Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Публичное право и экономика. Курс лекций
.pdf
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
Нужно отметить, что в мировой практике концессионное соглашение более внятно относится к предпринимательским договорам
(с точки зрения субъекта, участвующего на «частной» стороне), и к
его заключению часто допускаются только коммерческие организации. Концессионное соглашение — это особая договорная форма,
посредством которой государство или иное публично-правовое образование предоставляет частному лицу на временной основе право
использовать в предпринимательских целях государственное или муниципальное имущество либо право осуществлять какую-либо деятельность, которая обычно составляет прерогативу самого государства или иного публично-правового образования. Взамен частное
лицо (концессионер) уплачивает государству или иному публичноправовому образованию (концеденту) особую концессионную плату, а также установленные законом налоги, сборы и иные платежи
по результатам своей концессионно-предпринимательской деятель-
1
ности
.
Концессионеру «противостоит» концедент — публично-правовое
образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование). Даже возможная передача
осуществления части полномочий концедента не может исправить
сложившейся полярности субъектов, ибо концедент остается в первую очередь субъектом публичного права и действует в публичных
интересах. Разумеется, он наделен и гражданской правоспособностью (ст. 124 ГК РФ), но она — не основная характеристика. Итак,
первый элемент публичного в концессионных отношениях — одна
из сторон соглашения, являющаяся субъектом публичного права.
Необходимо обратить внимание на то, что российский закон не
освещает так называемую подготовительную часть концессии, когда
принимаются управленческие акты, и сосредоточивается лишь на
договоре. Между тем именно эта стадия проясняет историческое понимание концессии как одностороннего властного акта; в отличие
от обычного гражданско-правового договора, по которому стороны
просто обмениваются правами и обязанностями, концессионное соглашение выступает скорее как акт наделения (дарения, пожалования, уступки) со стороны государства правами, которые недоступны
1
См.: Сосна С.А. Указ. соч. С. 73.
173
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
или ограниченно доступны в гражданском обороте1. Именно поэтому классическая трактовка концессий основывается на лицензион-
2
ной системе, когда в основе лежит не договор, а лицензия
. Соответственно, субъектный элемент публичности может быть расширен
за счет особого, властного основания для возникновения концессионных отношений.
Не оформилась и управленческая политика государства в отношении концессий в общем плане. Между тем в мире используются
три подхода к регулированию концессионной деятельности:
отраслевой подход (Польша) — отдельные институциональ-
ные структуры (агентства) создаются для каждой отрасли хозяйства (автомобильных и железных дорог, электроэнергетики, лесного хозяйства);
общеэкономический подход (Коста-Рика, Ямайка, Сербия)–
государство создает единое агентство для всех или большинства секторов хозяйства;
единое регулирование межотраслевых комплексов (развитые
страны) — отдельные агентства создаются для группы взаимосвязанных отраслей промышленности (по регулированию
топливно-энергетического комплекса, транспортного комплекса, коммунального хозяйства)
Некоторое представление о подготовительной работе государ-
ственных органов в области концессий дают распоряжения Правительства РФ, которыми запланированы первые концессионные
соглашения в области автомобильных дорог, эксплуатация которых будет осуществляться на платной основе, — в отношении
Орловского тоннеля под р. Невой в г. Санкт-Петербурге (распоряжение Правительства РФ от 31 мая 2007 г. № 695-р), в отношении автомобильной магистрали «Скоростная автомобильная
магистраль Москва — Санкт-Петербург на участке 15-й км —
3
.
1
См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение — новый вид договора в российском
праве // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 14.
2
Concessio (лат.) — предоставление, разрешение (см.: Латинско-русский и русско-
латинский словарь / под общ. ред. А.В. Подосинова. М., 2004. С. 62), consedere —
позволять, уступать, передавать (см.: Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к
источникам римского права. По изданию 1896 года. М., 1997. С. 113).
3
См.: Варнавский В.Г. Концессионный механизм партнерства государства и част-
ного сектора. С. 102.
174
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
58-й км» (распоряжение Правительства РФ от 24 апреля 2007 г.
№ 511-р), в отношении автомобильной магистрали «Новый выход на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва — Минск»
(распоряжение от 24 апреля 2007 г. № 512-р), а также в отношении автомобильной дороги «Западный скоростной диаметр» в
г. Санкт-Петербурге как объекта общей долевой собственности
Российской Федерации и г. Санкт-Петербурга (распоряжение от
31 октября 2006 г. № 1494-р)
1
.
В большинстве стран объектом концессии является публичное
имущество. Исключение — в Румынии в концессию могут передаваться объекты и частной собственности, если они имеют общественное значение
2
. Властный акт государства касательно концессии
относится к тому государственному или муниципальному имуществу, которое может принадлежать только публично-правовому образованию, т.е. является неотчуждаемым и неотъемлемым по нормам гражданского права
3
. Российский закон также воспринял мировую традицию, сделав объектом концессии государственное или
муниципальное недвижимое имущество, хотя это правило классической концессии в нашей стране звучит довольно странно. Мы еще
не отыскали свой критерий публичной собственности (такой критерий должен дать ответ на вопрос, что и почему принадлежит государству). В Федеральном законе от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных)
и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»
4
и Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предпринята попытка определить возможный круг объектов
государственной и муниципальной собственности. Ее нельзя назвать
удачной, поскольку выделенные критерии позволяют отнести к этим
объектам любое имущество, и в этом нет специфики. К тому же, круг
1
Указанные акты: СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Баранова А.Н. Правовая природа концессий и концессионных соглашений
как механизма привлечения иностранных инвестиций // Законодательство. 2007.
№ 6. С. 58.
3
См.: Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим. С. 73.
4
СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005 (с послед. изм.).
175
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
объектов федеральной собственности не определен вовсе. Не лучше
обстоят дела и с правовыми режимами публичной собственности —
так, закон об исключительной государственной собственности, о котором говорится в ст. 212 ГК РФ, до сих пор не принят.
Однако в любом случае публичное имущество имеет существенные
особенности правового режима (ст. 214, 215 ГК РФ, законы субъектов РФ о государственной собственности). И это — второй элемент
публичного в концессионных соглашениях, объектный.
В определении концессионного соглашения публичная цель
этого договора не явствует. В качестве цели самого закона отмечены привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации,
обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям. Из этого можно вывести
публичную, общественно значимую цель концессионных соглашений,
это — третий элемент публичного.
Этот ряд было бы логично завершить публично-правовым режимом эксплуатации возведенного объекта концессии, но закон таких
норм не содержит, а практика еще не дала ни одной эксплуатируемой концессии.
В литературе к публично-правовым признакам концессионного соглашения относят также суверенные иммунитеты государства
(судебный, иммунитет в отношении исполнения решения суда, иммунитет собственности) в отношениях с иностранными концессио-
1
нерами
.
Выделение элементов публичного в концессионном соглашении
имеет смысл только в России, где концессионное соглашение законодательно признано «договором, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных федеральными законами».
К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в
соответствующих частях правила гражданского законодательства о
договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Федерального закона «О концессионных соглашениях» или существа концессионного соглашения.
1
См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение — новый вид договора в российском
праве. С. 21.
176
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
Таким образом, здесь применимы и нормы гражданского права, и
другие законы (вполне возможно публично-правовой направленности), т.е. согласно нормативной трактовке концессионное соглашение есть смешанный договор, подчиненный режиму как частного,
так и публичного права.
Научная трактовка следует дальше и именует концессионное соглашение административным договором
1
, в полном согласии, кстати,
с классическими традициями. Во Франции, где существует стройная
система административных договоров, к ним относится и концессионный договор, а нормы о нем можно найти в актах публичного
права (Кодекс публичной собственности государства, Общий кодекс
собственности публичных юридических лиц, Общий кодекс территориальных образований). Поскольку гражданско-правовые договорные формы могут опосредовать отношения по использованию
публично-правовых имуществ лишь частично, оптимальной договорной формой, способной полноценно опосредовать их, становится концессионное соглашение. Таким образом, концессионное соглашение, перекрывающее ту сферу отношений хозяйственного оборота, которая недоступна гражданско-правовым договорам, имеет
собственную, специфическую и весьма обширную «нишу» в экономике страны
2
.
Между тем, в России тенденция к коммерциализации настолько
сильна, что некоторые цивилисты выступают против признания административного начала в концессии. В качестве аргументов выдвигается, что:
1) концессии не могут быть прекращены в одностороннем порядке органами исполнительной власти;
2) сопутствующие споры рассматриваются в суде, а не в органах
административной юстиции;
3) содержание административного договора имеет скорее
организационно-управленческий характер
3
.
Конечно, такое сопоставление имело бы смысл, если б у нас была
разработанная теория административного договора, подкрепленная
1
См.: Мозолин В.П. Право США и экспансия американских корпораций. М., 1997.
С. 100.
2
См.: Сосна С.А. Концессии в России: между прошлым и будущим. С. 76.
3
См.: Баранова А.Н. Указ. соч. С. 60.
177
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
(в идеале) законодательно. К сожалению, нет ни первого, ни второго.
А это значит, что сравнивать концессию просто не с чем, ведь полноценное сопоставление предполагает наличие двух констант. На наш
взгляд, если концессию в России не относят к административным
договорам, то только в силу слабой разработанности теории административного договора и отсутствия этого нормативного понятия.
Гражданский кодекс РФ собрал под своим крылом все отношения,
в которых присутствует мало-мальски имущественный элемент, невзирая при этом на лица, среди которых попадаются явно публичные. И потому распространилось правило субсидиарного гражданского регулирования имущественных отношений с публичным участием. В Федеральном законе «О концессионных соглашениях» оно
звучит так: к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего федерального закона или существа концессионного соглашения. Суть же этого
правила можно выразить так — гражданское право применяется здесь
постольку, поскольку другого применимого права просто нет.
В целом можно констатировать, что концессии в нашей стране попали в ту самую нишу экономической активности государства,
которая остро нуждается в систематизации, так как здесь сходятся и
даже комбинируются между собой полярные методы публичного и
частного регулирования.
4.3. Объекты и субъекты концессионного соглашения
До принятия закона о концессионных соглашениях считалось,
что неразвитость концессий проистекает из его отсутствия. Однако и
теперь, спустя годы после вступления закона в силу, мы не имеем ни
одного концессионного соглашения, заключенного именно в этом
качестве, а не облаченного в форму инвестиционного соглашения
или другого сложносочиненного договора. В чем причина? Представители бизнеса высказывались о несовершенствах закона, слабой гарантированности их прав и т.п. В результате закон претерпел существенные изменения в июне 2008 г., что пока никак не сказалось на
количестве заключенных концессионных соглашений. Быть может, в
основе лежит не столько несовершенство закона (риторический вопрос — а какой закон совершенен?), сколько слабое желание само-
178
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
го бизнеса подключаться к решению социально значимых задач? Говорят, что инвесторы не желают заключать договоры концессии на
«кабальных» условиях, которые предусматривает закон о концессиях
1
с его идеологией патернализма
. Нам же представляется, что инвесторы просто боятся уйти из-под режима гражданского права в это
самое смешанное регулирование, пронизанное публично-правовой
идеей2. Гражданское право дает неоднократно апробированные гарантии и защиту, а публичное право, в силу его неразвитости и политической зависимости, грозит незнакомыми рисками. И видя, как
государство само еще не разобралось с этим смешанным регулированием (а именно — не желает объявить, что большая часть концессионных отношений регулируется публичным правом, которое тоже
способно давать гарантии), инвесторов можно понять.
Итак, объектом концессионного соглашения является недвижимое
имущество, входящее в состав законодательно установленного перечня имущества (такое, как автомобильные дороги и инженерные
сооружения транспортной инфраструктуры, объекты железнодорожного транспорта, метрополитен, морские и речные порты, объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов,
гидротехнические сооружения и др.). С целью стимулирования концессий, объектом которых являются аэродромы, в результате внесения изменений в закон в перечень объектов добавлена и авиацион-
3
ная инфраструктура
.
1
См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в
транспортном секторе // Закон. 2008. № 7. С. 69.
2
Достаточно вспомнить историю с защитой обманутых дольщиков. Призванный
стать новогодним подарком к 2005 г. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г.
№ 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные
акты Российской Федерации» привел застройщиков к использованию забытых
было схем продаж через векселя, переуступку прав и пр. Договоры участия в до-
левом строительстве повсеместно не заключаются именно потому, что дисципли-
нируют отношения с участием публично-правовых механизмов, а бизнес этого
избегает.
3
Специалисты уже отметили недостатки закона, говорящие об ограниченной до-
пустимости его применения в отношении объектов аэродромов и аэропортов:
1) отсутствует механизм разделения рисков между концессионером и концеден-
том; 2) не урегулированы исключительные коммерческие права концессионера
на объект концессии, а также права третьих лиц на ведение бизнеса на террито-
179
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
Перечень объектов концессионного соглашения является закрытым, и это определенная гарантия стабильности института концессии. Однако некоторые из объектов описаны так, что к ним можно отнести неограниченное количество видов имущества (например,
«иные объекты социально-культурного назначения»), да и изменения в федеральные законы (необходимые для дополнения перечня объектов концессии, в который не вошли, к примеру, земельные
участки) вносятся теперь проще, чем в 90-е гг. XX в. Разумеется, закрытость перечня объектов полезна для ограничения произвольности действий власти, но только при условии правильного составления самого перечня.
Сформулировав такой перечень объектов, законодатель дал понять, что концессия носит «инфраструктурный» характер. Иными
словами, ее объектом могут быть только вещи, созданные человеком, относящиеся к основным средствам, характер и цель назначения которых делает невозможным применение иных механизмов по
их развитию и достижению эффективности использования (напри-
1
мер, приватизационных)
.
Важно подчеркнуть, что объектом концессионного соглашения
является именно имущество, а не услуга или деятельность относительно определенного имущества. «Это может отпугнуть крупных
инвесторов, которым интересно получить в концессию все водоснабжение населенного пункта, а не трубопровод»2. В данном случае нас волнует то, что именно деятельность по поводу имущества
признана объектом концессий на Западе, и в этом ее публично-
рии объекта концессии; 3) не закреплены права действующих операторов аэро-
портов на приоритет в конкурсе на заключение (перезаключение) договора кон-
цессии при прочих аналогичных предложенных условиях; 4) не предусмотрена
возможность заключения концессионных соглашений с целью привлечения для
управления государственным имуществом частных нематериальных инвести-
тарифного регулирования аэропортов как естественных монополий неадекват-
на нормам принятого закона (см.: Лебедева М.Ю. Проблемы применения Закона
«О концессионных соглашениях» в аэропортах Российской Федерации // Транс-
портное право. 2006. № 3).
1
См.: Широков С.Н. Объект концессионного соглашения и понятие недвижимого
имущества // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 6.
2
См.: Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессион-
ных соглашениях» // Закон. 2007. № 4.
180
4. Концессия как форма публично-частного партнерства
правовой смысл — государство передает осуществление общественно значимой функции в частный сектор. То есть отправной точкой
является функция, деятельность, а имущество — второстепенно.
Отсюда же — связь классической концессии с публичной деятельностью.
Сторонами концессионного соглашения являются концедент и
концессионер. Круг возможных концессионеров широк и состоит
из субъектов гражданского права. Кстати, отнесение к юридическим
лицам по Гражданскому кодексу РФ государственных (муниципальных) предприятий формально не препятствует и им вступать в концессионные соглашения.
Концедент — это публично-правовое образование (Российская
Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени
которого выступает орган местного самоуправления). Согласно изменениям, внесенным в рассматриваемый закон 30 июня 2008 г.,
концедент получил право передавать по нормативному акту соответствующего уровня осуществление отдельных прав и обязанностей
государственными органам и юридическим лицам. Возможно, это
сделано для расширения возможностей государства и в перспективном расчете на удачную административную реформу. В самом законе имеется единственное указание на деятельность таких органов и
юридических лиц — в ст. 9, согласно которой именно данные субъекты осуществляют контроль со стороны концедента за исполнением
концессионного соглашения.
Проблема в том, что делегирование полномочий в России —
вопрос нерешенный (и возможно намеренно), особенно по отношению к частным лицам. А распределение ответственности при делегировании, гарантированность прав концессионера при неправильной реализации компетенции — существенные вопросы, способные
привести к опротестованию законности сделки. Кроме того, неясна
процедура делегирования — происходит ли это по специальному поручению или по итогам конкурса? Регулирование процедуры делегирования допускается как федеральными законами, так и иными
нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными пра-
181
Лекция 4. Взаимодействие государства и бизнеса
вовыми актами органов местного самоуправления, что вряд ли будет
способствовать единообразию.
Нерешенным остался еще один вопрос. Подготовка концессионного соглашения по проекту «Западный скоростной диаметр» выявила, что закон не предусматривает множественности лиц на стороне концедента и не регулирует взаимодействие концессионера с двумя и более концедентами и между концедентами
Возможно, именно этим обстоятельством объясняется принятие
Указа Президента РФ от 23 ноября 2007 г. № 1571 «О передаче в
собственность Красноярского края находящихся в федеральной
собственности акций открытого акционерного общества „Аэропорт «Красноярск»“»
ярского края передаются находящиеся в федеральной собственности акции (51%) открытого акционерного общества «Аэропорт
„Красноярск“» для привлечения администрацией Красноярского края на условиях государственно-частного партнерства инвестиций в комплексную реконструкцию и модернизацию объектов
авиатранспортной инфраструктуры аэропорта
2
, согласно которому в собственность Красно-
1
.
3
.
4.4. Условия концессионного соглашения
Условия концессионного соглашения делятся на две группы —
существенные и договорные. Обращает на себя внимание то обстоя-
тельство, что перечень существенных условий не исчерпывающий
(хоть это и основной отраслевой закон) и может быть дополнен федеральными законами. Среди существенных условий — размер концессионной платы, форма или формы, порядок и сроки ее внесения.
Концессионная плата может быть установлена в форме:
1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего
уровня;
1
См.: Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессион-
ных соглашениях».
2
СЗ РФ. 2007. № 48 (ч. 2). Ст. 5957.
3
Так как из текста указа следует, что речь идет о безвозмездной передаче акций, то
она подпадает под разграничение государственной собственности, которое всецело теперь связано с полномочиями публичных органов. Указ же мотивирован
сугубо экономической целью.
182
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]