Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Публичное право и экономика. Курс лекций
.pdf
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
2) установленной доли продукции или доходов, полученных
концессионером в результате осуществления деятельности,
предусмотренной концессионным соглашением;
3) передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.
Концессионным соглашением может предусматриваться сочета-
ние этих форм концессионной платы.
К существенным условиям относятся также обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции, по осуществлению деятельности, предусмотренной
концессионным соглашением; срок действия концессионного соглашения; описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.
Перечень возможных (договорных) условий закрытый, но он был
ощутимо расширен в результате последних изменений закона. Очевидно, дополнение тех условий, по которым допускается договоренность сторон, имело целью стимулирование такого переговорного
процесса, чтобы показать заинтересованность государства в потенциальных концессионерах. К примеру, теперь условием концессионного соглашения могут стать обязательства концедента по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также
размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий. Но в литературе уже высказывались опасения по поводу исполнимости государством данных им гарантий. «Финансовые обязательства государства
по гражданско-правовым договорам должны быть предусмотрены в
соответствующем годовом бюджете. При долгосрочном концессионном соглашении существует риск неисполнения государством своих
финансовых обязательств, если они не утверждены в соответствую-
1
щем годовом бюджете»
.
В результате изменений п. 13 ст. 3 звучит следующим образом:
концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и
(или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, исполь-
1
См.: Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессион-
ных соглашениях».
183
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
зование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Учитывая, что раньше дозволялось регулирование
в соответствии с нормативными правовыми актами всех уровней, такое изменение подстраивает всю систему гарантий под режим Бюджетного кодекса РФ, что уже неплохо.
Также в процессе переговоров стороны могут включить в соглашение желательный для них порядок внесения изменений в
концессионное соглашение. Это означает, что порядок может
стать более простым (или наоборот, сложным), нежели это предусмотрено в ГК РФ. Ряд экспертов считает возможным реализовать применительно к этому условию принцип «молчание — знак
1
согласия»
.
Можно включить в соглашение порядок возмещения расходов
сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения. Вряд ли это позволит избежать судебного разбирательства, но
заложит основы будущего судебного решения. Конечно, в качестве
цели-максимум бизнес заинтересован в свободном выходе концес-
2
сионера из проекта с возмещением расходов
, но государство на это
вряд ли согласится. Стороны вправе оговорить размеры неустойки
за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению. При этом возмещение концессионером убытков и уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по концессионному соглашению не освобождают концессионера от исполнения этого обязательства в натуре. Необходимо
заметить, что закон предусматривает претензионный порядок урегулирования споров, хотя сроки не устанавливает. Срок исполнения
обязательства назначается непосредственно стороной соглашения в
ее претензии как «разумный срок», что способно привести к злоупотреблениям со стороны государственных органов.
К «договорным» условиям относятся также объем инвестиций в
создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, обязательства концессионера по реализации производимых то-
1
См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в
транспортном секторе. С. 72.
2
См.: Там же.
184
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
варов, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в
течение срока, установленного концессионным соглашением, и т.п.
Не может не обратить на себя внимания тот факт, что в условиях
концессионного соглашения недостаточно оговаривается деятельность концессионера по эксплуатации объекта концессии, равно как
и его отношения с будущими потребителями. Эти нормы отрывочны
и не создают системы. Известно лишь, что такая деятельность (эксплуатация объекта) является целевой (пп. 2 ч. 2 ст. 15 Федерального закона «О концессионных соглашениях»), при этом ее публичное
значение никак не обозначено.
Очевидно, что концессионное соглашение вовсе не заканчивается возведением объекта, оно предусматривает и его эксплуатацию
в дальнейшем. Между тем закон сконцентрирован лишь на начальном этапе отбора концессионера и заключении концессионного соглашения. Собственно, закон заканчивается именно на проведении
конкурса. Эксплуатация в последующем объекта концессии (например, сбор за платные дороги) нуждается в кардинальной трансформации административного законодательства, в частности законодательных актов о предоставлении государственных услуг. Для начала
нужно, чтобы вообще появился закон о публичных услугах и их субъектах. Именно в последующей эксплуатации объектов концессий видятся большие проблемы, ведь отношения с гражданами как потребителями государственных услуг до сих пор остаются загадкой.
В целом же закон оставил широкие возможности для варьирования прав и обязанностей сторон, поскольку почти всегда общая норма дополнена фразой «если иное не установлено концессионным соглашением». Так, продукция и доходы, полученные концессионером
в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера,
если концессионным соглашением не установлено иное. Концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения
объекта концессионного соглашения, если иное не установлено концессионным соглашением. Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность застраховать объект
концессионного соглашения за свой счет.
В то же время свободу ограничивают типовые концессионные
соглашения, утвержденные Правительством РФ в отношении систем
коммунальной инфраструктуры, в отношении объектов культуры и
спорта, в отношении метрополитена и другого транспорта общего
185
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
пользования, в отношении объектов железнодорожного транспорта,
в отношении объектов образования и др.
4.5. Порядок заключения концессионного соглашения
Заключение концессионного соглашения происходит по итогам
конкурса. Конкурсные предложения оцениваются с использованием
критериев конкурса. Немаловажно, что перечень возможных критериев установлен законом и является исчерпывающим. Само проведение конкурса не отличается от сходных процедур в других сферах
(государственные закупки, продажа государственного имущества).
Важно, что вся информация о конкурсе размещается на официальном сайте концедента. Более того, Правительством Российской Федерации определяется официальный сайт в сети Интернет, на котором размещается информация о проведении всех открытых конкурсов. Эта мера аналогична сосредоточению информации обо всех
государственных закупках на одном сайте. Пока и этого не сделано,
а в литературе уже предлагается усилить информационную прозрач-
1
ность процедур, публикуя также все заявки участников конкурса
.
Более подробно порядок заключения концессионных соглашений регламентируется на уровне субъектов РФ и муниципальных образований.
В качестве примера можно привести Решение Улан-Удэнского го-
родского совета депутатов от 15 февраля 2007 г. № 579-58 «Об утверждении Положения о заключении концессионных соглашений
в отношении муниципального имущества г. Улан-Удэ»
определяется порядок подготовки соглашения и взаимодействия
в этих целях структурных подразделений администрации. Аналогично решение Екатеринбургской городской думы от 22 апреля
2008 г. № 30/58 «Об утверждении Положения «О концессионных
соглашениях, объектом которых является недвижимое имущество
муниципального образования «город Екатеринбург». Любопытно,
что с помощью использования диспозитивных норм закона на городском уровне «ужесточаются» условия будущих соглашений.
Так, в решении Городской думы г. Ростова-на-Дону от 28 августа
2
, которым
1
См.: Некрасов Д. Пути совершенствования Закона о концессионных соглашени-
ях // Хозяйство и право. 2009. № 4. С. 79.
2
Правда Бурятии. 2007. № 7.
186
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
2007 г. № 294 «О принятии Положения «О концессионных соглашениях в отношении муниципального имущества города Ростована-Дону» концессионным соглашением на концессионера возлагается обязанность застраховать объект концессионного соглашения за свой счет.
Вообще, в большинстве стран Европейского Союза процедуры
заключения концессионных договоров, как правило, регулируются законодательством, посвященным заключению государственных
(муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ
и оказание услуг1. При этом национальные законодательства стран —
участниц Евросоюза базируются на Директиве от 31 марта 2004 г.
2004/18/ЕС «О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг» и Директиве от 31 марта 2004 г. 2004/17/EC
«О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водо-,
энерго- и транспортного снабжения, а также почтовой службы».
Правила, установленные данными директивами, применимы к
процедуре размещения государственных контрактов, в том числе и
концессионных соглашений, только тогда, когда эти контракты отвечают следующим критериям:
контракт должен достигать определенной «пороговой» стои-
мости (в зависимости от сферы, в которой заключается контракт, его стоимость должна составлять от 200 тыс. евро до
5 млн евро);
концедентами выступают так называемые публичные заказ-
чики, т.е. государство, муниципалитет, а также корпорации
или учреждения публичного права, «функциональные заказчики», т.е. юридические лица, созданные для выполнения в
общественных интересах деятельности некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями, а также так называемые секторные заказчики
и компании, занятые в сфере водо-, энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций
2
.
1
См.: Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт
и российский закон // Транспортное право. 2007. № 2.
2
См.: Там же.
187
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
При этом в отборе концессионера конкурируют между собой проекты, разрабатываемые каждым участником в отдельности. Согласно
российскому закону все технические параметры будущего концессионного проекта концедент определяет самостоятельно и описывает
1
их в конкурсной документации
.
Для проведения конкурса по выбору концессионера создается конкурсная комиссия, которая вправе привлекать к своей работе независимых экспертов. При этом закон не предусматривает действенных мер по исключению связи этих независимых экспертов с
участниками конкурса. Вялая формулировка «в случае выявления
в составе конкурсной комиссии независимых экспертов таких лиц
концедент заменяет их иными лицами» не дает ответа на вопрос о
влиянии выявления аффилированных лиц на действительность итогов проведенного конкурса.
Статья 37 Федерального закона «О концессионных соглашениях» гласит, что конкурс может и не проводиться в «предусмотренных федеральным законом случаях». Такая необязательность конкурсной процедуры способна привести к принятию законов о целевых концессиях с заранее определенным концессионером или
на более льготных условиях. Вообще, законодательство некоторых
стран предусматривает в ряде случаев вместо конкурса прямые переговоры, но они не должны создавать неоправданные, дискриминационные барьеры для конкуренции, а должны оставлять возможность для обжалования заинтересованными лицами решения публичного заказчика о проведении вместо конкурса переговоров.
Действительно, прямые переговоры сопряжены с высоким риском
различных злоупотреблений и коррупции, так как очень трудно
обеспечить прозрачность и объективность переговорного процесса,
2
поэтому их неприменение в России оправданно
. Хотя тенденция
к отходу от наиболее жестких административно-договорных условий концессии, к усилению в концессионном договоре частноправового начала все заметнее в странах классического концессионного права. А иногда проведение конкурсных процедур не является
предпочтительным методом заключения концессионного соглашения, так как в определенных ситуациях издержки соблюдения кон-
1
См.: Мартусевич Р.А., Сиваев С.Б., Хомченко Д.Ю. Указ. соч. С. 153.
2
См.: Русинова А. Указ. соч.
188
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
курсных процедур могут существенно превышать потенциальные
1
прибыли от реализации проекта
.
Споры между концедентом и концессионером разрешаются в
соответствии с законодательством Российской Федерации в судах,
арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации. Поскольку Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»
2
не распространяется на международный коммерческий арбитраж, остается неясным вопрос о
возможности обращения к нему. Иными словами, можно ли включать в концессионное соглашение с участием иностранных лиц арбитражную оговорку?
Кроме того, концессионное соглашение, балансируя на границе
публичного и частного права, рискует породить трудноразрешимые
судебные споры, в которых нелегко будет найти применимое право.
Нарушения со стороны концедента трудно «поймать» при помощи
ст. 174 ГК РФ, а концессионера нельзя заставить оказывать услуги себе в убыток. Без осознания того, что концедент — публичный
субъект, а концессионер — частный, невозможно выработать общие
знаменатели их деятельности.
К сожалению, закон не избежал и коллизионных ситуаций. В литературе уже высказывались опасения по поводу действия ст. 11
«Предоставление концессионеру и использование им земельного
участка, лесного участка, водного объекта, участка недр»
3
. В частности, ВАС РФ признал необходимым проведение конкурса на предоставление земельного участка после конкурсного же определения
претендента на заключение инвестиционного соглашения (принцип двух конкурсов)4. При этом суд всего лишь применил ст. 30 Земельного кодекса РФ в Российской Федерации [согласно этой статье
участки предоставляются в собственность (п. 2) или в аренду (пп. 3
1
См.: Приходько Д.Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую
экономику // Банковское право. 2005. № 3.
2
СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3019.
3
См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в
транспортном секторе. С. 73.
4
См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. № 16916/05
по делу о реконструкции здания гостиницы «Россия» // Вестник ВАС РФ.
2006. № 12.
189
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
п. 4) на основании результатов торгов (конкурсов, аукционов); причем по общему правилу проводятся торги по продаже земельного
участка или продаже права на заключение договора аренды земельного участка]. Во избежание подобных споров с концессионерами
было бы разумным внести изменения в Земельный кодекс РФ, как
это сделано в отношении внеконкурсного предоставления земли по
договору о развитии застроенной территории. Ведь пока действует
правило «нормы земельного права, содержащиеся в других федеральных законах, законах субъектов Российской Федерации, должны соответствовать настоящему Кодексу», ст. 11 Федерального закона «О концессионных соглашениях» будет коллизировать с Земельным кодексом РФ.
А для устранения коллизий, как известно, необходим системный подход. Его попытка предпринята — внесены изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Теперь для концессионера должно
быть дополнительным формальным поощрением и гарантией то, что
концессионные соглашения регистрируются как обременения наряду с другими вещными правами (ипотека, сервитут, аренда). Также модифицированы Налоговый кодекс РФ, Федеральный закон от
29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»
1
. Правда, изменения в последнем законе вызывают недоумение, поскольку «установление рыночной стоимости государственного или муниципального имущества, передаваемого по
концессионному соглашению концедентом концессионеру, не является обязательным». Думается, что любая операция с публичной
соб ственностью нуждается в учете, в том числе и по стоимости, это
закон управления. Тем более что стоимость работ по оценке всегда
можно переложить на концессионера.
Возвращаясь к вопросу о природе концессионного соглашения,
повторим, что закон оценивает его как смешанный. В этой связи
исследователи предвидят большие сложности, которые будут возникать в правоприменительной практике, когда при рассмотрении споров начнется «нестыковка» норм анализируемого закона
и элементов гражданско-правовых договоров, к которым отсылает законодатель. Тупиковая ситуация может возникнуть уже тогда,
1
СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3813 (с послед. изм.).
190
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
когда возникнет спор о применимости того или иного гражданскоправового договора, в котором нет каких-либо черт, сходных с признаками концессионного соглашения
1
. Пока что российский договор концессии оценивается как содержащий в себе черты подряда
и аренды, договора об оказании услуг. Немало появилось публикаций, посвященных разграничению договоров аренды и концессии;
так, отмечается, что одной из дополнительных гарантий прав потребителей коммунальных услуг является недопустимость изменения целевого назначения объекта концессионного соглашения. Договор же аренды допускает такое изменение путем внесения соответствующих условий в договор
2
.
Между тем исследование концессионного соглашения с позиции
его целостности позволяет обнаружить такие его сущностные черты
и свойства, которыми не обладает ни один договорный институт сферы гражданско-правового регулирования. Только концессионный
договор имеет своей сущностной целью привлечение частных инвестиций в строительство и реконструкцию объектов государственной
и муниципальной инфраструктуры. Ни аренда, ни строительный
подряд, ни другие гражданско-правовые договоры реализовывать такую цель не могут и не должны
3
.
Публично-правовой подход подчеркивает рассмотрение концессии как альтернативы приватизации, но без отчуждения в частные
руки4 [иногда ГЧП рассматривают в качестве промежуточной формы между государственной и частной собственностью, а также как
своеобразную управленческую альтернативу приватизации (semi-
privatization)5]. Партнерство власти и бизнеса в инфраструктурных
отраслях в последние годы рассматривается как базовый компромисс между двумя прямо противоположными подходами к судьбе
недвижимого имущества — сохранением публичной собственности
1
См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение — право-
вая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. № 2.
2
См.: Левицкая Е.А. Аренда и концессия как формы публично-частного партнер-
ства в управлении коммунальным имуществом муниципальных образований //
Юрист. 2007. № 9.
3
См.: Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Указ. соч.
4
См.: Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим. С. 73.
5
См.: Айрапетян М.С. Указ. соч.
191
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
и системы управления инфраструктурными объектами и их полной приватизацией. Суть компромисса — в сохранении публичной
собственности на эти объекты и в то же время привлечении к созданию, модернизации и управлению ими частного бизнеса на основе
1
до говоров
.
Однако в целом в законе о концессионных соглашениях преобладает цивилистическая концепция, игнорирующая административноправовые начала в концессионных договорах. Это общая черта всех
новых законов о концессиях в бывших советских республиках, где
концессионное соглашение не увязано с такими традиционными
для него понятиями, как публичная служба, административный договор, административная юстиция, концессия как изъятие из общего
права. В законе нет прямого ответа на вопрос, вправе ли государство
расторгнуть концессионный договор в публичных интересах, если
это не урегулировано на законодательном уровне (в том числе путем
осуществления национализации или реквизиции). Цивилистическая
составляющая новой концессионной модели усиливается и за счет
исключительно гражданско-процессуального порядка рассмотрения
споров сторон2.
Все это приводит и к радикальным предложениям о расширении предмета гражданского законодательства с включением в него
регулятивных начал со стороны государства, что «разрешит не только проблему применительно к концессионному соглашению, но ко
всей сфере предпринимательства, где, очевидно, присутствуют регулятивные начала»3.
1
См.: Мартусевич Р.А., Сиваев С.Б., Хомченко Д.Ю. Указ. соч. С. 4.
2
См.: Приходько Д.Г. Указ. соч.
3
Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Указ. соч.
192
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]