації, безпосередньо визначений в нормах закону, додаткових процедур з віднесення зазначених відомостей до категорії таємної інформації не потрібно. Якщо ж склад відомостей в межах певного передбаченого законом виду таємної інформації може підлягати змінам, або його наведення безпосередньо в законі є недоречним з міркувань інформаційної безпеки, питання про склад конкретних відомостей в межах виду таємної інформації вирішується державним органом чи посадовою особою, на яких такий обов’язок покладений законом, шляхом формування переліків відомостей, які становлять відповідний вид таємної інформації. Інформація, що визнана конфіденційною за рішенням її власника або уповноваженої ним особи, може також бути віднесена до категорії таємної у випадках, передбачених законом. Обмеження доступу до інформації, яка належить до категорії таємної, може носити строковий або, якщо інше не встановлене законом, безстроковий характер. До структури таємної інформації, виходячи з чинного інформаційного законодавства України, входить не лише державна таємниця, але й інша таємна інформація. Якщо державна таємниця являє собою специфічний вид таємної інформації, то про таємну інформацію, що не становить державної таємниці (“інша таємна інформація”), можна вести мову як про сукупність окремих видів таємної інформації (що не становлять державної таємниці). «Інша таємна інформація» на сьогоднішній день не має чітко закріпленої в законодавстві структури (хоча потребує вичерпної визначеності, осільки її існування фактично є обмеженням права на інформацію), але може бути визначена, виходячи зі змісту правових норм, присвячених окремим видам такої інформації, які містяться в законах, що контекстно не належать до інформаційного законодавства. За результатами їх аналізу може бути зроблений висновок, що «інша таємна інформація» становить систему видів таємної інформації, яка не становить державної таємниці. Таємна інформація, що не становить державної таємниці, одержала кримінально-правовий захист не в повному обсязі. Така таємна інформація виступає предметом наступних складів злочинів: шпигунство в формі збирання відомостей, що не становлять державної таємниці за завданням іноземної розвідки (ч. 2 ст. 57); передача іноземній організації відомостей, що становлять службову таємницю (ст. 68’); розголошення відомостей про проведення медичного огляду на зараження вірусом імунодефіциту людини та його результатів (ст. 108-4); розголошення таємниці усиновлення (ст. 115’); порушення таємниці кореспонденції (ст. 131); розголошення даних попереднього слідства або дізнання (ст. 181); розголошення військових відомостей, що не підлягають оголошенню, однак не становлять державної таємниці (п.п. г-д ст. 253). Таким чином, в розумінні чинного КК України, предметом злочину може виступати: службова таємниця; військова таємниця (в тому значенні, в якому цей термін використовується в наведеній вище класифікації); таємниця повідомлень, що передаються засобами зв’язку; таємниця усиновлення; таємниця попереднього розслідування; лікарська таємниця (частково). Слід зазначити, що формулювання диспозицій відповідних статей КК України не виділяє матеріальних носіїв інформації, яка становить ту чи іншу таємницю (з вищенаведених), як самостійного предмету злочинів. Це, однак, не означає, що вся кримінально-захищувана таємна інформація є мовною – вона може бути як зафіксованою в свідомості людини, так і зафіксованою на певних матеріальних носіях. В останньому випадку діяння, що становить об’єктивну сторону конкретного злочину, маючи предметом інформацію, опосередковується доступом – законним або протиправним – до її матеріальних носіїв. Загальною властивістю матеріальних носіїв інформації, що не становить державної таємниці, є відсутність єдиного встановленого законодавством переліку необхідних реквізитів, зокрема, грифів секретності, й порядку їх надання зазначеним матеріальним носіям. Виходячи з наведеного вище змісту норм Закона України “Про державну таємницю” можна впевнено констатувати лише те, що матеріальні носії інформації, що не становить державної таємниці, зокрема, таємної (а рівно й конфіденційної) не можуть одержувати грифів секретності, передбачених для матеріальних носіїв державної таємниці (“особливої важливості”, “таємно”, “цілком таємно”). В цілому ж, як вже зазначалося вище, питання таємної інформації, що не становить державної таємниці, в достатній мірі не врегульовані інформаційним законодавством України. В першу чергу відсутньою є чітка система зазначеної інформації – її побудови, яка має забезпечити однакове розуміння змісту цієї підкатегорії інформації з обмеженим доступом. Відповідно єдиному розумінню та застосуванню норм закону (в тому числі, кримінального) не сприяють уривчасті намагання сформулювати правила обігу такої інформації в нормах законів неінформаційного характеру, які призводять, в свою чергу, до суперечностей з Конституцією України, базовими актами інформаційного законодавства, а також безпосередньо до суперечностей у визначеннях та правилах обігу для окремих видів таємної інформації, що не становить державної таємниці, не зумовлені їхніми змістовними особливостями. Це, однак, не позбавляє можливості побудувати систему таємної інформації, що не становить державної таємниці, на доктринальному рівні й визначитись зі станом її кримінально-правового захисту. Останньою групою злочинів, предметом яких виступає інформація з обмеженим доступом, є злочини, що посягають на конфіденційну інформацію. Чинний КК України передбачає два склади, що можуть бути віднесені до цієї групи злочинів. Це ст. 1486 “Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю” та ст. 1487 “Розголошення комерційної таємниці”. Предметом злочинів, склади яких передбачені зазначеними статтями, є окремий вид конфіденційної інформації, а саме – комерційна таємниця. Конфіденційна інформація - відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Громадяни, юридичні особи, які володіють інформацією ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого характеру, одержаною на власні кошти, або такою, яка є предметом їхнього професійного, ділового, банківського, комерційного та іншого інтересу, та не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, включаючи належність до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (спосіб) захисту. Виняток становить інформація комерційного та банківского характеру, а також інформація, правовий режим якої встановлено ВР України за поданням Кабінету Міністрів України (з питань статистики, екології, банківських операцій, податків тощо), та інформація, приховування якої є загрозою життю і здоров’ю людей. Таким чином, власник інформації як в підприємницькій, так і в інших сферах є незалежним в питанні визначення режиму доступу до інформації, крім випадків, передбачених законом, перелік яких має бути вичерпним. До конфіденційної інформації, таким чином, може бути віднесений досить широкий спектр питань в різних сферах життєдіяльності суб’єктів правовідносин. В тексті статті 1486 законодавець безпосередньо вказує, який саме різновид конфіденційної інформації покликана захищати зазначена стаття. Таким різновидом конфіденційної інформації є комерційна таємниця. Законодавством України визначене поняття комерційної таємниці підприємства. Це відомості, які не є державною таємницею, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам. Склад і обсяг таких відомостей, порядок їх захисту визначає керівник підприємства, або підприємець-громадянин [1-13]. Так звана “група” злочинів, предметом яких виступає комп’ютерна інформація, в чинному КК України 1960 року представлена лише одним складом. Це порушення роботи автоматизованих систем, передбачене ст. 198’ КК України. Ст. 198’ КК України має наступну диспозицію: “Умисне втручання у роботу автоматизованих систем, що призвело до перекручення чи знищення інформації або носіїв інформації, чи розповсюдження програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в автоматизовані системи і здатних спричинити перекручення або знищення інформації чи то носіїв інформації”. Як кваліфікуючу ознаку зазначеного складу ч. 2 ст. 198’ КК України визначає завдання шкоди у великих розмірах, скоєння злочину повторно або за попереднім зговором групою осіб. Таким чином, як бачимо, ст. 198’ є досить об’ємною за своїм змістом. Фактично вона передбачає два самостійні склади злочину: втручання в роботу автоматизованих систем та розповсюдження шкідливих (рос. "вредоносных") програм та технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в АС. Ці склади – з незначними відмінностями – виступають аналогами складів злочинів, передбачених ст. 272-273 нового КК РФ, які складають главу 28 КК РФ “Злочини в сфері комп’ютерної інформації”. Існування такого роду розділу в КК РФ, а також розділів кримінальних кодексів та окремих нормативних актів кримінального законодавства в цілій низці країн являє собою істотне зрушення на шляху до відокремлення так званих інформаційних злочинів у самостійну групу. Інформаційні злочини, безперечно, не вичерпуються комп’ютерними, з чим погоджується значна кількість дослідників власне проблеми комп’ютерних злочинів. Однак останні продовжують залишатися практично єдиним предметом інтересу в інформаційній сфері для представників наук кримінального циклу, оскільки лише вони, як було зазначено вище, мають кримінально-правову базу, що дозволяє розцінювати такого роду злочини як самостійну групу, що має специфічний об’єкт (в проекті нового КК України також передбачена глава “Злочини в сфері використання автоматизованих електронно-обчислювальних систем”). Для цих злочинів, як відносно нового виду злочинної діяльності, безпосередньо пов’язаної з розвитком інформаційного суспільства, простежується навіть історія їхнього розвитку. Виступаючи лише частиною інформаційних злочинів, так звані комп’ютерні злочини виявляють явний системний характер, який робить їх привабливими як окремий об’єкт дослідження, в той час, як існування системи інформаційних злочинів, а головне – її структура, потребує доведення та аргументації. Разом з тим, вже сьогодні криміналістичні дослідження та аналіз зарубіжного досвіду демонструють недосконалість кримінально-правового закріплення складів комп’ютерних злочинів, а також необгрунтованість визначення кола інформаційних злочинів лише як комп’ютерних. Слід також відмітити, що доктрина на пострадянському просторі досі не виробила чіткого поняття “комп’ютерного злочину”, відносячи до цих злочинів іноді навіть викрадення комп’ютерів. При цьому значна кількість дослідників відмічає спірність власне терміну “комп’ютерні злочини” як технологічно заангажованого та такого, що сприяє виникненню різного роду непорозумінь (аналогічні суперечки досі точаться й навколо термінів “комп’ютерне право”, “інформаційно-комп’ютерне право” тощо). Відмічаючи численність норм, присвячених компютерним злочинам (поки що за традицією ми в даній роботі вживатимемо цей термін) в кримінальному праві різних країн, а також присвячених їхньому аналізу наукових праць, до яких ми ще звертатимемося в цьому підрозділі даної роботи, вважаємо доцільним розпочати дослідження з відповідної норми кримінального кодексу України, а саме за ст. 198’. Предметом злочину, передбаченого ст. 198’, виступають: автоматизовані системи, які у відповідності із Законом України “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5. 07. 1994 р. являють собою “системи, що здійснюють автоматизовану обробку даних та до складу яких входять технічні засоби їх обробки (засоби обчислювальної техніки та зв’язку), а також методи та процедури, програмне забезпечення”, носії інформації (комп’ютерної) – фізичні об’єкти, поля та сигнали, хімічні середовища, накопичувачі даних в інформаційній системі; інформація, що циркулює в АС – сукупність всіх даних та програм, що використовуються в АС незалежно від способу їх фізичного або логічного представлення (ст. 1 Закону України “Про захист інформації в автоматизованих системах”); програмні та технічні засоби, призначені для незаконного втручання в роботу автоматизованих систем. При цьому зазначені програмні та технічні засоби виступають предметом самостійного складу злочину (що відрізняється від втручання в роботу автоматизованих систем), а також можуть виступати знаряддям здійснення втручання в роботу автоматизованих систем. Програмні засоби, призначені для незаконного проникнення в АС – це специфічні комп’ютерні програми (програмні блоки, програмне забезпечення), за допомогою яких можна здійснити несанкціонований доступ до інформації, що зберігається або обробляється в АС, або забезпечує зберігання та обробку в АС іншої інформації. Їхній спектр є достатньо широким, однак кримінальну відповідальність за ст. 198 тягне лише розповсюдження таких програмних засобів, які здатні призвести до спотворення (викривлення) або знищення інформації або її носіїв, зокрема, шляхом викривлення процесу обробки інформації. Таким чином, як власне незаконне проникнення в АС (а також несанкціонований доступ до інформації, що не перебуває в АС або не призначена для обслуговування їх роботи), так і розповсюдження програмних засобів для його здійснення, якщо це не завдає шкоди інформації або її матеріальним носіям, не є кримінально караним (що є не досить виправданим, оскільки може призвести до ознайомлення з інформацією, й, відповідно, до її закріплення у свідомості особи, що здійснює такий незаконний доступ до інформації, а рівно й до її копіювання на матеріальні носії – без завдання шкоди інформації або її носіям). Те ж саме можна констатувати й щодо технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в автоматизовані системи. Під такими технічними засобами розуміють різного роду пристрої, обладнання тощо, що забезпечують безпосереднє підключення до АС або до каналів передачі даних, або ж здатні шляхом формування полів, сигналів, середовищ створити умови для несанкціонованого доступу до інформації з метою ознайомлення з нею особами, що не мають права доступу до такої інформації, або ж з метою впливу на процес обробки інформації в АС, порушення роботи АС, викривлення або знищення інформації або її носіїв (матеріальних) [3, 11, 12, 17, 20]. Ст. 273 КК РФ, яку можна розглядати як аналог норми ст. 198’ КК України, передбачає такий склад злочину, як розповсюдження програмних та технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в АС, однак предмет першої певною мірою відрізняється від відповідного предмету ст. 198’ КК України. По-перше, предметом ст. 273 КК РФ є лише програмні засоби, а саме – шкідливі програми. При цьому, по-друге, шкідливість програм передбачає не лише їхню здатність до спотворення або знищення інформації, але й здатність призводити до несанкціонованого блокування й копіювання інформації. Крім того, в ст. 273 КК РФ мова йде про модифікацію інформації, а не про викривлення, як це має місце в ст. 198’ КК України. Це представляється більш вірним, оскільки небезпечними є (можуть бути) будь-які несанкціоновані зміни, а не лише такі, що викривляють інформацію. Слід також відмітити, що ст. 273 КК РФ визначенням відповідного предмета підкреслює суспільну небезпеку будь-яких шкідливих програм як різновиду інформаційної зброї, незалежно від того, чи призначені вони (окрім шкідливих властивостей) ще й для незаконного проникнення в АС, або ж для здійснення несанкціонованих дій над інформацією, в тому числі й в умовах санкціонованого доступу (наприклад, коли особа одержує доступ до інформації з метою ознайомлення з нею, однак право модифікувати, копіювати чи знищувати інформацію такій особі при цьому не надається). Ст. 198’ КК України “Порушення роботи автоматизованих систем” розміщена в главі ІХ КК України “Злочини проти порядку управління”, що відповідним чином визначає і об’єкт цього злочину – як суспільні відносини в сфері належного здійснення управління (родовий об’єкт). Разом з тим таке визначення об’єкту злочину, передбаченого ст. 198’ КК України, явно не відповідає дійсності (що підтверджує розгубленість законодавця при вирішенні питання, куди б “подіти” новий та специфічний склад злочину). Незважаючи на те, що Законом України “Про захист інформації в АС” передбачені вимоги, що пред’являються до роботи АС та обробки в них інформації, ці правила стосуються (сфера їхньої дії) діяльності власників (володарів АС). Навіть якщо відкинути той факт, що АС не належить монопольно державі, та крім загальних правил, встановлених зазначеним Законом, всі решта встановлюються власником інформації, - а це вже ставить під сумнів існування “порядку управління” в тому значенні, в якому він має місце як родовий об’єкт інших злочинів, передбачених гл. ІХ КК України – порушити порядок управління в сфері функціонування АС, скоріш за все, може саме власник АС та особи, що на нього працюють, а не особи, що не мають до роботи АС жодного стосунку (які, однак, й вбачаються як суб’єкт порушення роботи автоматизованих систем). Кінцевою метою суб’єкта, який посягає на роботу автоматизованих систем, є саме інформація, яка циркулює в АС, навіть в тому випадку, коли на конкретній інформації випробовуються засоби порушення процесу обробки інформації. Це особливо чітко демонструє формулювання ст. 198’ КК України, де обов’язково передбачається як дійсний (для втручання в роботу АС) або потенційний (для розповсюдження програмних та технічних засобів) наслідки вчинюваних винним дій знищення або пошкодження інформації (тим більше про інформацію, як про кінцеву мету втручання в роботу АС, мова може йти у випадках, коли таке втручання мало місце задля ознайомлення з інформацією). Тому, щодо злочину, передбаченого ст. 198’ КК України так само, як і щодо інших злочинів, що мають інформацію своїм предметом, доцільно вести мову про специфічний родовий (а також можливо – видовий) та безпосередній об’єкт, оскільки останній може розглядатися як похідний від родового. Навіть у випадку, якщо предметом злочину виступають інформаційні технології в процесі їхнього функціонування, або як такі, що містять інформацію, це безпосередньо пов’язане з інформацією як предметом злочину, тобто предмет злочину буде комплексним. Зазначимо також, що з рівним успіхом об’єктом злочину, що розглядається (та інших злочинів відповідної групи), можуть виступати й суспільні відносини в сфері права власності, оскільки інформацію на законодавчому рівні визнано предметом вказаних злочинів. Втручання в роботу АС в багатьох випадках взагалі не є метою, задля якої вчинюється злочин (тобто суб’єкт злочину як правило не планує знищити якусь абстрактну інформацію лише тому, що вона циркулює в АС), а становить собою засіб вчинення інших злочинів. Водночас, шляхом втручання в роботу АС можуть бути вчинені інші протиправні дії проти охоронюваної законом інформації (не передбачені поки що кримінальним кодексом України), а також окремі злочини, передбачені КК України як злочини неінформаційного характеру, в яких інформація, може бути виділена як додатковий предмет. Мова йде в першу чергу про “комп’ютерні розкрадання” та “комп’ютерні шахрайства”, які мають значну питому вагу в посяганнях на інформаційну безпеку (та суспільні відносини в сфері здійснення законних майнових прав) суб’єктів правовідносин, а також безперечно лідирують за розмірами матеріальної шкоди, що завдається. Вітчизняний законодавець поки що не виділив специфіки зазначених протиправних дій, не передбачивши навіть відповідних кваліфікуючих ознак злочину, що мало б бути обумовлено підвищеною суспільною небезпекою злочинів, які вчинюються за допомогою інформаційних технологій та АС зокрема. В таких випадках не завжди може виявитися можливою й кваліфікація відповідних дій за сукупністю як протиправних, що передбачені ст. 198’ КК України, оскільки “на вхід” АС-“жертви” може подаватися шкідлива інформація як знову створювана, а не спотворюватись інформація, яка вже циркулює в АС (шкідливі наслідки, таким чином, викликаються тим, що неправдиву інформацію було оброблено та сприйнято як правдиву). З урахуванням зазначених обставин в зарубіжних країнах з окремих традиційних складів злочинів, щодо яких має місце тенденція зростання кількості випадків застосування інформаційних технологій задля їх скоєння, що, в свою чергу, надає зазначеним злочинам певної специфіки порівняно з первинним станом, виділяють нові склади, які враховують всі ці особливості, що цілком закономірно в умовах інформаційного суспільства [16, 18, 19, 21, 22, 23-27]. Злочини, які мають предметом власне документи, не вичерпуються складами, що передбачені ст. 193, 193’, 194, 194’ КК України. Це дозволяє виділити наступну групу злочинів, які підлягають дослідженню, як такі, що посягають на різноманітні матеріальні носії інформації: виготовлення або збут підробних грошей та цінних паперів (ст. 79); підлог виборчих документів (ст. 128); порушення законодавства про референдум /у формі підлогу документів/ (ст. 129’); порушення порядку випуску та обігу цінних паперів (ст. 1483 ч. 2); підробка знаків поштової оплати та проїзних квитків (ст. 153); незаконне виготовлення марок акцизного збору (ст. 153’); посадовий підлог (ст. 172); ухилення військовозобов’язаних від зборів та обліку /в формі підробки документів/ (ст. 192); викрадення або пошкодження документів, штампів, печаток (ст. 193); купівля, продаж або інша оплатна передача чи одержання посвідчення або іншого офіційного документа (ст. 193’); підробка документів, штампів і печаток, збут їх та використання завідомо підроблених документів (ст. 194); знищення, підробка або заміна номерів вузлів та агрегатів транспортного засобу (ст. 194´); незаконне використання емблеми червоного хреста (ст. 200); незаконне підняття державного прапора України (ст. 201); незаконний обіг документів на одержання наркотиків (ст. 22913); незаконна видача рецепта (ст. 22914); ухилення від військової служби /в формі підробки документів/ (ст. 243); незаконне носіння знаків червоного хреста та півмісяця (ст. 263). При цьому склади злочинів, передбачені ст.ст. 193, 193’, 194 КК України є, так би мовити, ключовими, такими, що охоплюють практично всі інші наведені склади злочинів, тобто, всі решта можуть бути розглянуті на їхньому прикладі, з відповідними доповненнями. Необхідно зазначити, що диспозиція ст. 193 КК України вказує на те, що документи (офіційні або приватні), а також штампи та печатки, для того, щоб визнаватися предметом злочину, передбаченого ст. 193 КК України (ч. 1), мають перебувати у державних або громадських організаціях. З одного боку, така конкретизація, очевидно, має за мету виділити більш-менш чітке коло документів, що захищаються кримінально-правовими засобами, і відповідно, є виправданою. Разом з тим, не мен-шою мірою небезпеці злочинних посягань піддаються документи, особливо – офіційні, що знаходяться у громадян. Крім того, в державних або громадських юридичних особах може знаходитись значна кількість різноманітних документів неофіційного характеру, зокрема й таких, що в силу наведених вище ознак не потребують кримінально-правового захисту: чернетки, первинні версії документів, поточні записи, фотокартки, що не мають стосунку до діяльності юридичної особи, де вони зберігаються. Це ще раз підтверджує необхідність виділення іншого критерія для надання кримінально-правового захисту (таким критерієм може слугувати суб’єктивна значимість документа для його власника та його охоронюваність останнім). При цьому офіційні документи повинні мати кримінально-правовий захист в будь-якому разі, тобто незалежно від того, у фізичних чи юридичних осіб вони перебувають. Зазначимо, що предмет злочинів, передбачених ст. 193 та 194 КК України, описаний в диспозиції відповідних статей більш конкретизовано: це офіційні документи, що видаються підприємством, установою, організацією (причому в ст. 194 знову підкреслюється, що ці юридичні особи мають бути державними або громадськими), а крім того, надають права або звільняють від обов’язків. Таке визначення предмета злочину також може бути подвійно розтлумачене. З одного боку, воно дозволяє чітко визначити коло документів, що одержують кримінально-правовий захист від протиправних діянь, передбачених ст.ст. 193’ та 194 КК України. Однак, з іншого боку, це означає, що, наприклад, від підробки не захищеними виявляються інші (не правовстановлюючі) офіційні, а також різноманітні приватні документи. Водночас, досить часто вони виступають вірогідним об’єктом підробки, наприклад, якщо мова йде про заповіти, які, хоча й посвідчуються нотаріусами, не можуть розглядатися як такі, що видаються “підприємствами, установами та організаціями”. Крім того, вже йшлося про роль документів в процесі доказування. Враховуючи, що КК України не містить спеціальних статей, які б встановлювали відповідальність за підробку (фальсифікацію) доказів, зокрема документів, останні практично позбавлені кримінально-правового захисту, що вважається недопустимим. Більш-менш однозначно визначившись з предметом злочинів, що посягають на матеріальні носії інформації та порядок ії належного функціонування, можна дійти висновку, що об’єкт зазначених злочинів на цей час також не є єдиним. Визначити суспільні відносини, які, виходячи з чинного кримінального законодавства, визнаються об’єктом злочинів, що досліджуються в даному підрозділі, дозволяє розташування статей, що встановлюють відповідальність за відповідні злочини, в структурі Особливої частини КК України. Переважну більшість таких злочинів законодавець відносить до злочинів проти порядку управління, а відповідно, як об’єкт розглядаються суспільні відносини в сфері належного здійснення управління (нагадаємо, що після попереднього дослідження інтерес становитимуть злочини, передбачені ст.ст. 128, 129’, 172, 192-194, 22913-14, 243, а також – щодо цінних паперів, які не є кредитними грошима – ст. 79, 1483). Водночас, навіть ті автори, які обмежують групу злочинів, що посягають на матеріальні носії інформації та порядок їх належного функціонування, включаючи до неї виключно злочини проти порядку управління, передбачають єктів [11, 12].в окремих випадках наявність додаткових об Група злочинів, що має своїм предметом об’єкти інтелектуальної власності, згідно з чинним КК України, складається з двох складів: порушення авторських прав (ст. 136 КК України) та порушення прав на об’єкти права інтелектуальної власності (ст. 137 КК України). Вже формулювання назв зазначених статей є некоректним, оскільки при співставленні дозволяє дійти висновку про те, що об’єкти авторського права начебто не належать до об’єктів інтелектуальної власності (права інтелектуальної власності). Разом з тим, належність об’єктів авторського права до об’єктів інтелектуальної власності не викликає сумнівів, незважаючи на дискусійний характер інститута інтелектуальної власності з точки зору його складу (про що вже відмічалося стосовно комерційної таємниці). Так, з точки зору цивільно-правової охорони виділяють дві форми інтелектуальної власності: авторське право та право промислової власності, при цьому до останнього відносять право на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, право на науково-технічну інформацію, а також право на секрети виробництва та інші інститути, що не охоплюються авторським правом, оскільки перелік об’єктів промислової власності згідно з Паризькою конвенцією 1893 року не є вичерпним. Згідно з іншою точкою зору, у світі існують три загальновизнаних форми інтелектуальної власності: авторське право, патентне право, а також інститут комерційної таємниці, тобто відбувається розподіл інститута промислової власності на патентне право та секрети виробництва (про недоцільність виділення комерційної таємниці як форми промислової власності, а не різновиду інформації з обмеженим доступом, вже відмічалося в одному з попередніх підрозділів, присвячених злочинам, предметом яких виступає інформація з обмеженим доступом). В будь-якому разі злочини, які розглядатимуться в цьому підрозділі, мають своїм предметом об’єкти інтелектуальної власності (оскільки порушення права інтелектуальної власності в його різних формах можливе лише щодо конкретних об’єктів інтелектуальної власності, тим більше виходячи з диспозицій відповідних статей є підстави вести мову про предметний склад злочинів). Інше питання полягає в тому, наскільки повним є кримінально-правовий захист прав на об’єкти інтелектуальної власності, тобто чи на всі об’єкти інтелектуальної власності він поширюється. Однак винний завжди прагне привласнити той чи інший результат інтелектуальної праці, а не абстрактно порушити чиєсь право [4-7]. Відсутність підстав до застосування спеціальних форм та підстав правового захисту не означає того, що певна інформація не підлягає правовому захистові взагалі. Згідно з чинним законодавством повинна мати охорону будь-яка інформація, однак за умови, що вона є документованою або публічнооголошеною. Як вже зазначалося вище, поняття “документована інформація” викликає певні ускладнення в розумінні, особливо у співставленні з тезою про одержання інформацією правового захисту незалежно від форми її представлення. Це пов’язане в першу чергу з фактом існування інформації, закріпленої на так званих “ідеальних” носіях (на відміну від матеріальних), тобто відбитої у свідомості людини. Вважаємо, що така інформація потребує правового захисту, в тому числі кримінально-правового. Приклади кримінально-правового захисту інформації, відбитої у свідомості людини, можуть бути наведені, зокрема, щодо інформації з обмеженим доступом: так, державна зрада в формі шпигунства або власне шпигунство будуть мати місце незалежно від того, чи одержані відомості (ті, що передаються суб’єктом відповідного злочину) з матеріальних носіїв інформації, чи добровільно або примусово – від осіб, яким така інформація довірена. Аналогічним чином це відбувається й при розголошенні інформації з обмеженим доступом – воно найчастіше здійснюється особами, яким довірено зазначену інформацію, мовним шляхом (звідси й назва відповідного злочину) [11, 12]. Однак інформація з обмеженим доступом не є єдиним різновидом інформації, що здатна відбиватися та фіксуватися у свідомості людини – здатність до цього є притаманною інформації в цілому. При цьому слід зазначити, що окрема інформація взагалі може не закріплюватися на матеріальних носіях – тобто не закріплюватись в матеріальних носіях у вигляді специфічного блока відомостей, які становлять інтерес в світлі конкретної мети (наприклад, показання свідка), - а первинно існувати виключно в свідомості людини. Звісно, враховуючи особливості представлення та закріплення інформації, про яку йде мова (закріплену в свідомості людини) слід відзначити характер можливих злочинних посягань на неї: навряд чи мова може йти про завдання шкоди цілісності та достовірності такої інформації. Водночас, оскільки така інформація не є загальновідомою в силу тих чи інших обставин, вона може становити інтерес для зловмисників. Таким чином, вона може виступати предметом злочинів, суть яких полягає в незаконному одержанні інформації. В цьому випадку шкода, що завдається інформаційній безпеці, є подвійною: небезпеці підлягає не лише інформація (внаслідок її незаконного одержання), але й порушується конституційне право громадян на розповсюдження інформації на власний розсуд. При цьому факт незаконного одержання інформації може мати місце незалежно від того, чи лежить на особі, яка володіє відповідною інформацією, обов’язок повідомити її певним суб’єктам. Не має значення також і те, хто саме незаконно (в незаконний спосіб) одержує інформацію – той суб’єкт, якому інформація обов’язково має бути повідомлена, або ж іншими особами (зазначимо лише, що для цих “інших осіб” інформація може й не мати того характеру, – а, відповідно, й інтересу, яким зумовлене її незаконне одержання – як для суб’єктів, яким інформацію обов’язково має бути повідомлено). Кримінальний Кодекс України на цей час містить два склади злочинів, що можуть бути віднесені до досліджуваної групи. Очевидний предметний характер одного з них підкреслюється не завжди, хоча в даному випадку ця складність проявляється в дещо іншому аспекті, ніж для посягань на об’єкти права інтелектуальної власності та права авторства на них – в цьому складі злочину звичайно виділяють потерпілого. Мова йде про такий склад злочину, як примушування давати показання (ст. 175 КК України). В структурі Особливої частини КК України зазначений склад розташований в главі VІІІ “Злочини проти правосуддя”. Об’єкт злочинів, що належать до даної групи, який визначається, виходячи з існуючої конструкції Особливої частини КК України, вже розглядався на прикладі такого злочину, як розголошення таємниці попереднього слідства (ст. 181 КК України). Однак, якщо склад злочину, передбаченого ст. 181 КК України, носить очевидний інформаційний характер (посягає на безпеку інформації з обмеженим доступом), “інформаційність” злочину, передбаченого ст. 175 КК України, не є настільки очевидною. Це пов’язане, як вже зазначалося, з подвійною небезпекою посягання для інформаційної безпеки, а також з наявністю потерпілого. Щодо предмета злочину, передбаченого ст. 175 КК України, можна стверджувати, що він являє собою інформацію, яка не є загальнодоступною, хоча може й не становити інформацію з обмеженим доступом. У випадку, коли інформація одночасно становить й інформацію з обмеженим доступом, необхідно в першу чергу дослідити правовий режим того конкретного різновиду інформації з обмеженим доступом, який має місце в конкретному випадку – слід встановити, чи мають право на доступ до такої інформації органи та особи, що здійснюють попереднє розслідування, або ж ні, яке це має місце щодо адвокатської таємниці. В останньому випадку на особу, у віданні якої на законній підставі знаходиться зазначена інформація, не може покладатися обов’язок повідомляти цю інформацію органам або особам, що здійснюють попереднє розслідування (а також суду, хоча судді й не визначені як потенційні суб’єкти злочину, передбаченого ст. 175 КК України). Таким чином, будь-які дії щодо одержання від вказаних осіб такої інформації – навіть такі, які в усіх інших випадках не могли б розглядатися як неправомірні – стосовно інформації з абсолютним обмеженням доступу завжди будуть неправомірними. Крім того, інформація становить інтерес з точки зору розслідування та розкриття злочинів. Наступною особливістю інформації є те, що вона – крім зазначених вище випадків, а також випадків, коли допитуваний не зобов’язаний давати показання (підозрюваний, обвинувачений та їхні близькі родичі) – має бути в обов’язковому порядку повідомлена органам чи особам, що ведуть попереднє розслідування. Зазначені особливості інформації, що становить предмет злочину, передбаченого ст. 175 КК ясовувати й відповідні особливості особиУкраїни, дозволяють з потерпілого. В свою чергу, все це впливає на властивості об’єктивної сторони відповідного злочину. Так, будь-які примусові дії (їхні форми детально розглянуті в кримінально-правовій літературі) із здобуття інформації, яка хоча й становить інтерес в процесі попереднього розслідування або судового розгляду, однак на яку не поширюється режим обмеженого доступу абсолютного характеру, слід розцінювати як незаконні, а відповідно – і як такі, що створюють об’єктивну сторону злочину. Щодо осіб, не зобов’язаних повідомляти інформацію, незаконними будуть не лише дії, які безпосередньо примушують до дачі показань, але й апелювання до неіснуючого обов’язку повідомляти інформацію або ж попередження про неіснуючу кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань. Іншим злочином, що входить до групи, яка розглядається, є злочин, передбачений ч. 2 ст. 57 КК України, а саме: “передача або збирання за завданням іноземної розвідки відомостей, що не становлять державної чи військової таємниці, для використання їх на шкоду інтересам України, вчинені іноземним громадянином або особою без громадянства”. Особливістю предмета зазначеного злочину є те, що ним, за змістом чинного законодавства, може виступати й загальновідома інформація, на поширення якої в Україні немає обмежень, тобто будь-які “документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються в суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі”. При цьому, на думку законодавця, такі відомості не повинні стати надбанням іноземної розвідки, водночас попереднє готування, спланованість “завдання іноземної розвідки” може бути характерною лише для збирання інформації. Разом з тим, якщо від особи, яка відповідає ознакам потенційного суб’єкту цього злочину, було одержано інформацію без інформування цієї особи про мету подальшого використання зазначеної інформації, або ж якщо збирання інформації велося за межами України, важко співвіднести можливість реалізації кримінальної відповідальності за відповідний злочин з положеннями ч. 1 ст. 50 Закона України “Про інформацію”, а саме з нормою про те, що міжнародна інформаційна діяльність, здійснювана Україною, полягає, зокрема в “…цілеспрямованому поширенні за межами України державними органами і об’єднаннями громадян, засобами масової інформації та громадянами всебічної інформації про Україну”. Особливо слід враховувати, що сучасні технічні можливості, зокрема використання глобальної мережі Інтернет, за незначний час, без зміни місця перебування та без порушення чиїхось інтересів роблять доступною будь-яку відкриту інформацію будь-якому користувачеві, причому простежити подальшу долю цієї інформації, а в окремих випадках і особу користувача, досить складно або взагалі неможливо. Тому, на наш погляд, положення кримінального законодавства щодо злочину, який розглядається, потребують істотного реформування, інакше це безперечно відіб’ється на їх дієвості [1, 11, 12]. Література:

1. Закон України “Про інформацію” від 2.10.1992 р. // Закони України. - Т. 4. – К., 1996.

2. Закон України “Про державну таємницю” від 21.01.1994 р. // Закони України. - Т. 7. – К., 1997.

3. Закон України “Про захист інформації в автоматизованих системах” від 5.07.1994 р. // Закони України. - Т. 7. - К., 1997.

4. Закон України “Про авторське право i сумiжнi права” від 23.12.1993р. // Закони України. - Т. 6. – К., 1996.

5. 5. Закон України “Про охорону прав на винаходи та корисні моделі” від 15.12.1993р. // Закони України. - Т.6. – К., 1996.

6. Закон України “Про охорону прав на знаки для товарів та послуг” від 15.12.1993р. // Закони України. - Т. 6. – К., 1996.

7. Закон України “Про охорону прав на промислові зразки” від 15.12.1993 р. // Закони України. - Т. 6. - К., 1996.

8. Закон України “Про адвокатуру” від 19.12.1992 р. // Закони України. - Т. 4. - К., 1996.

9. Закон України “Основи законодавства України про охорону здоров’я” від 19.11.1992 р. // Закони України. - Т. 4. - К., 1996.

10. Закон України “Про банки та банківську діяльність” від 20.03.1991 р. // Закони України. - Т. 1. - К., 1996.

11. Кримінальний кодекс України. // www.liga.kiev.ua.

12. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України.- К., 2000.

13. Про перелiк вiдомостей, що не становлять комерцiйної таємницi, Постанова КМ України від 9 серпня 1993 р. № 611 // Збірник постанов Уряду України. 1993, № 12.

14. Минимальные стандартные правила Организации Объединенных наций, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (“Пекинские правила”) от 29. 11. 1985 г. // Права человека и судопроизводство: Собрание международных документов. - Produced by USIA Regional Program Office, Vienna.

15. The European Union Directives, http:// www2.echo.lu/ legal/en/dataport/directiv/directiv/html.

16. УК Российской Федерации, от 13. 06. 1996 г. № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 1996. № 25.

17. Баранов А. А. Уголовная ответственность за компьютерные преступления // Безопасность информации, 1996, № 2.

18. Батурин Ю. М., Жодзишский А. М. Компьютерная преступность и компьютерная безопасность. - М., 1989.

19. Батурин Ю. М. Проблемы компьютерного пра-ва. - М., 1991.

20. Біленчук П. Д., Ващенко С. В. Визначення об’єкту злочину, пов’язаного з посяганням на роботу комп’ютерних систем. // Інформаційні технології та захист інформації: Збірник наук.праць. - Запоріжжя, 1998,- № 2. С. 94-96.

21. Вехов В. Компьютерные преступления, М., 1996.

22. Комментарий к Уголов-ному кодексу Российской Федерации: в 2 т. / Под ред. О. Ф. Шишова.- М.: ООО «Издательство Новая Вол-на», 1998.

23. Копылов В. А. Информационное право: Учебное пособие. - М.: Юристъ, 1998.

24. Крылов В. В. Информационные компьютерные преступления. - М.: Издательская группа ИНФРА • М - НОРМА, 1997.

25. Кузнецов П. А. Информационная война и бизнес. // Конфидент. 1996. № 4. С. 21-23.

26. Курило А. П. Об ответственности за правонарушения при работе с информацией // Вопросы защиты информации. 1994. № 2. С. 19-20.

27. Рачук Т. В. Уголовные наказания за информационные преступления. // Конфидент. 1996. № 4. С. 25-27.

"Часопис ПАРЛАМЕНТ" №3/2004 «Правова природа та підходи до регулювання комерційної таємниці»

Дмитро КОТЛЯР,
експерт Лабораторії законодавчих ініціатив

Захист інтелектуальних здобутків у сфері торгового обігу, підприємницької діяльності є важливою основою та умовою розвитку інновацій, вдосконалення економічних процесів, технологій, упровадження нових досягнень у комерційну практику. Правовий захист комерційної таємниці покликаний стимулювати розвиток у тих сферах, де патентний захист є слабким або взагалі неможливим.

І. ВСТУП

Визнання інформації комерційною таємницею та використання можливостей правового режиму її охорони дозволяє: 1) забезпечити охорону об’єктів виключних прав (результатів інтелектуальної діяльності), які потребують передбаченої законодавством реєстрації, до проведення такої реєстрації. Так, отримання патенту є достатньо тривалим процесом, у ході якого існує необхідність зберегти конфіденційну інформацію у таємниці до того моменту як на неї буде поширено патентну охорону, а також ту інформацію, яка не охоплюється патентним захистом; 2) забезпечити правову охорону тих продуктів інтелектуальної діяльності, які мають комерційну цінність, але не можуть у силу об’єктивних причин отримати охорону відповідно до законодавства про промислову власність або авторські і суміжні права. Деякі такі продукти взагалі є не патентоспроможними, оскільки не мають новизни винаходу (наприклад, списки клієнтів), але мають комерційну цінність і тому можуть отримати охорону в рамках режиму комерційної таємниці; 3) обрати простіший та менш витратний (порівняно, наприклад, із захистом об’єктів промислової власності) спосіб охорони комерційно цінних результатів інтелектуальної діяльності шляхом поширення на відповідну інформацію режиму комерційної таємниці; 4) забезпечити безстрокову охорону конфіденційної інформації. Будь-який патентний режим надає обмежений у часі захист, по завершенні якого будь-хто може використовувати запатентовану інформацію за своїм бажанням. Тоді як охорона комерційної таємниці триває настільки довго, наскільки зберігаються умови існування режиму комерційної таємниці, хоча б і вічно. Комерційна таємниця має таке значення для охорони результатів інтелектуальної діяльності в процесі комерційної діяльності суб’єктів господарювання: – стимулює підвищення ефективності господарської діяльності. Відсутність правової охорони комерційної таємниці гальмує розвиток інновацій, упровадження новаторських рішень, якісний розвиток економічних процесів тощо; – зменшує операційні невиробничі витрати суб’єктів господарювання на фізичний захист цінної інформації у вигляді охоронних засобів – шифрування, матеріальних перешкод та ін. Правові засоби збереження в таємниці комерційної інформації таким чином є дієвішим та менш витратним інструментом охорони порівняно з неправовими, матеріальними засобами; – зменшує ризики ведення бізнесу, пов’язані з ненадійністю трудових контрактів, які не містять застереження про збереження комерційної таємниці, можливістю «викрадення» комерційних секретів конкурентами тощо; – підвищує інвестиційну привабливість національної економіки. Відсутність або неефективність системи охорони комерційної таємниці в національному законодавстві є додатковим стримуючим чинником для надходження іноземних інвестицій. Отже, встановлення правових основ, закріплення дієвих механізмів охорони комерційної таємниці слід розглядати як важливий елемент правового забезпечення підприємницької діяльності в будь-якій країні.

  Згідно з даними Комісії Конгресу США з міжнародної торгівлі, американські компанії щорічно втрачають більше 70 млрд. доларів через недобросовісну конкуренцію іноземних компаній, у тому числі через промисловий шпіонаж.   У 1997 році компанія «Coca-Cola» залишила індійський ринок для того, щоб захистити «секретну формулу» своїх напоїв. Компанія працювала в Індії 25 років і ринок з 550 млн. потенційних споживачів був прибутковим. Проблема виникла, коли в Індії було прийнято закон, що вимагав передачі технологій, якими володіли іноземні компанії, індійським підприємствам. Індійський уряд вимагав, щоб Coca-Cola передала 60% своїх акцій індійській дочірній компанії та розкрила свою технологію (секретну формулу) або припинила діяльність на території Індії. Coca-Cola безуспішно доводила, що її секретна формула була комерційною таємницею, а не технологією. Суперечці було покладено край, коли Coca-Cola покинула свої інвестиції в Індії з величезними для себе втратами, але не розкрила свою комерційну таємницю. Узагалі, формула Coca-Cola є найяскравішим прикладом можливої переваги режиму комерційної таємниці перед патентним захистом, оскільки саме ця таємниця зберігає свою силу вже більше століття, тоді як дія будь-якого патенту давно б уже закінчилась.

ІІ.  Поняття, правова природа та ознаки комерційної таємниці

«Комерційні таємниці» віднесені Цивільним кодексом України (ст. 420) до об’єктів права інтелектуальної власності. Іншою статтею кодексу (ст. 177) до об’єктів цивільних прав включені «результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація». Якою ж є правова природа комерційної таємниці та інформації, що її становить? Комерційною таємницею, відповідно до статті 505 Цивільного кодексу України (ЦКУ), є «інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію». Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Отже, вітчизняним законодавством комерційну таємницю віднесено до інституту т.зв. права інтелектуальної власності, тобто сукупності виключних прав на нематеріальні об’єкти, що є результатом інтелектуальної діяльності, у тому числі творчої, та інших прирівняних до них об’єктів. Права на комерційну таємницю є різновидом прав інтелектуальної власності (виключних прав). При цьому комерційна таємниця ототожнюється із самою інформацію і не розуміється як правовий режим захисту такої конфіденційної інформації. Відповідно, для означення самого правового режиму слід вживати термін «виключні права (права інтелектуальної власності) на комерційну таємницю». У зв’язку з цим слід звернути увагу на типову помилку, властиву застарілому українському інформаційному законодавству, яке відносить інформацію до об’єктів речового права власності. Інститут права власності, що використовується вже кілька тисячоліть, відноситься до речей, обмежених у просторі – природних об’єктів та результатів матеріального виробництва. Право власності закріплює абсолютне право на речі. Цей правовий режим не можливо поширити на нематеріальні об’єкти, оскільки матеріальний об’єкт обмежений в просторі, і його використання пов’язане з фактичним володінням. «Володіння» на нематеріальний об’єкт існувати не може, тому він може бути використаний одночасно необмеженим колом осіб. Розпорядження нематеріальним об’єктом може суміщатись зі збереженням права використання за першоволодільцем (Тут і надалі використовуємо термін «володілець» прав(а) як найбільш адекватний змісту поняття особи, яка має виключне право на нематеріальний об'єкт, наприклад, інформацію. Термін «власник» є не доречним, оскільки відноситься до інституту речового права власності). Юридична конструкція «інтелектуальної власності» виникла у зв’язку з об’єктивною необхідністю закріплення абсолютних прав на нематеріальні результати інтелектуальної діяльності, аналогічних праву власності за функціями, але відмінних за юридичним змістом. Це було обумовлено необхідністю введення результатів інтелектуальної діяльності в комерційний обіг, що викликало потребу в дієвих правових інструментах охорони прав на ці результати. Вдалішим терміном для характеристики особливих прав на нематеріальні результати інтелектуальної діяльності, у тому числі на комерційну таємницю, є «виключні права», що вживається у національному законодавстві та міжнародних актах. Українське законодавство (що властиво й іншим країнам та окремим міжнародним актам) містить положення щодо захисту комерційної таємниці також в нормативно-правових положеннях, що стосуються захисту від недобросовісної конкуренції (Наприклад, Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (№236/96-ВР від 07.06.1996 р.), Господарський кодекс України (№436-IV від 16.01.2003). При цьому до дій, що являють собою недобросовісну конкуренції, відноситься «неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці». Але в контексті характеристики правового режиму комерційної таємниці захист від недобросовісної конкуренції слід розглядати лише як один із способів захисту прав на комерційну таємницю, що не змінює її сутності.

Ознаки комерційної таємниці

Систему характерних рис, ознак комерційної таємниці можна поділити на кілька груп: 1) ті, що стосуються властивостей самого об’єкту; 2) ті, що відносяться до умов його правової охорони; 3) та інші. 1) Нематеріальність: 1. Комерційній таємниці властиві всі ознаки нематеріального об’єкту – можливість одночасного використання необмеженим колом осіб, відсутність фізичної амортизації тощо. 2. Має значення зміст, сутність нематеріального об’єкту, тобто самі відомості, які становлять комерційну таємницю, а не форма їх зовнішнього представлення (на відміну від авторського права). Тобто комерційна таємниця є об’єктом виключних прав, для якого визначальним є сутність результату інтелектуальної діяльності. Відповідно, об’єкт, який має цінність у силу своєї сутності, а не форми, може бути створений повторно, незалежно від першого творця, іншою особою. Тому для встановлення правової охорони необхідні спеціальні заходи з відокремлення об’єкту. Результат інтелектуальної діяльності: від інформації, що становить комерційну таємницю, не вимагається, щоб вона являла собою обов’язково результат творчої діяльності (остання є різновидом інтелектуальної діяльності та передбачає створення якісно нового об’єкту), як це наприклад необхідно для винаходу. Конфіденційність інформації, що становить комерційну таємницю: Інформація, на яку правомірно поширено режим комерційної таємниці, є різновидом конфіденційної інформації. Остання, у свою чергу, протиставляється за режимом доступу відкритій інформації. Слід відзначити невдалу класифікацію, що міститься в Законі України «Про інформацію», та виділяє за режимом доступу відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом «за своїм правовим режимом» поділяється Законом на конфіденційну («відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов») та таємну інформацію («інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі»). За цією класифікацією, відомості, що становлять комерційну таємницю, можуть бути віднесені до обох різновидів «інформації з обмеженим доступом». Очевидно, що Закон «Про інформацію» потребує перегляду, зокрема, у частині класифікації видів інформації з обмеженим доступом.

2) Ознаки комерційної таємниці, що властиві їй в силу самої сутності об’єкту, обумовлюють особливі умови надання об’єкту правової охорони. Цими умовами є: відсутність загальновідомості, відсутність загальнодоступності, оборотоздатність, відсутність потреби реєстрації об’єкту. Відсутність загальновідомості полягає в тому, що інформацією володіє обмежене коло осіб, хоча й не обов’язково одна особа. Однією і тією ж інформацією або навіть аналогічною інформацією можуть одночасно володіти декілька осіб – але визначальним є те, щоб коло цих осіб було обмеженим. Ця умова виконує також функцію відокремлення об’єкту, що є необхідним для його економічного обігу. Саме незагальновідомість є вихідною для встановлення охорони змістовного об’єкту, яким є комерційна таємниця, за відсутності його спеціальної реєстрації. Ця ознака вказує також на особливості суб’єктів права на комерційну таємницю. По-перше, оскільки змістовний нематеріальний об’єкт може бути створений незалежно  кількома особами і за відсутності реєстраційної системи закріплення права, первинне право на один і той же (або аналогічний) об’єкт може одночасно належати кільком особам. Інакше кажучи можлива множинність правоволодільців на один і той же об’єкт нематеріального характеру (Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – 253 с.) По-друге, якщо є допустимим закріплення первинного майнового права на об’єкт за кількома особами, то відсутнє право авторства на цей об’єкт. Жоден із суб’єктів не має права авторства, яке як абсолютне право може належати лише одній особі. Відповідно, підставою закріплення первинних майнових прав на об’єкт охорони (права на використання відомостей та розпорядження правом) є не авторство, але належність ресурсів, завдяки яким було отримано результат, тобто ці виключні права закріпляються за суб’єктом, в особисту сферу якого входить цей матеріальний, кадровий, організаційний та інший ресурс. І, по-третє, первинним володільцем майнових прав на комерційну таємницю може бути не лише фізична, але й юридична особа (творчість не є обов’язковою ознакою об’єкту). Розвиває попередню умову ознака відсутності загальнодоступності інформації, яка становить комерційну таємницю. Незагальнодоступність означає відсутність вільного доступу до інформації на законній підставі. Особи, які допущені до таємниці, повинні бути зобов’язані не розголошувати їх. Саме з цією ознакою пов’язують вимогу до правоволодільця (володільця виключних прав на інформацію, яка становить комерційну таємницю) вживати заходів для збереження секретності, незагальновідомості, конфіденційності інформації. Ці заходи можуть мати різний характер: 1) посадові особи та працівники правоволодільця повинні нести обов’язок дотримуватись службової таємниці; особам, які мають доступ до комерційної таємниці, слід повідомити про їхній обов’язок не розголошувати відомості третім особам, про віднесення відомостей до службової таємниці та відповідальність за розголошення; 2) правоволоділець повинен закріплювати в контрактах зі своїми контрагентами, яким він передає конфіденційні відомості, їхній обов’язок утримуватись від передачі цих відомостей третім особам, повідомляти контрагентів, що певні відомості складають комерційну таємницю; 3) правоволоділець повинен вжити заходів для запобігання несанкціонованому доступу третіх осіб до конфіденційної інформації, наприклад перешкоджати промисловому шпіонажу. Оборотоздатність об’єкту передбачає його комерційну цінність, тобто можливість отримання економічної вигоди від введення його в оборот. Іншими словами, оборотоздатність передбачає значимість інформації для положення правоволодільця на ринку, тобто її корисність. Передумовами оборотоздатності є незагальновідомість та незагальнодоступність. Особливість наведених умов або критеріїв охороноздатності комерційної таємниці полягає в тому, що перевірка їх наявності здійснюється не в порядку спеціальної попередньої процедури, а лише тоді, коли право на комерційну таємницю порушується або заперечується. Інформація, яка становить комерційну таємницю, не потребує офіційного визнання її охороноздатності, реєстрації чи дотримання інших формальних процедур для поширення на неї правової охорони. Проте, це не означає повну відсутність потреби фіксації нематеріального результату інтелектуальної діяльності на матеріальному носії для їх ідентифікації, і насамперед для використання в якості засобу доведення при вирішенні суперечок. Адже для охорони комерційної таємниці необхідно мати відомості, достатні для її ідентифікації, тому вони мають бути зафіксовані на матеріальному носії (зразок, електронна форма, відео-, звукозапис та ін.), доступному для сприйняття третіми особами (відповідно, усна форма є недостатньою). 3) Іншою ознакою комерційної таємниці є необмеженість строку її захисту. Право на комерційну таємницю зберігається до того часу, доки зберігається фактична монополія особи на інформацію, що її утворює, а також наявні передбачені законом умови її охорони. Комерційній таємниці властива також універсальність порівняно з іншими об’єктами виключних прав. Якщо під винаходом, промисловим зразком, товарними знаками тощо розуміється цілком визначений результат інтелектуальної діяльності, то під поняття комерційної таємниці можна підвести найрізноманітніші відомості «технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру». Особа може віднести до комерційної таємниці навіть потенційно патентоспроможні рішення, які правоволоділець не бажає оприлюднювати та патентувати. Хоча держава в окремих винятках має можливість обмежити свободу поширення конфіденційності на інформацію в цілях захисту суспільних інтересів (див., наприклад, постанова Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 р. № 611). Але і в цьому випадку слід розмежовувати інформацію, яку не можна відносити до комерційної таємниці, та інформацію, яку можна визнавати конфіденційною, але доступ до якої на підставі закону мають представники органів державної влади.

Права та обов’язки володільця прав на комерційну таємницю

Однією з функцій інституту виключних прав (інтелектуальної власності) є встановлення правового режиму стосовно результатів інтелектуальної діяльності. Ця функція реалізується шляхом закріплення за правоволодільцем виключних прав на об’єкт інтелектуальної власності. З природи комерційної таємниці як об’єкту інтелектуальної власності випливають такі основні правомочності володільця таємниці: – право на використання комерційної таємниці; – право розпорядитися цим правом на використання («право дозволяти використання комерційної таємниці» згідно зі ст. 506 ЦКУ та право відчуження виключних прав за договором новому володільцю); – право розкрити комерційну таємницю; – право захисту прав на комерційну таємницю (у статті 506 ЦКУ згадується один із способів такого захисту – «право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці»). Право на використання комерційної таємниці включає ті ж фактичні дії, що встановлені для інших змістовних об’єктів права інтелектуальної власності. Володільцю комерційної таємниці належить виключне право використовувати її будь-яким законним способом, якщо тільки це право не було передано ним іншій особі за договором. Використанням комерційної таємниці слід вважати її застосування у виробничих, технічних, економічних, організаційних та інших цілях, зокрема у товарах, що виробляються, при виробленні товарів, при реалізації економічних та організаційних рішень тощо. Право розпорядитися правом використання комерційної таємниці випливає з особливостей використання виключних прав взагалі, під якими, на відміну від використання об’єктів речового права власності, розуміється не лише використання об’єктів цих прав самим правоволодільцем, але й надання дозволу на вчинення відповідних дій з використання третіми особами. Об’єктом цієї правомочності (на відміну від об’єкту використання) є не сама комерційна таємниця, але саме право на неї. Існують дві форми такого розпорядження: 1) передача права, його відчуження, коли право у попереднього правоволодільця припиняється і виникає у нового володільця; 2) надання права використання, тобто дозвіл використовувати комерційну таємницю, що здійснюється шляхом видачі ліцензії (укладення ліцензійного договору), коли весь обсяг прав, що залишається за межами ліцензії, зберігається у правоволодільця-ліцензіара. Право розкрити комерційну таємницю є третьою правомочністю правоволодільця, яке є унікальним для комерційної таємниці, не властивим іншим об’єктам виключних прав. Це право також реалізується у двох формах: 1) можливість повідомити відомості, що складають комерційну таємницю, обмеженому колу осіб на умовах конфіденційності (комерційна таємниця зберігається та охороняється надалі); 2) можливість поширити ці відомості серед невизначеного кола осіб, розкрити їх, зробити загальнодоступними (комерційна таємниця припиняє свою дію, відомості перетворюються на загальновідомі, отже втрачається одна з умов охорони). Однією з особливостей виключних прав на комерційну таємницю є те, що є можливою множинність правоволодільців. Так, особа, яка стала добросовісно та незалежно від інших володільцем комерційної таємниці, набуває самостійних виключних прав на відповідні відомості. Відповідно, кожен із законних володільців може самостійно та незалежно від інших використовувати та розпоряджатися належними йому правами на комерційну таємницю, у тому числі розкрити її і зробити відомості загальнодоступними (це одночасно припинить права всіх інших аналогічних правоволодільців). Ця особливість спонукала В.Дозорцева назвати виключні права володільця комерційної таємниці квазіабсолютними, які можуть належати одночасно кільком особам (Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – 256 с.) Іншим правом володільця прав на комерційну таємницю є право захищати свої виключні права, про яке йтиметься детальніше в розділі «Захист прав на комерційну таємницю та відповідальність за порушення режиму комерційної таємниці».

Виникнення та припинення прав на комерційну таємницю

Правова природа прав на комерційну таємницю добре простежується при характеристиці підстав та порядку виникнення і припинення цих прав. Якщо у сфері матеріальних об’єктів (у силу обмеженості речей в просторі) діє презумпція існування абсолютного права на річ та належності цього права володільцю речі, то у сфері нематеріальних об’єктів діє зворотна презумпція – відсутність абсолютного права на результат духовної діяльності та існування свободи його використання. Якщо для обмеження абсолютного права на матеріальний об’єкт необхідною є спеціальна вказівка закону, то для нематеріальних об’єктів така вказівка необхідна для закріплення абсолютних прав. Оскільки нематеріальні об’єкти необмежені в просторі, їх натуральні властивості, як уже зазначалось, допускають одночасне використання необмеженим колом осіб. Відповідно, свободу такого використання виключають або обмежують спеціальні юридичні конструкції – авторське право, патентне право, правила про дотримання таємниці особистої сфери, режим комерційної таємниці тощо. За відсутності цих винятків діє загальний принцип свободи використання нематеріального об’єкту. Це можна яскраво показати на прикладі саме охорони комерційної таємниці або, інакше кажучи, охорони інформації, на яку поширено режим комерційної таємниці, якщо розглядати режим правової охорони комерційної таємниці з точки зору обмеження гарантованого Конституцією України права на інформацію («право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір» – частина друга статті 34 Конституції). Так, згідно з частиною 3 статті 34 Основного Закону, здійснення права на інформацію може бути обмежене законом, зокрема, «для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно». Ці положення розвиваються Цивільним кодексом України в статті 302, яка вказує, що не допускається збирання інформації, яка є «державною таємницею або конфіденційною інформацією юридичної особи». Іншим прикладом обмеження права на інформацію є заборона збирання, зберігання, використання і поширення інформації про особисте життя фізичної особи без її згоди. Ці особливості визначають порядок закріплення права на комерційну таємницю. На відміну від авторського права, де підставою виникнення права на результати творчої діяльності є право авторства, для комерційної таємниці права авторства не існує. Відповідно до частини другої статті 506 ЦКУ, майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Творці комерційної таємниці не мають права авторства в юридичному сенсі (хоча і є авторами в побутовому розумінні), їх персональний склад узагалі може бути не визначений (наприклад, коли змістом таємниці є досвід та навички), а об’єкт може взагалі не бути результатом творчої діяльності (наприклад, список клієнтів є результатом інтелектуальної, але не творчої, діяльності). Якщо комерційна таємниця створена фізичною особою (не за трудовим або цивільно-правовим договором), то вона і є первинним володільцем прав на неї. Якщо комерційна таємниця створена у зв’язку з виконанням трудового договору, то первинне право належить працедавцю, якому належить ресурс (матеріальний та кадровий), за допомогою якого таємницю було створено. Якщо комерційна таємниця створена на підставі цивільно-правового договору, первинне право на об’єкт належить виконавцю за договором, а право, що передається замовнику, є похідним. При цьому майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать саме замовнику, що випливає зі ст. 506 ЦКУ. Моментом виникнення прав на комерційну таємницю можна вважати момент вжиття особою, яка законно контролює інформацію, заходів для її збереження. При цьому права виникають лише в разі одночасної відповідності інформації та вжитих заходів іншим передбаченим ЦКУ ознакам комерційної таємниці (секретність, комерційна цінність, адекватність вжитих заходів охорони). Оцінка цієї відповідності здійснюється при вирішенні спору щодо наявності прав на комерційну таємницю. Моментом припинення прав на комерційну таємницю слід вважати момент закінчення існування сукупності ознак комерційної таємниці (у нашому випадку, встановлених частиною першою статті 505 ЦКУ).

Комерційна таємниця та службова таємниця

Комерційна та службова таємниці є різновидами конфіденційної інформації, відповідно мають спільні ознаки, хоча й є різними категоріями. Комерційній та службовій таємницям властиві незагальновідомість і публічна недоступність, що пов’язано із самою сутністю таємної інформації. Але, одночасно, вони належать до різних галузей права за своїм правовим режимом (перша – інститут цивільного права, друга – трудового та/або адміністративного).  Це відображено в Цивільному кодексі України (статті 420, 505-508), який регулює лише відносини, пов'язані з комерційною таємницею, оминаючи увагою, цілком виправдано, службову таємницю. У цьому відношенні, інший підхід (на нашу думку, не досить вдалий) міститься у Цивільному кодексі Російської Федерації, стаття 139 якого (називається «Службова та комерційна таємниця») встановлює, що «інформація складає службову або комерційну таємницю у випадку, коли інформація має дійсну чи потенційну комерційну цінність (виділення – Д.К.) у силу її невідомості третім особам, до неї немає вільного доступу на законній підставі і володілець інформації вживає заходів для охорони її конфіденційності». Кодекс РФ поширює на службову таємницю режим правової охорони, аналогічний комерційній таємниці. Службова таємниця характеризує відносини між організацією та її працівником, що виникають з приводу інформації, яка отримана в службовому порядку (тобто у зв’язку з виконанням працівником своїх службових обов’язків) та відноситься до діяльності організації і її результатів. Службову таємницю складають відомості, які не повинні розголошуватись працівником у силу службових відносин, у тому числі в силу обов’язків, що мають трудовий або адміністративно-правовий характер. Підставою виникнення обов’язку дотримуватись конфіденційності інформації є трудовий договір. Суб’єктом обов’язку дотримуватись службової таємниці є фізична особа – посадова особа або працівник, який уклав трудовий договір з організацією. Порушення службової таємниці тягне за собою дисциплінарну відповідальність, яка також може полягати у відшкодуванні збитків. Комерційна таємниця, у свою чергу, характеризує відносини: 1) між володільцем відомостей, що мають комерційне значення, та його контрагентом за правочином, якому ці відомості передані для використання і який зобов’язується не передавати ці відомості третім особам; 2) між володільцем відомостей та всіма третіми особами, які повинні утримуватись від несанкціонованого отримання цих відомостей, у разі якщо володілець вживає заходів для збереження їхньої конфіденційності. Підставою виникнення обов’язку дотримуватись конфіденційності інформації є цивільно-правовий правочин. Суб’єктом обов’язку дотримуватись комерційної таємниці є особа (фізична або юридична), яка отримала інформацію за цивільно-правовим правочином на умовах збереження її конфіденційності, або особа, яка вчинила делікт (тобто неправомірно отримала у володіння конфіденційну інформацію). Порушення комерційної таємниці тягне за собою цивільно-правову відповідальність особи – договірну або деліктну. Службова таємниця може бути однією з умов комерційної таємниці, оскільки працівники організації, яка володіє комерційною таємницею, повинні не розголошувати ці відомості, відповідно, повинні дотримуватись службової таємниці. Орган чи посадова особа юридичної особи, які віднесли певні відомості до комерційної таємниці, встановлюють обов’язок своїх працівників не розголошувати ці відомості – але вже в якості службової таємниці. У цьому випадку, одні й ті ж відомості будуть для працівників службовою таємницею, а для третіх осіб – комерційною. З іншого боку, для службової таємниці не є обов’язковою наявність такої риси як комерційна цінність. Отже, комерційна та службова таємниці охоплюються поняттям конфіденційної інформації, але різняться за своїм правовим режимом та можуть мати різні об’єкти (комерційна інформація та службова інформація).

Комерційна таємниця та «ноу-хау»

Поняття комерційної таємниці є значно ширшим за своїм обсягом ніж «ноу-хау» або «секрети таємниці». Комерційна таємниця включає у себе «ноу-хау» як один з можливих компонентів. Під «ноу-хау» слід розуміти відомості про рішення у будь-яких сферах практичної діяльності (техніці, економіці, організації тощо), що допускає практичне використання та є придатним для участі в економічному обігу в силу невідомості та недоступності невизначеному колу осіб. Пропоноване рішення може являти собою як результат нової розробки, так і вже накопичені з часом знання, досвід, навички. На відміну від інших видів інформації, що можуть становити комерційну таємницю, «ноу-хау» полягає у вирішенні практичної задачі, у рекомендації до дії, воно не має чисто пізнавального або інформаційного характеру, це має бути рішення, що допускає здійснення. Так, наприклад, не можна назвати «ноу-хау» систематизовану інформацію, клієнтську базу, яка проте цілком може бути захищена в якості комерційної таємниці. Одне з найповніших визначень терміну «ноу-хау» було запропоновано в проекті російського Федерального закону «Про комерційну таємницю» (у варіанті, що був схвалений Федеральними зборами та відхилений Президентом РФ у 1999 році): «ноу-хау – охоронювані в режимі комерційної таємниці результати інтелектуальної діяльності, які можуть бути передані іншій особі та використані нею на законній підставі, у тому числі: – неопубліковані науково-технічні результати, технічні рішення, методи, способи використання технологічних процесів та пристроїв, які не забезпечені патентним захистом відповідно до законодавства або за рішенням особи, яка володіє такою інформацією на законній підставі; – знання та досвід в області реалізації продукції і послуг, відомості про кон’юнктуру ринку, результати маркетингових досліджень; – комерційні, методичні або організаційно-управлінські ідеї та рішення.». При цьому, «ноу-хау» чітко визначено як різновид комерційної таємниці, якому властиві також такі загальні ознаки як дійсна чи потенційна комерційна цінність у силу невідомості третім особам, відсутність вільного легального доступу, вживання адекватних заходів охорони. Слід відзначити спірність віднесення до «ноу-хау» відомостей про кон’юнктуру ринку та результати маркетингових досліджень, оскільки вони не є набутими знаннями, навичками чи досвідом, використовуються у практичному плані опосередковано (як база для прийняття економічних рішень) і «споживаються» в процесі ознайомлення, пізнання. Згідно з іншим визначенням, «ноу-хау» – це повністю або частково конфіденційні знання технічного, організаційно-адміністративного, фінансового, економічного, управлінського характеру, які не є загальновідомими та можуть бути практично застосовані у виробничій і господарській діяльності» (http://pravo.com.ua/questions/know-how.shtml). У цьому випадку, вузьким місцем запропонованої дефініції є зведення конфіденційних відомостей до знань, відсутність ряду інших істотних ознак «ноу-хау». Основні ознаки «ноу-хау» знаходимо також у законодавстві Європейського Союзу (яке хоча й стосується специфічної сфери трансферу або передачі технологій, у цілому вдало підкреслює особливості «ноу-хау»). Так, Регламентом Комісії ЄС №772/2004 від 27 квітня 2004 щодо застосування частини третьої статті 81 Договору [про заснування Європейського Співтовариства] до категорій угод про передачу технологій7 «ноу-хау» визначається як «сукупність незапатентованої практичної інформації, що є результатом досвіду або випробувань і яка є: – секретною, тобто не загальновідомою або легко доступною; – значимою, тобто важливою та корисною для виробництва товарів за угодою; – визначеною, тобто описаною у достатньо повний спосіб так, що можна підтвердити, що вона відповідає критеріям секретності та значимості» (Official Journal L 123, 27.4.2004, p. 11. Набув чинності 1 травня 2004 року та замінив Регламент №240/96.)

«KNOW-HOW» та «TRADE SECRET»

Термін «ноу-хау», що неодноразово вживається в українському законодавстві (у якому, проте, відсутнє його визначення), походить від англійського виразу «know how» або «знаю як [зробити]» та вдало розкриває суть категорії, чітко визначаючи утилітарну спрямованість пропонованих рішень, їх характер як рекомендацій до дії. Уперше термін «know-how» з'явився у 1916 році в США у рішенні в судовій справі «Дізенд проти Брауна» і з того часу почав широко застосовуватись у всьому світі, став звичним в економічному обігу. Але слід погодитись з критикою застосування цього іноземного словосполучення в якості законодавчого терміну. Адже, вираз «ноу-хау» є професіоналізмом, побутовим жаргоном, що набув повсюдного поширення у зв'язку зі своєю образністю, виразністю. Крім того, «ноу-хау» навіть не є смисловим перекладом, а лише відтворенням фонетичного звучання, звукосполученням, безглуздим для української мови. У наукових працях та іноземному законодавстві (зокрема, російському) паралельно вживаються також такі терміни як «секрети виробництва» та «виробнича таємниця» (рішення у сфері виробництва), «професійні секрети» (в одному з проектів Частини четвертої Цивільного кодексу РФ, що має стосуватись інтелектуальної власності, професійним секретом визнаються «відомості будь-якого характеру (технічні, економічні, організаційні тощо) про способи здійснення професійної діяльності.»). Проте, ці варіанти не можна визнати вдалими, оскільки вони не адекватно, не точно окреслюють поняття «ноу-хау». Відомий російський науковець у сфері інтелектуальної власності В.Дозорцев у своїх працях запропонував новий термін – «секрети промислу». При цьому під «промислом» він розуміє професійну діяльність у будь-якій підприємницькій сфері. Отже, пропозиція заміни терміну «ноу-хау» на український відповідник у цілому виглядає достатньо обґрунтованою. Проте, наразі такого адекватного відповідника запропоновано не було. Варіант «секрет промислу», на нашу думку, також не можна визнати абсолютно вдалим, оскільки його використання в цивільному законодавстві може призвести до плутанини, викликати неправильні уявлення, що пов'язано з вживанням терміну «промисел» в окремих чинних актах законодавства України (наприклад, законах «Про народні художні промисли», «Про систему оподаткування», «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» тощо). У міжнародній практиці та актах, а також в законодавстві іноземних країн, найчастіше вживається термін «trade secret», який, як правило, перекладають як «торговий секрет», вказуючи на неадекватність цього терміну для позначення поняття конфіденційної комерційної інформації. Проте, на нашу думку, неадекватним скоріше є вказаний переклад, оскільки іменник та прикметник «trade» у цьому випадку можна і слід перекладати як «комерція» та «комерційний». На користь цього свідчать визначення цього терміну в міжнародних актах (наприклад, угоді TRIPS) та законодавстві окремих країн, насамперед США.

ІІІ. Захист прав на комерційну таємницю та відповідальність за порушення режиму комерційної таємниці

До сукупності правомочностей володільця прав на комерційну таємницю входить і право захищати свої права. Відповідно до статті 431 ЦКУ, порушення права інтелектуальної власності тягне за собою відповідальність встановлену Цивільним кодексом, іншим законом чи договором. Законодавством, як правила, створюється ціла система засобів захисту прав на комерційну таємницю, у якій можна виділити засоби цивільного, кримінального, адміністративного, трудового права.

Цивільно-правовий захист

Підставами для цивільно-правової відповідальності може бути порушення договірного зобов’язання або позадоговірні порушення – вчинення цивільно-правових деліктів. Договірні порушення стосуються переважно ліцензійних договорів – на них поширюються всі загальні правила про відповідальність за порушення зобов’язання (Глава 51 ЦКУ). Позадоговірний захист прав на комерційну таємницю ґрунтується на загальних положеннях про деліктну відповідальність та особливостях правового режиму комерційної таємниці як об’єкту інтелектуальної власності. Стаття 432 ЦКУ надає кожній особі право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 Кодексу, якою визначаються можливі способи захисту цивільних прав та інтересів. З особливостей об’єкту захисту комерційної таємниці та її правового режиму випливають характерні риси відповідальності за порушення прав на комерційну таємницю. Для комерційної таємниці як неформалізованого результату інтелектуальної діяльності (на відміну від об’єктів авторського або патентного права) властивий принцип свободи використання і презумпція добросовісності користувача прав на комерційну таємницю, якщо не буде доведеним факт порушення встановленого законом режиму охорони. Тоді як для об’єктів авторського та патентного права діє презумпція недобросовісності їх використання третіми особами (якщо інше прямо не передбачено договором з правоволодільцем) – звідси відповідальність незалежно від вини. Натомість вина є обов’язковою умовою відповідальності за порушення прав на комерційну таємницю. Для комерційної таємниці не можливим є такий спосіб захисту як відновлення становища, яке існувало до порушення. Адже, відомості розголошуються безповоротно, їх не можна вилучити зі свідомості особи, яка незаконно з ними ознайомилася. Відповідно захист може полягати лише у відшкодуванні збитків та забороні продовжувати порушення. Ці способи можуть застосовуватись лише до обмеженого кола фактичних порушників. останніх можна поділити на дві групи: особи, які безпосередньо неправомірно втрутилися у сферу правоволодільця (первинні порушники); та особи, які використали результати первинного порушення (вторинні порушники) / Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – С. 265./ Первинний порушник у будь-якому випадку повинен нести відповідальність, що полягає у забороні продовжувати використання об’єкта та відшкодуванні збитків. Це ж стосується і вторинного порушника, який є «недобросовісним» користувачем, тобто який знав або повинен був знати про незаконність передачі йому відомостей, які складають комерційну таємницю. Інша ситуація з вторинним порушником – «добросовісним» користувачем, який не може бути притягнений до відповідальності, оскільки в правоволодільця немає абсолютного захисту. Відповідальність перед ним несе лише винна в порушенні особа (отже, відповідальність без вини не можлива). Види порушень. Порушення, яке полягає в неправомірному використанні, що здійснюється порушником, слід розглядати як делікт, наслідком якого є як відшкодування збитків, такі і заборона подальшого використання. Неправомірне розпорядження правом (можливе при неправомірному проникненні в комерційну таємницю або виході за межі умов ліцензійного договору) також являє собою порушення, що тягне відшкодування збитків правоволодільцю. Окремим видом порушення є несанкціоноване проникнення в комерційну таємницю – якщо воно не супроводжувалось іншими порушеннями наслідком буде компенсація лише моральної шкоди. Договірне порушення може бути вчиненим контрагентом, яким отримав відомості за договором на умовах збереження конфіденційності, але розголосив ці відомості.

Кримінально-правовий захист

Кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з порушенням режиму комерційної таємниці, була введена в українське законодавство в 1994 році, коли Законом №3888-12 від 28.01.2004 Кримінальний кодекс УРСР було доповнено двома статтями 148-6 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю» та 148-7 «Розголошення комерційної таємниці». Ці два склади злочини були закріплені й у Кримінальному кодексі України (відповідно, статті 231 та 232). Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю У статті 231 безпосередньо розшифровано поняття «незаконне збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю», яке раніше тлумачилось відповідно до положення статті 16 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», що було відтвореним з незначними змінами й у статті 36 Господарського кодексу Україні («добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб’єкту (підприємцю)»). Статтею 231 чинного ККУ, передбачена відповідальність за два окремі склади злочину: 1) незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю; 2) незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності. З конструкції статті 231 ККУ випливає, що злочин у цій формі вважатиметься закінченим з моменту вчинення будь-яких дій, спрямованих на незаконне збирання зазначених відомостей, незалежно від подальшого їх використання, якщо використання таких відомостей може завдати істотної шкоди суб’єкту господарювання. Отже, для наявності закінченого складу цього злочину, не обов’язковим є фактичне використання незаконно одержаних відомостей, так само як не є обов’язковим і заподіяння реальної шкоди (тому важливим є визначення безпосередньо в тексті кримінального закону терміну «незаконне збирання»). Суб’єктивна сторона незаконного збирання характеризується прямим умислом та обов’язковою ознакою – наявністю мети: подальше розголошення або інше використання відомостей (Кодекс УРСР містив лише загальне «використання»). Таким використанням може бути: розголошення з метою заподіяння матеріальної чи іншої шкоди; використання для власних потреб, наприклад, впровадження у виробництво; продаж чи безоплатна передача іншим суб’єктам господарювання; вимагання винагороди чи вчинення певних дій за повернення чи нерозголошення зібраних відомостей (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. – 6-те вид., допов. – К.: А.С.К., 2002. – С. 594.). Термін розголошення слід вживати в розумінні статті 17 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» (див. далі), положення якої були продубльовані в Господарському кодексі України Важливим є також те, що новий кодекс поняттям «комерційне шпигунство» охоплює лише перший склад – незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (тоді як за статтею 148-6 Кодексу 1960 року поняттям «підприємницьке шпигунство» охоплювались обидва вказані склади злочинів). Це може мати значення для поширення положень кодексу щодо незаконного використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, на осіб, які мали «некомерційні» мету та мотив (тобто не спрямовані на завдання шкоди або отримання прибутку шляхом такого використання). Мотив незаконного збирання може бути як корисливий (отримати прибуток від використання відомостей, що становлять комерційну таємницю), так і іншим – завдати матеріальну та/або моральну шкоди конкуренту, усунути його з ринку тощо. Але в будь-якому разі, за цим мотивом стоятиме певний комерційний інтерес (отримання прямої або опосередкованої вигоди, інструмент конкуренційної боротьби), що випливає як з розташування цього складу злочину (Розділ 7 «Злочини у сфері господарської діяльності» Особливої частини КК), так і його охоплення терміном «комерційне шпигунство». Під незаконним використанням відомостей, що становлять комерційну таємницю, у свою чергу, розуміється (але не обмежується) «впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю» (стаття 19 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Обов’язковою ознакою цього складу є наявність наслідків у вигляді «істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності». Характерно, що в Кодексі УРСР (для обох статей) такою ознакою була «велика матеріальна шкода», тобто шкода, яка в 50 і більше разів перевищувала встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на місяць (17 грн. з 1996 року; тобто 850 і більше грн.). Натомість, Кримінальний кодекс України не містить кількісного визначення терміну «істотна шкода суб’єкту господарської діяльності» стосовно статей 231-232 КК, яка, відповідно, визначатиметься судом у кожному конкретному випадку. Це також означає, що ККУ дозволяє враховувати при встановленні вказаної істотності шкоду, заподіяну діловій репутації суб’єкта. З положень Кодексу 1960 року випливало ж, що нематеріальна шкода могла бути врахованою лише при призначенні покарання. Суб’єктивна сторона складу злочину, який полягає незаконному використанні відомостей, що становлять комерційну таємницю, передбачає наявність лише умисної вини, тобто винна особа повинна усвідомлювати, що вона незаконно використовує відомості, які становлять комерційну таємницю, тобто використовує їх з порушенням законодавства, що регламентує використання комерційної таємниці, чи використовує відомості, здобуті незаконним шляхом. Щодо наслідків незаконного використання зазначених відомостей у вигляді спричинення істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності умисел може бути як прямим, так і непрямим. Непрямий умисел має місце, наприклад, у випадку, коли винна особа незаконно використовує відомості, що становлять комерційну таємницю, для модернізації власного виробництва, поліпшення власного фінансово-господарського стану, не бажаючи заподіяння шкоди іншому суб’єкту господарювання, але при цьому усвідомлюючи, що така шкода може бути заподіяна, і свідомо допускає настання таких наслідків (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. – 6-те вид., допов. – К.: А.С.К., 2002. – С. 595.). Злочин, передбачений статтею 231 КК, відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки найбільшою санкцією (альтернативною до штрафу та обмеження волі) за його вчинення є позбавлення волі строком до 3 років.

Розголошення комерційної таємниці

Склад злочину, передбачений статтею 232 ККУ, є ідентичним до того, що містився у Кодексі 1960 року. Детальне формулювання статті 232 фактично не дозволяє застосовувати положення іншого законодавства при кваліфікації відповідних діянь. Тоді як відповідно до статті 17 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» та статті 36 Господарського кодексу Україні під розголошенням комерційної таємниці розуміється «ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб’єкту (підприємцю)». Відмінності у визначеннях є незначними, але достатньо важливими для кваліфікації діянь за цим складом злочину. Натомість, конструкція статті 232 передбачає, що закінченим цей злочин вважатиметься лише з моменту фактичного завдання істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності. У разі, якщо шкода буде визнана неістотною або взагалі не завдана, але буде встановлено, що в особи був умисел щодо заподіяння істотної шкоди, її дії кваліфікуватимуться як замах на розголошення комерційної таємниці (який також каратиметься за санкцією цієї ж статті). Обов’язковою ознакою, отже, є завдання істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, яка, як уже зазначалось, визначатиметься залежно від конкретних обставин справи і може включати нематеріальну шкоду. Способи розголошення комерційної таємниці можуть бути найрізноманітними: безпосереднє повідомлення іншим особам; надання іншим особам для ознайомлення документів, що містять комерційну таємницю; інше умисне створення умов, що дають можливість ознайомитись з відомостями, що становлять комерційну таємницю; повідомлення цих відомостей за допомогою засобів масової інформації. Суб’єктом цього злочину може бути особа, якій комерційна таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю. До цих осіб, зокрема, належать працівники органів державної виконавчої влади, правоохоронних органів, банківських установ, які відповідно до законодавства мають право доступу до конфіденційної інформації за характером виконуваних ними професійних чи службових функцій. Так, зокрема, право ознайомлюватись з відомостями, що становлять комерційну таємницю, та одночасно обов’язок дотримуватись режиму цією таємниці, тобто не розголошувати її третім особам, встановлені законами України «Про державну податкову службу в Україні», «Про Антимонопольний комітет України», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», «Про міліцію», «Про статус суддів», «Про Службу безпеки України», «Про прокуратуру», «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про природні монополії», Митним кодексом України тощо. Це випадки заборони розголошення комерційної таємниці особами, яким ця таємниця відома у зв’язку зі службовою діяльністю, пов’язаною зі здійсненням владних функцій. Розголошення комерційної таємниці також матиме місце в разі його вчинення особою, яка обіймає постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Один з таких випадків прямо вказаний у статті 23 Закону України «Про господарські товариства»: «Посадові особи повинні зберігати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію і несуть за її розголошення відповідальність, передбачену чинним законодавством України та установчими документами товариства». Законодавством також прямо передбачено ряд випадків, коли обов’язок зберігати режим таємності щодо комерційної інформації покладено на осіб, які знайомляться з такою інформацією в силу своїх професійних обов’язків. Такими особами, наприклад, є: управитель іпотеки щодо власників сертифікатів (ст. 34 Закону «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати»); страховики стосовно страхувальників (ст. 20 Закону «Про страхування»); брокери щодо біржових операцій їхніх клієнтів (ст. 16 Закон «Про товарну біржу»); аудитори і аудиторські фірми (ст. 23 Закону «Про аудиторську діяльність») та ін. Для окреслення кола суб’єктів злочину важливою є згадувана вище різниця між визначенням «розголошення комерційної таємниці» у статті 232 КК та Законі «Про захист від недобросовісної конкуренції» і Господарському кодексі. Так, в останніх двох актах законодавства згадується особа, «якій ці відомості були довірені у встановленому порядку». У Кримінальному кодексі – особа, «якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною ... діяльністю». Якщо в першому випадку, необхідною умовою застосування положень про розголошення є передача особі конфіденційної інформації у випадках, передбачених законодавством, то в другому – немає значення порядок та підстави передачі, достатньо лише виконання професійних обов’язків та ознайомлення у ході цього виконання з конфіденційною інформацією. Це, наприклад, може мати наслідком поширення дії статі 232 КК на журналістів. Розголошення комерційної таємниці згідно зі статтею 232 КК характеризується також прямим умислом і спеціальними мотивами: корисливим (наприклад, розголошення за винагороду) чи іншими особистими мотивами (особисті неприязні відносини, помста тощо). Злочин, передбачений статтею 232 КК, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, оскільки найбільшою санкцією (альтернативною до штрафу та виправних робіт) за його вчинення є позбавлення волі строком до 2 років.

Кримінальний кодекс України (ВВР, 2001 р., № 25-26, ст. 131):

«Стаття 231. Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю

Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, –

караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.». ... «Стаття 232. Розголошення комерційної таємниці

Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, – карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.».

Адміністративно-правовий захист

Вчинення дій, визначених Законом «Про захист від недобросовісної конкуренції» як недобросовісна конкуренція, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, тягне за собою накладення адміністративного стягнення згідно із законодавством (ст. 23 Закону). Кодексом України про адміністративні правопорушення (ст. 164-3) встановлено відповідальність за отримання, використання, розголошення комерційної таємниці з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця у вигляді накладення штрафу від дев’яти до вісімнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 грн. з 1996 року; тобто штраф у розмірі від 153 до 306 грн.). Вчинення «господарюючими суб’єктами – юридичними особами та їх об’єднаннями» дій, визначених Законом «Про захист від недобросовісної конкуренції» як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладання на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до 3% виручки від реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг господарюючого суб’єкта за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі якщо обчислення виручки господарюючого суб’єкта неможливе або виручка відсутня, штрафи, зазначені у частині першій цієї статті, накладаються у розмірі до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто до 85 тис. грн). Вчинення дій, визначених Законом «Про захист від недобросовісної конкуренції» як недобросовісна конкуренція, «юридичними особами, їх об’єднаннями та об’єднаннями громадян, що не є господарюючими суб’єктами», тягне за собою накладання на них Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (тобто до 34 тис. грн.).

ОКРЕМІ ФАКТИ З ІСТОРІЇ ВИНИКНЕННЯ ТА РОЗВИТКУ КОМЕРЦІЙНОЇ ТАЄМНИЦІ

Комерційна таємниця є одним з найдавніших способів охорони результатів інтелектуальної діяльності. Давні майстри зберігали секрети своєї професійної діяльності задовго до виникнення перших правових засобів охорони виключних прав. Ці секрети передавались з покоління у покоління, від батька сина, від майстра рабу. Ймовірно, першим захистом таких секретів виступала загальна влада, яку мав батько над своїм сином, а господар над рабом. Правова охорона комерційній інформації надавалася ще в Давньому Римі, де законом передбачався подвійний штраф за примушення рабів розкривати секрети своїх господарів. Сучасне розуміння комерційної таємниці почало розвиватись в Англії під час промислової революції. У США перше задокументоване судове рішення стосовно комерційної таємниці датується 1837 роком. У Російській Імперії уперше правові норми, спрямовані на захист т.зв. промислової таємниці, були прийняті ще в період царування Олександра ІІ. Збереження «промислової таємниці» розглядалось як дієвий засіб захисту підприємців від недобросовісної конкуренції. Поняття комерційної таємниці припинило існування з прийняттям радянською владою у 1917 році Декрету «Про робітничий контроль». У радянський період діяло правило про обов'язковість найширшого та безоплатного поширення кожного досягнення, отриманого на окремому підприємстві, про «обмін досвідом» на адміністративній основі. Ще в 1930 році XVI з'їзд ВКП(б) передбачив необхідність боротьби із секретністю. Хоча очевидно, що подібна відкритість обмежувалась сферою цивільної продукції, а таємниця існувала і захищалась адміністративними заходами, хоча й не мала характеру правової категорії. Повернення інституту захисту комерційної таємниці до вітчизняного законодавства відбулось лише наприкінці існування радянської державності. Уперше захист комерційної таємниці був визнаний у Законі СРСР «Про підприємства в СРСР» (№1529-I від 04.06.90), у якому містилася спеціальна стаття, якою визначався термін «комерційна таємниця підприємства» та загальні риси правового її режиму. Під комерційною таємницею підприємства розумілись «пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства відомості, що не є державними таємницями, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам». Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту мали визначатися керівником підприємства. Види діяльності підприємств, відомості про які не можуть становити комерційної таємниці, визначалися Радою Міністрів СРСР «з метою запобігання приховуванню підприємством відомостей про забруднення навколишнього середовища та іншу негативну діяльність, яка може завдати шкоди суспільству». Відповідальність за розголошення відомостей, які становлять комерційну таємницю підприємства, і за порушення порядку охорони таких відомостей встановлювалась іншими законодавчими актами СРСР. Крім того, у 1991 році було прийнято Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік. Стаття 151 Основ була спеціально присвячена «секретам виробництва» та встановлювала загальні ознаки цієї категорії, умови надання правового захисту та окремі особливості правового режиму. Включення цієї норми відбулось на виконання міжнародного зобов'язання, взятого на себе СРСР в Угоді про торгові відносини між СРСР та США від 01.06.1990. В Основах було закріплено умови, за яких володілець інформації, яка складала секрет виробництва (ноу-хау), набував права захисту від її незаконного використання третіми особами. Ці умови були запозичені із згаданої Угоди. У свою чергу, відповідне положення Угоди фактично дублювало визначення «комерційної таємниці» із Уніфікованого Закону про комерційну таємницю США. Ці положення були перенесені й у відповідне законодавство тоді ще Української РСР – Закон УРСР «Про підприємства в Українській РСР» (№887-XII від 27.03.1991) та Основи цивільного законодавства УРСР. Так, у Законі «Про підприємства в Українській РСР» (стаття 30) (з жовтня 1992 року – Закон України «Про підприємства в Україні») було дослівно відтворено положення аналогічного Закону СРСР (лише із заміною Ради Міністрів СРСР на Кабінет Міністрів України). Також з'явилася норма (стаття 32) про відповідальність службових осіб організацій та органів, що проводять перевірку підприємства, за розголошення комерційної таємниці підприємства. Закон України «Про підприємства в Україні», у тому числі його положення щодо комерційної таємниці, діяли до 1 січня 2004 року, коли набув чинності Господарський кодекс України (про визначення комерційної таємниці в чинному законодавстві див. розділ «Поняття, ознаки та правова природа комерційної таємниці»).

ОСНОВНІ ДЖЕРЕЛА:

1. Гражданское право: Том І. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 623-538; Том ІІ. Полутом І. – М.: Волтерс Клувер, 2004. – 563-623; 2. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей. – М.: «Статут», 2003. – 416 с. 3. Мэггс П.Б., Сергеев А.П. Интеллектуальная собственность. – М.: Юристъ, 2000. – 44-89 с. 4. Законодательство о СМИ стран бывшего СССР: Т.1. – М.: Институт проблем информационного права, 2002. – 592 с. 5. Копылов В.А. Информационное право: Учебник. – М.: Юристъ, 2004. – 512 с. 6. Зенкин И.В. Право Всемирной торговой организации. – М.: Междунар. отношения, 2003. –197-199 с. 7. Magri, Karen A.. International Aspects of Trade Secrets Law // http://www.myersbigel.com/ts_articles/trade_secret3.htm. 8. Padilla Torres, Pedro A. Overview of International Trade Secret Protection // http://www.natlaw.com/pubs/spmxip14.htm.

Кримінальне право, 2009, №10, с. 79-82

КОНФІДЕНЦІЙНА ІНФОРМАЦІЯ

ЯК ПРЕДМЕТ ЗЛОЧИНУ

Олег Прохніцький,

ад’юнкт кафедри кримінального права

Київського національного університету внутрішніх справ

Однією з гарантій прав і свобод учас7

ників правовідносин у сфері викорис7

тання інформації є охорона конфіден7

ційної інформації. Слід зазначити, що має

місце невизначеність в інформаційному пра7

ві з віднесенням певних видів інформації до

категорії «таємної» чи «конфіденційної».

Метою цієї статті є визначення поняття

«конфіденційна інформація» як предмета

злочину в кримінальному праві України, а

також окремих її видів.

Суттєвий внесок у дослідження інфор7

мації з обмеженим доступом як предмета зло7

чину зробили, зокрема, такі вчені, як Д. Аза7

ров, Г. Андрощук, М. Галянтич, В. Голубєв,

В. Гавловський, С. Орлов, О. Кахановська,

М. Коржанський, П. Крайнєв, Є. Лащук,

О. Мазуренко, О. Радутний, Н. Розенфельд,

В. Саєнко, О. Самойлова, В. Тацій, О. Чу7

букова.

Дослідження конфіденційної інформації

як предмета злочину розпочнемо із законо7

давчого визначення поняття «конфіденційна

інформація».

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про

інформацію» від 02.10.1992 р. (далі – Закон)

конфіденційною інформацією слід вважати

відомості, які знаходяться у володінні, корис7

туванні або розпорядженні фізичних та юри7

дичних осіб і поширюються за їх бажанням

відповідно до передбачених ними умов. Слід

також зазначити, що конфіденційна інфор7

мація є різновидом інформації з обмеженим

доступом. Остання за своїм правовим режи7

мом, може бути двох різновидів – конфіден7

ційна та таємна (ст. 28 Закону).

До різновидів конфіденційної інфор7

мації, за розголошення якої передбачена

кримінальна відповідальність, належить, на7

приклад, така інформація: медична таємни7

ця, таємниця листування, таємниця голосу7

вання, таємниця усиновлення (удочеріння),

нотаріальна таємниця, комерційна та банків7

ська таємниця, адвокатська таємниця, кон7

фіденційна інформація про особу, комп’ю7

терна інформація з обмеженим доступом.

Критерієм розмежування злочинів, пред7

метом яких виступає інформація з обмеже7

ним доступом, є суб’єкт інформаційних від7

носин, якому фактично вона належить. Як7

що інформацією із зазначеним доступом во7

лодіє фізична або юридична особа та розго7

лошення останньої може завдати шкоди ін7

тересам лише даного суб’єкта, то її слід від7

носити до конфіденційної. Так, конфіденцій7

на інформація є предметом злочинів, перед7

бачених статтями 132, 145, 159, ч. 3 ст. 160, 163,

168, 182, 231, 232, 3612, 362, 397 Криміналь7

ного кодексу (далі – КК) України.

Розглянемо окремі види конфіденційної

інформації, що можуть бути предметом

відповідних злочинів.

Медична таємниця. Виходячи із змісту ч. 1

ст. 40 Основ законодавства України про охоро7

ну здоров’я від 19.11.1992 р., медична таємни7

ця – це сукупність певної медичної та немедич7

ної інформації, що не підлягає розголошенню.

Від медичної таємниці слід відрізняти лі7

карську таємницю. Основна відмінність між

лікарською та медичною таємницею полягає

у тому, що лікарська таємниця – це інфор7

мація про хворого, яку медичний працівник

не повинен нікому розголошувати, а медична

таємниця – відомості про пацієнта, які ме7

дичний працівник не повинен повідомляти

йому в його ж інтересах і розголошувати ін7

шим особам. За умисне розголошення лікарсь7

кої таємниці, передбачена кримінальна від7

повідальність (ст. 132 КК України).

Предметом зазначеного злочину є конфі7

денційна інформація про виявлення зара7

ження ВІЛ7інфекцією або захворювання на

СНІД, або іншою невиліковною інфекцій7

ною хворобою, яка є небезпечною для життя

людини.

Предметом злочину, передбаченого ст. 145

КК України, є медична таємниця, а саме, кон7

фіденційна інформація про особу пацієнта

(хворого). Зазначена інформація віднесена

до категорії конфіденційної у зв’язку з тим,

що її розголошення може завдати шкоди

хворій особі як пацієнту.

На нашу думку, предмети злочинів, пе7

редбачених статтями 132, 145 КК України,

схожі за своїм змістом. Так, ст. 145 КК Ук7

раїни передбачає відповідальність за «неза7

конне розголошення лікарської таємниці», а

ст. 132 – за «розголошення відомостей про

проведення медичного огляду на виявлення

зараження вірусом імунодефіциту людини

чи іншої невиліковної інфекційної хвороби».

Проте ми вважаємо, що конфіденційна ін7

формація про виявлення зараження ВІЛ7

інфекцією або захворювання на СНІД, або

іншою невиліковною інфекційною хворо7

бою, яка є небезпечною для життя людини є

лікарською таємницею (тобто складовою ме7

дичної таємниці)1. Диференціація кримі7

нальної відповідальності за ці злочинні діян7

ня здійснена законодавцем за відповідним

предметом злочину. На нашу думку, такий

критерій диференціації не є ефективним, ос7

кільки необґрунтовано розширює зміст За7

кону. Вважаємо, що слід об’єднати норму, пе7

редбачену статтями 132 і 145 КК України, в

одну статтю Кримінального закону під за7

гальною назвою «Незаконне розголошення

медичної таємниці».

Таємниця голосування. Відповідно до

ст. 71 Конституції України вибори до органів

державної влади й органів місцевого само7

врядування відбуваються на основі загаль7

ного, рівного та прямого виборчого права

шляхом таємного голосування. За умисне по7

рушення таємниці голосування передба7

чена кримінальна відповідальність (ст. 159

та ч. 3 ст. 160 КК України).

Предмет злочину, передбачений ст. 159 і

ч. 3 ст. 160 КК України, – це таємниця голо7

сування, тобто конфіденційна інформація

про волевиявлення виборця, учасників рефе7

рендуму в ході голосування, відношення гро7

мадянина до вибору того чи іншого кандида7

та, винесеному на референдум питання, що

знаходиться у його володінні й яку особа не

бажає розголошувати.

Слід зазначити, що поняття таємниці го7

лосування у законодавстві України не визна7

чено, тому ми пропонуємо своє визначення

таємниці голосування. На нашу думку, та_

ємниця голосування – це конфіденційна ін7

формація про волевиявлення особи під час

голосування, що належить конкретному ви7

борцю та щодо якої він самостійно встанов7

лює режим доступу.

Таємниця особистої кореспонденції.

Конституція України гарантує кожному гро7

мадянину таємницю кореспонденції. Це пра7

во поширюється як на юридичних, так і

фізичних осіб (ст. 31). За порушення таєм7

ниці особистої кореспонденції передбачена

кримінальна відповідальність (ст. 163 КК

України). Предметом злочину, передбачено7

го ст. 163 КК, є відомості, що передані чи пе7

редаються громадянами через листування

або телеграфні розмови, а також повідомлен7

ня громадян, які передаються або були пере7

дані телеграфом чи за допомогою інших за7

собів зв’язку, а також через комп’ютер і ста7

новлять таємницю особистої кореспонденції.

Не можуть визнаватися предметом цього

злочину відомості та повідомлення службо7

вого характеру, які є змістом службової ко7

респонденції. Зазначений вид таємниці, на

нашу думку, як таємниця особистої кореспон7

денції потрібно відносити до конфіденційної

інформації про особу [1, c. 411].

Таємниця усиновлення. Відповідно до

Закону України «Про інформацію» від

02.10.1992 р., відомості, що стосуються уси7

новлення (удочеріння), не підлягають розго7

лошенню (ст. 46). За розголошення таємниці

усиновлення (удочеріння) всупереч волі

усиновителя (удочерителя) передбачена від7

повідальність відповідно до ст. 168 КК Ук7

раїни. Предметом цього злочину є таємниця

усиновлення (удочеріння), тобто конфіден7

ційна інформація про факт та умови усинов7

лення, яка належить усиновителю і розголо7

шення якої може призвести до суспільно не7

безпечних наслідків (тяжких особистих і сімей7

них трагедій та конфліктів, розриву сімейних

відносин тощо).

Конфіденційна інформація про особу.

Відповідно до ст. 32 Конституції України ні7

хто не може зазнавати втручання в його осо7

бисте та сімейне життя, крім випадків, перед7

бачених Основним Законом.

Офіційне тлумачення поняття конфіден7

ційної інформації про особу викладене та7

кож у рішенні Конституційного Суду Ук7

раїни від 30.10.1997 р. № 57зп (справа К. Г. Ус7

тименка).

За незаконне збирання, зберігання, вико7

ристання або поширення конфіденційної ін7

формації про особу без її згоди передбачено

кримінальну відповідальність (ст. 182 КК

України).

Різновидом конфіденційної інформації

про особу є таємниця псевдоніму. Вважаємо,

що за розголошення таємниці псевдоніму по7

винна наставати кримінальна відповідаль7

ність за ст. 182 КК України.

Комерційна та банківська таємниця.

Комерційною таємницею можуть бути відо7

мості технічного, організаційного, комерцій7

ного, виробничого й іншого характеру, за ви7

нятком тих, що відповідно до закону не мо7

жуть бути віднесені до комерційної таємниці

(ст. 505 ЦК України).

1Підпункти 2.1, 2.2 Порядку забезпечення

конфіденційної інформації про ВІЛ7інфікованих,

затвердженого наказом Державного департаменту

України з питань виконання покарань і Міністерства

охорони здоров’я України від 18.01.2000 р. № 3/6.

На відміну від комерційної, банківська

таємниця – це інформація щодо діяльності

та фінансового стану клієнта, яка стала відо7

мою банку у процесі обслуговування клієнта

та взаємовідносин з ним чи третім особам при

наданні послуг банку і розголошення якої мо7

же завдати матеріальної чи моральної шкоди

клієнтові (ст. 60 Закону України «Про банки

і банківську діяльність» від 07.12.2000 р.).

За умисні дії, спрямовані на отримання

відомостей, що становлять комерційну таєм7

ницю, передбачена кримінальна відповідаль7

ність (ст. 231 КК України). За умисне розго7

лошення комерційної таємниці без згоди її

власника, передбачена кримінальна відпові7

дальність за ст. 232 КК України. Предметом

зазначених злочинів виступає комерційна

таємниця.

Предмети аналізованих злочинів схожі за

своїм складом і надають підстави для їх

подальшої уніфікації. Вважаємо за доцільне

доповнити ст. 232 КК України частиною

другою, яка б передбачала кримінальну

відповідальність за незаконне збирання з

метою використання або використання ві7

домостей, що становлять комерційну або

банківську таємницю: «Умисне незаконне

збирання, використання з метою розголошен_

ня, а також умисне розголошення комерційної

або банківської таємниці без згоди її власника,

якщо ці дії завдали значної шкоди власнику».

Шкода, передбачена цією нормою, буде виз7

наватися значною, якщо вона в 100 і більше

разів перевищує неоподатковуваний міні7

мум доходів громадян, а у великих розмірах –

якщо вона у 250 і більше разів перевищує не7

оподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зокрема, назву даної статті пропонується

викласти у такій редакції: «Порушення ко7

мерційної або банківської таємниці».

Професійна таємниця. Згідно із ст. 9

Закону України «Про адвокатуру» від

19.12.1992 р. адвокат зобов’язаний зберігати

адвокатську таємницю. Отже, предметом

злочину, передбаченого ст. 397 КК України,

(«Втручання в діяльність захисника чи

представника особи»), слід вважати адво7

катську таємницю.

На нашу думку, адвокатську таємницю,

нотаріальну таємницю, а також медичну та7

ємницю можна об’єднати під загальною наз7

вою «професійна таємниця». Оскільки, збе7

реження цієї таємниці вчиняється в процесі

певного виду професійної діяльності. Саме

тому, з наведеного випливає, що автором

враховано два критерії – професію (медич7

ний працівник, нотаріус, адвокат), тобто хто

надає допомогу, та інший – діяльність, в про7

цесі якої вона здійснюється.

Комп’ютерна інформація з обмеженим

доступом. Конфіденційною може бути та7

кож інформація, що, зокрема, може містити7

ся в комп’ютерній мережі, доступ до якої

здійснюється лише з дозволу особи, якій во7

на належить. Кримінальна відповідальність

за викрадення, привласнення та вимагання

такої інформації передбачена статтями 3612,

362 КК України. Так, предметом зазначених

злочинів є комп’ютерна інформація з обме7

женим доступом, інформація з обмеженим

доступом, що зберігається в електронно7об7

числюваних системах, автоматизованих сис7

темах, комп’ютерних мережах або на носіях

такої інформації.

Відповідно до ст. 362 КК України перед7

бачена кримінальна відповідальність за неза7

конні дії з інформацією, яка оброблюється в

електронно7обчислюваних машинах (комп’ю7

терах), автоматизованих системах, комп’ю7

терних мережах або зберігається на носіях

такої інформації, вчинені особою, яка має пра7

во доступу до неї. У свою чергу, відповідно

до ст. 3612 КК України передбачається кри7

мінальна відповідальність за несанкціонова7

ний збут або розповсюдження інформації з

обмеженим доступом, яка обробляється в

електронно7обчислюваних машинах (комп’ю7

терах), автоматизованих системах, комп’ю7

терних мережах або зберігається на носіях

такої інформації.

За режимом доступу інформація поді7

ляється на відкриту інформацію та інфор7

мацію з обмеженим доступом (ст. 28 Закону

України «Про інформацію» від 02.10.1992 р.).

Виходячи з цього, вважаємо за доцільне

об’єднати ст. 3612 КК України, в ч. 3 ст. 362

КК України та викласти її в такій редакції,

«Дії, передбачені частиною першою або дру_

гою цієї статті, вчинені щодо інформації з

обмеженим доступом, повторно або за попе_

редньою змовою групи осіб, або якщо вони за_

подіяли значну шкоду».

До конфіденційної інформації, відносини

щодо якої безпосередньо не забезпечені

кримінально7правовою охороною, відносить7

ся, зокрема, така інформація: таємниця но2

таріальних дій, таємниця страхування,

таємниця заповіту, таємниця сповіді.

Ми приєднуємося до пропозиції Є. Ла7

щука щодо доцільності прийняття закону

«Про захист конфіденційної інформації», в

якому визначався б перелік інформації, що

може бути віднесена до конфіденційної та

порушення обігу якої (без дозволу її власни7

ка) тягло б за собою юридичну відповідаль7

ність; містився б перелік інформації, що не

може бути віднесена до конфіденційної;

надавалося б визначення такої інформації

та закріплювався б її правовий режим то7

що [2, с. 78].

Проведений аналіз дозволяє зробити такі висновки:

існує нагальна потреба в удосконаленні

класифікації інформації з обмеженим досту7

пом, на основі якої будуть розроблені кри7

терії віднесення інформації до категорії

«таємна» та «конфіденційна», що дозволить

розмежувати суміжні склади злочинів, пред7

метом яких є конфіденційна інформація;

кримінальний кодекс України необхідно

доповнити статтею, яка б передбачала кримі7

нальну відповідальність за розголошення

відомостей, отриманих під час сповіді, спо7

відником, перекладачем чи іншою особою,

якій ці відомості стали відомі в момент сповіді:

«Стаття 1801. Розголошення таємниці

сповіді

Розголошення відомостей, отриманих

священнослужителем під час сповіді (сповід7

ником), перекладачем чи іншою особою, якій

ці відомості стали відомі в момент сповіді –

карається штрафом до п’ятдесяти неопо7

датковуваних мінімумів доходів громадян

або громадськими роботами на строк до

двохсот сорока годин, або позбавленням пра7

ва обіймати певні посади чи займатися пев7

ною діяльністю на строк до трьох років або

обмеженням волі на той самий строк»;

з приводу охорони суспільних відносин

щодо таємниці нотаріальних дій, необхідно

доповнити КК України нормою, яка б вста7

новлювала відповідальність за розголошен7

ня таємниці нотаріальних дій. Цю статтю

слід викласти у такій редакції:

«Стаття 3971. Розголошення таємниці

нотаріальних дій

1. Розголошення конфіденційної інфор7

мації, отриманої нотаріусом під час здійснен7

ня своїх професійних обов’язків, –

карається штрафом до п’ятдесяти неопо7

датковуваних мінімумів доходів громадян

або громадськими роботами на строк до

двохсот сорока годин, або позбавленням пра7

ва обіймати певні посади чи займатися пев7

ною діяльністю на строк до трьох років або

обмеженням волі на той самий строк.

2. Розголошення відомостей щодо факту

складення заповіту, його змісту, скасування

або зміни заповіту нотаріусом чи іншою по7

садовою, службовою особою, яка посвідчує

заповіт, свідками, а також фізичною особою,

яка підписує заповіт замість заповідача до

відкриття спадщини, –

карається штрафом до п’ятдесяти неопо7

датковуваних мінімумів доходів громадян

або громадськими роботами на строк до

двохсот сорока годин, або позбавленням пра7

ва обіймати певні посади чи займатися пев7

ною діяльністю на строк до п’яти років або

обмеженням волі на той самий строк».

Література

1. Науково_практичний коментар Кримінально7

го кодексу України від 5 квітня 2001 року / За ред. М.

І. Мельника, М. І. Хавронюка. – К., 2007. – 1104 с.

2. Лащук Є. В. Інформація з обмеженим досту7

пом як предмет злочину // Право України. – 2001. –

№ 3. – С. 75–78.

Юридичний радник №3(11) червень 2006  

ІНФОРМАЦІЯ ЯК ПРЕДМЕТ ЗЛОЧИНУ

Сергій ДРЬОМОВ

НЕСАНКЦІОНОВАНІ ДІЇ З ІНФОРМАЦІЄЮ, ЯКА ОБРОБЛЮЄТЬСЯ В ЕЛЕКТРОННО-ОБЧИСЛЮВАЛЬНИХ МАШИНАХ (КОМП’ЮТЕРАХ), АВТОМАТИЗОВАНИХ СИСТЕМАХ, КОМП’ЮТЕРНИХ МЕРЕЖАХ АБО ЗБЕРІГАЄТЬСЯ НА НОСІЯХ ТАКОЇ ІНФОРМАЦІЇ» (СТ. 362 КК УКРАЇНИ) У теорії кримінального права предметом злочину зазвичай вважають будь-які речі матеріального світу, з певними властивостями яких закон про кримінальну відповідальність пов’язує наявність у діях особи ознак конкретного злочину . На думку інших авторів, предметом злочину може бути лише певна річ, оскільки він завжди є речовою (матеріальною) ознакою злочину. Так, М. Коржанський зазначає, що на нематеріальний предмет (ідеї, судження, поняття тощо) неможливо здійснити прямий, безпосередній злочинний вплив із метою зміни певної групи суспільних відносин . Як можна помітити, наведені позиції заперечували нематеріальну природу предмета злочину. Однак розвиток інформаційного суспільства змушує переглянути зазначені теоретичні положення. Зокрема О. Радутний пропонує розуміти під предметом злочину речі або інші явища об’єктивного світу (інформація, енергія тощо), з певними властивостями яких кримінальний закон пов’язує наявність у діянні особи складу конкретного злочину . Наведене визначення видається не зовсім вдалим, адже властивостями, з якими закон про кримінальну відповідальність пов’язує наявність у діяннях особи складу злочину, характеризуються й такі факультативні ознаки об’єктивної сторони, як спосіб, засоби, час, місце вчинення злочину. Таким чином, О. Радутний, на наш погляд, безпідставно пропонує розширити поняття предмета злочину. Поряд із цим, на думку вказаного автора, наявність у діях особи складу злочину слід пов’язувати з певними властивостями предмета злочину. Така позиція видається хибною, адже властивості предмета злочину поряд з іншими чинниками можуть лише впливати на формування у особи мотивів суспільно небезпечної поведінки. О. Мазуренко та Н. Розенфельд вважають, що під предметом злочину слід розуміти визнані в законі про кримінальну відповідальність речі або інші явища об’єктивного світу, впливаючи на які, особа посягає на об’єкт злочину . На наш погляд, наведене визначення є правильним, адже матеріальні та нематеріальні утворення можуть визнаватися предметом злочину лише тоді, коли на них вказано безпосередньо у законі про кримінальну відповідальність. Предметом злочину, передбаченого ст. 362 КК України, є охоронювана законом інформація, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації (далі – комп’ютерна інформація). У науковій літературі існують різні погляди щодо сутності інформації. Так В. Кузнецов писав, що з філософських позицій інформація не може визнаватися такою, котра носить матеріальний характер. Водночас він відзначає, що інформація, маючи нематеріальний характер, передається за допомогою різних матеріальних носіїв. Тобто її властивості передаються від одного носія до іншого. На підставі викладеного, В. Кузнєцов дійшов висновку, що комп’ютерна інформація є відносно матеріальним утворенням . Слід визнати, що позиція В. Кузнєцова є досить аргументованою. З одного боку, комп’ютерна інформація є нематеріальним утворенням. Вона не відчутна на дотик та не має інших властивостей, притаманних матеріальним об’єктам. Водночас комп’ютерна інформація не може існувати без носія, адже створюється, оброблюється і передається за допомогою засобів комп’ютерної техніки. М. Карчевський вважає, що фізичною ознакою комп’ютерної інформації є наявність її носія, який і включається у систему суспільних відносин . На нашу думку, автор невиправдано ототожнює комп’ютерну інформацію із матеріальним носієм, за допомогою якого вона створюється і передається, на якому вона зберігається. Окрім того, у систему суспільних відносин включається сама комп’ютерна інформація, а не носії, на яких вона зберігається. Саме через її створення, зберігання та обробку виникають ці відносини. У досліджуваних суспільних відносинах носії комп’ютерної інформації безперечно відіграють важливу роль, але другорядну. Водночас, комп’ютерну інформацію не можна ототожнювати з її носіями, не дивлячись на те, що вона не може без них існувати. Видається цікавою позиція Д. Азарова, який дійшов висновку, що комп’ютерна інформація є предметом матеріального світу . Однак, погодитися із наведеною точкою зору не дозволяють наступні міркування. По-перше, з предметом матеріального світу пов’язується можливість відчути його за допомогою органів чуття (перш за все, на дотик). Така властивість комп’ютерній інформації, як відомо, непритаманна. По-друге, предмет матеріального світу може бути знищений. На нашу думку, помилковою також є позиція Л. Паламарчук, котра зазначає, що комп’ютерна інформація досить легко і, як правило, безслідно знищується . Спробуємо навести аргументи, які дозволяють зробити висновок, що знищити комп’ютерну інформацію дуже важко, або ж зовсім неможливо. У науковій літературі найбільш поширеною є думка, що інформація це: ...

Суб’єкт несанкціонованих дій з комп’ютерною інформацією (ст. 362 Кримінального кодексу України)

Сергій ДРЬОМОВ

Юридичний радник №2(16) квітень 2007

Суб’єкт злочину є одним з елементів складу злочину, що має відповідну сукупність ознак, наявність яких визначає особу як таку, що підлягає кримінальній відповідальності. А. Трайнін слушно зазначав, що там, де немає людини як винуватця злочину, не може ставитися питання про наявність складу злочину... Досліджуючи питання суб’єкта злочину, М. Коржанський писав, що у кримінальному праві суб’єкт – це один із учасників кримінального правовідношення, особа, яка скоїла злочин і підлягає кримінальній відповідальності. Проблеми суб’єкта злочину завжди привертали увагу провідних фахівців у галузі кримінального права. Над розробкою цих питань працювали такі науковці, як М. Бажанов, Б. Здравомислов, М. Коржанський, Н. Кузнєцова, С. Кучерська, А. Лазарев, П. Матишевський, М. Мельник, Р. Михеєв, В. Орлов, Н. Орловська, Т. Мокроносов, В. Павлов, В. Тацій, А. Трайнін, В. Трахтеров, В. Устименко, М. Хавронюк, С. Шапченко, С. Яценко та ін. Однак розвиток суспільних відносин спонукає законодавця до вдосконалення чинних кримінально-правових норм і створення нових, що відповідають вимогам сьогодення. Зазначений процес вимагає переосмислення певних теоретичних положень та напрацювання відповідних практичних рекомендацій, спрямованих на подолання проблем застосування тих чи інших кримінально-правових норм. З огляду на це, видається необхідним провести додаткове дослідження ознак суб’єкта складу злочину «Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації», передбаченого ст. 362 КК України. Кримінальне право України традиційно визнає суб’єктом злочину лише фізичну особу, тобто людину. Це положення закріплено у ч. 1 ст. 18 Кримінального кодексу України (далі – КК України), де записано, що суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка скоїла злочин у віці, з якого, відповідно до КК України, може наставати кримінальна відповідальність. Як видно, наведене законодавче визначення охоплює ознаки суб’єкта злочину, які у літературі називають загальними, а саме: 1) особа має бути фізичною; 2) особа має бути осудною; 3) особа повинна досягти визначеного законом віку. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 362 КК України, є фізична особа, тобто людина. Водночас аналіз зазначеної кримінально-правової норми дає підстави для висновку, що суб’єктом несанкціонованих дій з комп’ютерною інформацією може бути особа незалежно від громадянства (громадянин України, іноземець або особа без громадянства). Наступною обов’язковою ознакою суб’єкта злочину є осудність. Відповідно до ч. 1 ст. 19 КК України, осудною є особа, яка під час скоєння злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Одночасно чинне законодавство України про кримінальну відповідальність неосудною визнає особу, яка під час скоєння злочину не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Законодавець виходить із того, що лише осудна особа може підлягати ...

Дрьомов Сергій Старший викладач кафедри кримінального права та кримінального процесу Національної академії СБ України

Кримінально-правова характеристика перехоплення комп’ютерної інформації як форми об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 362 КК України

Несанкціоноване перехоплення інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації (надалі – комп’ютерна інформація), є однією з п’яти форм об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 362 КК України. Законодавство України про кримінальну відповідальність донедавна не виділяло перехоплення як форму вчинення так званих «комп’ютерних злочинів». Стаття 362 КК України (у попередній редакції) передбачала кримінальну відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем.

Слід зазначити, що рішення про включення до КК України кримінально-правової норми, котра передбачає відповідальність за несанкціоноване перехоплення комп’ютерної інформації, можна розглядати як спробу законодавця гармонізувати вітчизняне законодавство про кримінальну відповідальність з законодавством передових європейських країн. 23 листопада 2001 року Україна спільно з іншими європейськими державами підписала Конвенцію про кіберзлочини, відповідно до якої країнам-учасницям рекомендовано (Рекомендації № R (89)9) уніфікувати національне законодавство про кримінальну відповідальність за комп’ютерні злочини. Для цього комітетом у справах законодавства при Раді Європи складено два переліки: 1) обов’язковий для всіх країн – для включення до національних законодавств; 2) необов’язковий (вибірковий) – мінімальний перелік правопорушень для розгляду.

До обов’язкового переліку, поряд з іншими правопорушеннями, включено несанкціоноване перехоплення інформації, несанкціоноване копіювання захищених комп’ютерних програм та незаконне копіювання топології мікросхем.

Віддаючи належне досягненням сучасних інформаційних технологій, Д. Айков, К. Сейгер, У. Фонсторх зазначають, що злочинці іноді використовують методи перехоплення для отримання інформації, що передається каналами зв’язку [3, c. 55]. Тож проблеми перехоплення інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, нерозривно пов’язані з існуванням мереж, у яких вона передається і циркулює.

Вагомий внесок у дослідження злочинів у сфері інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, зроблено такими фахівцями як Д. Азаров, П. Андрушко, Ю. Батурін, О. Бойцов, О. Волеводз, Б. Волженкін, В. Гавловський, В. Голубєв, М. Гуцалюк, А. Жодзішський, М. Карчевський, В. Копилов, В. Кузнєцов, Ю. Ляпунов, В. Максимов, М. Панов, А. Попов, Н. Розенфельд, А. Ришелюк, В. Цимбалюк та інші. Однак, попри відчутні здобутки згаданих науковців, залишається невирішеною низка питань, пов’язаних з об’єктивними та суб’єктивними ознаками злочину, передбаченого ст. 362 КК України. Окрім того, зміни у чинному законодавстві України про кримінальну відповідальність за злочини у сфері інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, змушують по-новому поглянути на проблеми кваліфікації вказаного злочину. Залишаються невирішеними питання щодо тлумачення окремих термінів, що використовуються у чинній редакції ст. 362 КК України.

З огляду на викладене, метою цієї статті є встановлення сутності та ознак несанкціонованого перехоплення інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, як форми вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України.

У літературі висловлюється думка, що у технічному плані перехоплення являє собою «прослуховування» змісту повідомлення, що здійснюється шляхом прямого доступу до комп’ютерної системи або використання комп’ютерної системи через непрямий доступ за допомогою електронних засобів підслуховування [9, c. 28]. Враховуючи викладене, В. Романюк, В. Гавловський, М. Гуцалюк, В. Бутузов виділяють два види прослуховування: 1) прослуховування через прямий доступ та використання комп’ютера (комп’ютерної мережі); 2) прослуховування через непрямий доступ.

Автори наведеної вище класифікації цілком слушно зосередили увагу на загальних видах перехоплення, що дає можливість зробити наступні висновки. Небезпека перехоплення може бути внутрішньою і зовнішньою. У ч. 2 ст. 362 КК України передбачено кримінальну відповідальність за несанкціоноване перехоплення комп’ютерної інформації, пов’язане саме з внутрішньою небезпекою (з протиправною поведінкою персоналу). Про це може свідчити вказівка на суб’єкт цього злочину (особа, яка має право доступу до інформації), що міститься у зазначеній кримінально-правовій нормі.

Окрім вказаних видів перехоплення інформації, у літературі значна увага приділяється способам вчинення цього суспільно небезпечного діяння. Як відомо, діяння відіграє роль способу вчинення злочину тоді, коли перебуває з ним в ідеальній сукупності, будучи невід’ємною частиною його об’єктивної сторони [4, c. 67-68]. З огляду на це, доречним буде сказати, що спосіб перехоплення інформації визначає форму цього злочину і являє собою сукупність прийомів та методів, направлених на вчинення певних дій з комп’ютерною інформацією. Знаючи ці способи, власник інформації може створити надійну систему її захисту. З іншого боку, наявність даних про спосіб перехоплення інформації дозволяє встановити коло осіб, які могли вчинити злочин, а також інші обставини злочину.

У літературі виділяють наступні способи перехоплення інформації: 1) безпосереднє (активне); 2) електромагнітне (пасивне); 3) аудіоперехоплення; 4) відеоперехоплення; 5) спосіб, що носить назву «прибирання сміття» [10, c. 85]. Коротко розглянемо кожен із наведених способів перехоплення інформації.

Безпосереднє перехоплення інформації здійснюється шляхом підключення до телекомунікаційного обладнання комп’ютера, комп’ютерної системи чи мережі. Таким чином, власне перехопленню інформації має передувати проникнення до місця обробки чи зберігання інформації. Однак, з огляду на те, що суб’єктом злочину, передбаченого ст. 362 КК України є особа, яка має право доступу до комп’ютерної інформації, перехоплення такої інформації здійснюється без попереднього підключення до комп’ютера, комп’ютерної системи чи мережі. Винний уже має доступ до цієї інформації, тому виникає питання, для чого йому її перехоплювати? Сенс у цьому може бути тоді, коли інформація призначалася для декількох адресатів, один з яких вирішив її перехопити і завадити надходженню до іншого. З огляду на викладене, виникають сумніви щодо доцільності існування ч. 2 ст. 362 КК України у чинній редакції.

Електромагнітне (пасивне) перехоплення інформації здійснюється завдяки використанню фізичного явища електромагнітного випромінювання, яке має місце під час роботи будь-яких електронних пристроїв. Сучасні технічні пристрої дозволяють фіксувати таке випромінювання на досить значному віддаленні від його джерела. Деякі автори вважають, що сигнали з екрану дисплея приймаються на відстані до 1000 метрів [10, c. 86]. Таким чином, для електромагнітного перехоплення інформації не потрібно підключатися до джерела інформації чи каналів її передачі. Сама назва цього способу перехоплення свідчить про те, що інформація поширюється незалежно від винного.

Аудіоперехоплення інформації полягає у зніманні інформації за допомогою радіоелектронного «підслуховуючого» пристрою. Такими пристроями є акустичні та вібраційні датчики. З розвитком науково-технічного прогресу ці пристрої удосконалюються, збільшується радіус дії та зменшуються їх розміри.

Відеоперехоплення інформації здійснюється шляхом використання різноманітної відеооптичної техніки (бінокля, підзорної труби, оптичного прицілу, приладу нічного бачення, фотокамери, відеокамери тощо). Відстань, з якої здійснюється таке перехоплення, залежить від технічних характеристик пристрою, який для цього використовується.

«Прибирання сміття» – це спосіб перехоплення інформації, котрий полягає у використанні технічних відходів інформаційного процесу, які були залишені правомірним користувачем комп’ютерної техніки [10, c. 88]. Зазначений спосіб перехоплення інформації може використовуватися для заволодіння інформацією, яка була стерта з пам’яті комп’ютера. Маючи доступ до комп’ютера, системи комп’ютерів чи мережі, зловмисник може з використанням спеціальних програм відновити стерту інформацію. Таким чином, така особа, не маючи права доступу до стертої інформації, використовує право доступу до місця перебування цієї інформації.

Звичайно, що наведений вище перелік способів перехоплення інформації не можна вважати вичерпним. Вони постійно змінюються, удосконалюються, з’являються нові, але всі вони використовуються для досягнення певної мети – заволодіння інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації.

Для кримінально-правової оцінки суспільно небезпечних діянь особи, на наш погляд, виключно важливим є встановлення результату перехоплення інформації. Такого висновку можна дійти, з’ясувавши зміст поняття перехоплення та проаналізувавши диспозицію ч. 2 ст. 362 КК України.

Перехоплювати – зупинити кого-, що-небудь під час руху; переймати, перестрівати, перепиняти, брати собі, затримувати у себе, те, що переміщається; привласнювати те, що належить іншому або іншим [7]. Наведене визначення дає підстави для висновку, що перехоплення може призвести до втрати власником інформації. У такому випадку дії винного мають кваліфікуватися як викрадення інформації. При цьому слід окремо розглядати випадки, коли інформація лише тимчасово виходить з володіння власника. Винна особа, так би мовити, «переймає», «перестріває» інформацію на шляху її слідування, утримує у себе певний час, після чого повертає у комп’ютерну мережу. Таке перехоплення може бути виявлене власником інформації. З цієї точки зору більш безпечним для злочинця є перехоплення, не пов’язане з вилученням інформації (електромагнітне перехоплення, аудіоперехоплення, відеоперехоплення інформації). При цьому відбувається витік інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації. Перехопленням, на наш погляд, також слід вважати дії особи, яка хоча й має право доступу до такої інформації, але остання призначена для іншої особи (осіб).

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України, містить, на думку автора, низку суттєвих недоліків, одним з яких є такий. Відповідно до положень вказаної кримінально-правової норми особа підлягає відповідальності лише за перехоплення інформації, яка перебуває у статичному або відносно статичному стані. На це вказує використання словосполучення «інформація, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації». Таке рішення вітчизняного законодавця видається помилковим. Для ілюстрації розглянемо наступний приклад. За дорученням (вказівкою) уповноваженої на те особи, працівник підприємства отримує комп’ютерну інформацію, яка зберігається на фізичному носієві (наприклад, дискеті), щоб передати її іншому користувачеві (адресатові). Однак, він не робить цього, а залишає інформацію у себе. Яким чином слід кваліфікувати зазначені дії особи?

Важко однозначно відповісти на це запитання. На думку автора, у наведеному випадку навряд чи можна говорити про перехоплення інформації. Навіть у тому разі, якщо особа через певний проміжок часу усе таки передасть інформацію адресатові, її дії не можуть вважатися перехопленням. У такому випадку має місце викрадення інформації, яке повинно кваліфікуватися як злочин проти власності (залежно від способу викрадення інформації).

Таким чином, через наведені вище аргументи видається недоречним передбачати кримінальну відповідальність за перехоплення комп’ютерної інформації, яка перебуває у статичному стані, тобто зберігається на носіях. Для перехоплення характерним є те, що предмет злочину (інформація) циркулює у мережі.

Підсумовуючи викладене, видається доцільним зробити наступні висновки:

1. Несанкціоноване перехоплення інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп’ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, є однією з форм об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362 КК України. У результаті перехоплення інформація може надійти до адресата з певною затримкою або взагалі не дійти до нього.

2. Суттєвим недоліком чинної редакції ч. 2 ст. 362 КК України є відсутність чіткого законодавчого визначення терміну «несанкціоноване перехоплення інформації», що створює передумови для його довільного тлумачення та негативно впливає на практику застосування цієї кримінально-правової норми

3. З огляду на викладене, під несанкціонованим перехопленням інформації пропонується розуміти дії, спрямовані на привласнення або затримування інформації під час її маршрутування у комп’ютерній мережі.

4. Особа, що вчинила несанкціоноване перехоплення комп’ютерної інформації підлягає кримінальній відповідальності лише у разі витоку цієї інформації, що має розглядатися як результат її суспільно небезпечного діяння.

Література:

1. Кримінальний кодекс України. // Відомості Верховної Ради України. – 2001. – № 25-26.

2. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К.: Каннон, А.С.К., 2001. – 1104 с., С. 905.

3. Айков Д., Сейгер К., Фонсторх У. Компьютерные преступления. Руководство по борьбе с компьютерными преступлениями. Перевод с английского В.И. Воропаева и Г.Г. Трехалина. М. «Мир» 1999. – 351 с., С. 55.

4. Кудрявцев В.Н. Способ совершения преступления и его уголовно-правовое значение. // Советское государство и право. – 1957 г. – № 8., С. 67, 68.

5. Дрьомов С.В. Форми та способи протиправного заволодіння комп’ютерною інформацією за Кримінальним кодексом України. Науково-практичний господарсько-правовий журнал „Підприємництво, господарство і право”. – 2005. – № 2. – С. 42-45.

6. Інформатика та обчислювальна техніка: Короткий тлумачний словник / В.П. Гондол, А.Г. Дерев’янко, В.В. Матвєєв, Ю.З. Прохур; За ред. проф. В.П. Гондола. – К.: Либідь, 2000. 320 с. – Укр. і рос. мовами.

7. Новий тлумачний словник української мови у трьох томах. Київ, Вид-во „Аконіт”, 2004 р., том 2.

8. Комментарий к Уголовному кодексу Российской федерации: Научно-практический комментарий / Отв. ред. В.М. Лебедев. – М.: Юрайт-М, 2001. – 736 с., С. 560.

9. Виявлення та розслідування злочинів, що вчиняються у сфері інформаційних технологій: Наук.-практ. Посіб. / В.Б. Романюк, В.Д. Гавловський, М.В. Гуцалюк, В.М. Бутузов; За заг. ред.. проф. Я.Ю. Кондратьєва. – К.: Вид. ПАЛИВОДА А.В., 2004. – 144 с., С. 28.

10. Голубєв В.О., Гавловський В.Д., Цимбалюк В.С. Проблеми боротьби зі злочинами у сфері використання комп’ютерних технологій: Навч. посібник / За заг. ред. доктора юридичних наук, професора Р.А. Калюжного. – Запоріжжя: ГУ „ЗІДМУ”. 2002. – 292 с., С. 85.

№3(17) червень 2007  ▪  Інформаційне право

ПРАЦЮЄМО З КОНФІДЕНЦІЙНОЮ ІНФОРМАЦІЄЮ ТА КОМЕРЦІЙНОЮ ТАЄМНИЦЕЮ

Олена Очиченко

Якщо ви підприємець або власник великого підприємства, ви, звісно, завжди зацікавлені в тому, щоб ваш бізнес був захищеним. Одним із факторів захисту виступає інформаційна безпека, яка полягає в охороні конфіденційної інформації. Згідно з Законом України № 2657-XII від 2 жовтня 1992 р. «Про інформацію», будь-яка інформація за режимом доступу поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. У свою чергу, інформація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну. Конфіденційна інформація – це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. Конфіденційною інформацією слід вважати документовану інформацію, що становить собою комерційну таємницю, персональні данні співробітників, а також інформацію службового характеру, доступ до якої обмежується у відповідності до законодавства України і внутрішніх нормативних актів підприємства. Вищий господарський суд України зазначає, що до кола конфіденційної інформації у сфері господарської (підприємницької) діяльності відноситься інформація, що визнається такою законом (ст. 862 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України)), комерційна таємниця (статті 505–508 ЦК України) та «ноу-хау» (ст. 1 Закону України № 1560-XII вiд 18 вересня 1991 р. «Про інвестиційну діяльність») (Інформаційний лист Вищого господарського суду України № 01-8/184 від 2/8 березня 2007 р. «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію»). Закон України «Про інформацію» не дає визначення такого поняття, як комерційна таємниця. Воно міститься у Цивільному кодексі, який окреслює комерційну таємницю як таку, що є секретною в тому розумінні, коли вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. У статті 36 Господарського кодексу України також зазначається, що комерційною таємницею суб’єкта господарювання можуть бути визнані відомості, пов’язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб’єкта господарювання, що не є державною таємницею, і розголошення яких може завдати шкоди його інтересам Таким чином, ...

Якщо ви підприємець або власник великого підприємства, ви, звісно, завжди зацікавлені в тому, щоб ваш бізнес був захищеним. Одним із факторів захисту виступає інформаційна безпека, яка полягає в охороні конфіденційної інформації.

Згідно з Законом України № 2657-XII від 2 жовтня 1992 р. «Про інформацію», будь-яка інформація за режимом доступу поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. У свою чергу, інформація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом поділяється на конфіденційну і таємну… Вищий господарський суд України зазначає, що до кола конфіденційної інформації у сфері господарської (підприємницької) діяльності відноситься інформація, що визнається такою законом (ст. 862 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України)), комерційна таємниця (статті 505–508 ЦК України) та «ноу-хау» (ст. 1 Закону України № 1560-XII вiд 18 вересня 1991 р. «Про інвестиційну діяльність») (Інформаційний лист Вищого господарського суду України № 01-8/184 від 2/8 березня 2007 р. «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію»)….

Що таке комерційна таємниця У Цивільному кодексі поняття комерційної таємниці трактується як інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію (ст. 505 ЦКУ). Статтею 420 ЦКУ визначено, що комерційна таємниця є об’єктом інтелектуальної власності. Відповідно майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визнала інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Зокрема, до майнових прав інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать: * право на використання комерційної таємниці; * виключне право дозволяти використання комерційної таємниці; * виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці; * інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом (ст. 506 ЦКУ). Усі види інформації, які можуть вважатися комерційною таємницею, умовно можна розділити на дві групи: технічна інформація і комерційна інформація. До першої групи належать незапатентовані науково-технічні розробки, бази даних та інші комп’ютерні програми, створені підприємством, усі види «ноу-хау», технічні проекти, промислові зразки, незапатентовані товарні знаки тощо. Слід мати на увазі, що об’єкти інтелектуальної власності, щодо яких отримано патенти або авторські свідоцтва, до складу комерційної таємниці зараховувати нема сенсу, оскільки подібні об’єкти охороняються відповідним законодавством (Зокрема, Законами України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 15 грудня 1993 р. № 3687-ХІІ, «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р. № 3792-ХІІ, «Про охорону прав на промислові зразки» від 15 грудня 1993 р. № 3688-ХІІ, «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. № 3689-ХІІ). До другої групи віднесено умови контрактів, дані про постачальників і покупців, інформація про переговори, маркетингові дослідження, дані про розрахунок відпускних цін, розміри знижок тощо.

ВИТЯГИ з законів України про лікарську таємницю

Цивільний кодекс України:

Ст.286 1. Фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. 2. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи. 3. Фізична особа зобов'язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків або з інших джерел.

Закон України „Основи законодавства України про охорону здоров'я”: Ст.40 Медичні працівники та інші особи, яким у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Закон України „Про інформацію”:

Ст.46 Не підлягають розголошенню відомості, що стосуються лікарської таємниці

Закон України „Про оперативно-розшукову діяльність” Стаття 9. Гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності

Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.