3 Р. О. Халфина 33

является соглашение, которое через' “quid pro quo” получает принудительную силу и таким образом может рассматриваться как реальный договор ⁴⁰. В этом автор видит сближение пози­ции “общего права” с позициями канонического права по этому вопросу. Такое решение представляется, однако, мало обоснованным.

При рассмотрении иска “о долге” вопрос о соглашении как таковом еще не возникает. Основанием требования яв­ляется не обязательство по договору, а фактически получен­ная выгода; “quid pro quo” является не вспомогательным моментом, “одевающим” paetum nudum и превращающим его в договор (этого термина еще не существует), а самостоя­тельным и основным условием, от наличия или отсутствия которого зависит существование иска. Наоборот, скорее согла­шение является здесь вспомогательным элементом, служащим для того, чтобы установить точную сумму иска, так как иск мог быть предъявлен лишь в заранее определенной сумме, которая затем не могла быть изменена ни в ту ни в другую сторону. Большинство английских авторов указывает на то, что именно получение “quid pro quo”, а не нарушение договора является основанием иска “о долге”⁴¹.

Характерной особенностью иска “о долге” является то, что этот иск мог быть применен только в случае, когда одна из сторон уже исполнила свое обязательство по договору. Иск имел целью принудить другую сторону, получившую испол­нение, предоставить встречное удовлетворение. Эта особен­ность иска непосредственно вытекает из того,, что основанием иска являлось получение должником какой-либо материаль­ной выгоды. Поэтому иск “о долге” был неприменим в тех случаях, когда речь шла о договоре, исполнение которого дол' жно было последовать в будущем.

Такая конструкция понятна, если иметь в виду происхож­дение и историю этого иска. .Понятие договора и договорного обязательства английскому праву того периода еще неизве­стны. Иск имеет в виду защитить интересы “свободнорожден­ного” лица, обладающего собственностью, в тех случаях; когда оно передало имущество или оказало какие-либо услуги дру­гому лицу против неправомерного безвозмездного овладения или пользования этим имуществом или услугами со стороны контрагента.

^ю См. М R hem stein. OpL cit, S. 20.

⁴¹ См. F. Pollock and'E.W. Maitland. Op cit, p. 212;

W. S Holdsworth. Op. ctt., v. Ill, p. 420—421; 0 W. Но lines. Op. cit, p 247—248; H Potter. An Historical Introduction to English Law and its Institutions L, 1943, p-. 389; R. L Henry'. Op. cit., p. 214;

“Pollock's principles of Contract”, p. 413; Q. C. Cheshire and С H. S. Fitoot. Op. cit., p. 3—4.

34

Иск “о долге” наложил свой отпечаток и на современное английское договорное право в виде учения о различии между исполненным договором (executed contract) и договором, под­лежащим исполнению (executory contract).

Из приведенной краткой характеристики иска “о долге” видно, что он мог применяться только в очень ограниченной мере в сфере тех отношений, развитие которых требовало по­явления договора. Это было основной причиной, обусловившей недостаточность такого иска для регулирования нарождаю­щихся новых отношений обмена.

Кроме того, имелись и другие обстоятельства, ограничи­вавшие возможность использования этого иска. К ним отно­сились:

Во-первых, необходимость заранее установить точную сум­му иска. Если истец не мог подтвердить свое право на всю сумму иска, он проигрывал дело, сколь бы ничтожной ни была необоснованная часть по отношению к иску в целом. Это озна­чало, что предъявление иска “о долге” всегда представляло известный риск для истца, на который, учитывая дороговизну процесса, мог пойти не каждый истец.

Во-вторых, иск “о долге” мог быть предъявлен только на получение определенной денежной суммы, представляющей собой либо возврат долга, либо оплату за переданное имуще­ство или оказанные услуги. Этот иск не защищал кредитора от убытков, причиненных неисполнением договора. Так если покупатель уплатил продавцу деньги за участок земли, а про­давец продал землю другому, покупатель по иску “о долге” мог лишь получить назад уплаченные деньги; убытки, иногда очень значительные, которые он потерпел вследствие того, что участок не был ему передан, оставались непокрытыми.

Эти обстоятельства также способствовали тому, что иск “о долге” не смог стать адэкватной формой для новых, складывавшихся в хозяйственном обороте отношений, на­стойчиво требовавших своей правовой регламентации⁴².

⁴² Некоторые буржуазные авторы, подходя к правовым явлениям фор<-мально-юридически, считают, что одним из основных недостатков чека “о долге”, определивших постепенную замену его Другими исками, было то, что способы доказывания, установленные для этого иска, не обеспечи­вали интересов истца. Основным способом доказывания было соприсяж"-ничество 12 человек (соприсяжники) должны были произнести формулу торжественной присяги в подтверждение справедливости утверждения стороны Если один из соприсяжников ошибался ори произнесении форс мулы присяги (что было весьма возможно при почти сплошной неграмот­ности населения), сторона проигрывала дело. Ответчик по иску “о Долге” мог освободиться от ответственности, найдя также 12 соприсяжяиков-Кроме того, поскольку эта форма доказательства обосновывалась “божьей помощью”, ее можно было применять только в отношении самого отеет”

З*

В поисках такой адэкватной формы практика обращалась к другим видам исков, которые постепенно вытесняют иск “о дол?е^>. Начиная с XV и, особенно, со второй половины XVI в., июк “о долге” постепенно исчезает из практики. Однако следы его сохраняются^ договорном праве Англии до настоя­щего времени.