§ 4 Определение договора •'••.: в английском гражданском праве

^! /) Определение договора, в английской правовой литературе , ' и практике судов

Анализ основных видов договоров в английском граждан­ском праве помогает поня^гь^ существо^ противоположных___на- • правде-наи^} английской правовой^итературе~пви^отзеделй1ии, .договора.. В этом вопросе существуют два основных направле­ния, оказывающих'влияние и на практику. Основное расхожде-". ние между этими направлениями сводится к решению вопроса о том, является ли^договор односторонним волеиз.ъявдением лица,..пр^инимающего_на_^себя обязаТельствоГйли до.сэвор_дред-

ставляет__„с.об.ой^_ двустороннеесоглашение, порождающее'

обязательство. "".-—.—-—..-....- .

• Первая точка зрения представлена ' таким традиционным в. английской юриспруденции автором, как Поллок, , трактат

102 ...

которого выдержал ^13 изданий; ее придерживаются, Самонд и Вильяме. Эта точка зрения широко распространена и в аме­риканской литературе: ее придерживаются Холмс, Уиллистон, .Гарднер и многие другие; она воспринята Сводом договорного права США⁵⁹. Конкретные определения, даваемые каждым из авторов, придерживающихся этой точки зрения, различны. Они сходятся лишь в том, что признают основой-договора , волеизъявление обязанной стороны^а^не соглашение: сторон, г

•'"""Приведем определение Поллока, наиболее последователь­но развивающего эту точку зрения. Согласно его определению,- . договор — это обещание или ряд обещаний, исполнение кото­рых обеспечивается правом⁶⁰. Свод договори ото права-США ,дает в § 1 гл. I то же определение, но несколько шире его формулирует: “договор — это обещание или ряд обещаний,. нарушение, которых закон признает основанием для иска и исполнение которых тем или иным способом закон признает обязанностью”. •;

Это определение обосновывалось еще Холмсом. По его мне- , нию, правоустанавливающие факты в договоре могут быть различны: “Они могут заключаться в том, что определенное лицо подписало, приложило.печать и передало документ опре­деленного содержания. Они могут заключаться в том, что оно дало устное обещание, а тот, которому обещание дано, 'пред­ставил ему встречное удовлетворение. Общий элемент всех договоров можно определить как обещание”⁶¹.

Эта точка зрения, широко распространенная в английской литературе и особенно в практике, существенно отличается от теорий договора, принятых в других буржуазных странах.

- По установившейся во всех буржуазных гражданско-правовых системах (кроме английской) терминологии главное отличие договора от других оснований возникновения обязательств состоит именно в том, что договор. представляет собой дву- ' стороннюю" сделку," что он. является, пусть формальным и..вы- , нужденным, но .все-таки, соглашением сторон. Рассматривае- j мая же нами точка зрения определяет договор как односторон- \

' нее', волеизъявление стороны, принимающей 'на себя обяза-' тельство. .

⁵⁹ См. “Pollock's Principles of Contract”, p. 1; СамондиВильямс. Указ. соч., стр. 44; О. W. Holmes. The Common Law, L. 1882, p. 289;

An inquiry into the Principles of the- Law of Contracts, “Harward Law Re­view”, v. 46, 1932, N 1; S. Williston. A Treatise' on the Law of Contracts. N. Y., 1937, v. I, § I; I. H. В e a 1 e. A Treatise on the Conflict of -Laws, N. Y., v. II, .1936, p. 1045; L. Teller. Law of Contracts, N. Y„ Г948, P. 1.

⁶⁰ См. “Pollock's Prinoi.pl'es of Contract”, ,p. 1. " См. 0. W. Holmes. Op. cit., p. 289.

103

'-^ '.-.'/ '^ ' - "• "'- -•- ","--'- •••'•'^ У'"''...•^^р-^' -?. г^-^

Совершенно очевидно;^ что такая трактовка .понятия дого­вора связана с формами, реально существующими в англий­ской практике и рассматривающимися в ней как договорные. Для того, чтобы можно было назвать договором односторон- ' нюю сделку, облеченную в форму договора за печатью, необ­ходимо так сконструировать понятие договора,. чтобы оно охва­тывало и односторонние сделки. Отсюда и отличие приведен­ного определения договора от определений, даваемых правом других буржуазных стран.

Однако далеко не все английские и американские' авторы придерживаются приведенного выше определения. Некоторые' авторы механически переносят в английское право определение-договора, принятое в других буржуазных правовых системах,. и рассматривают договор как соглашение сторон, порождаю­щее обязательство ⁶². ^: / /

Возникает, однако, вопрос: как увязать э,ту точку зрения с -практикой английского права, которой она так резко проти­воречит? Некоторые авторы находят выход <в том, что относят," к понятию договора только простой договор, все же остальные' институты, объединяемые в английской практике общим поня- . тием договора (главным образом формальные договоры), вы­деляют из этого понятия⁶³. • ” ' .' •' •

Однако большинство авторов, придерживающихся этой точ­ки зрения, не обращая 'внимания на то, что их дальнейшее из­ложение находится .в прямом противоречии с принятым ими''• определением договора, включают в круг рассматриваемых проблем и формальные договоры, хотя последние представля­ют собой во многих случаях только односторонние сделки⁶⁴.

Иностранные буржуазные авторы, механически применяю­щие к английскому праву понятие договора, принятое в праве-других буржуазных стран, рассматривают формальные дого­воры как вид договора, также не давая никаких объясне-

¹⁾² См. “Stephen's Commentaries on the Laws of England”, v. П, p. 5'!,-:

E. Jenks. Op. cit., Book II, p. 91; G. C. Cheshire and C. H. S. .Fifoot. O.p. cit., p. 19—24. Эта точка зрения 'широко распространена и в литера-' туре США. См. Dillavou and H award. Principles of Business Law.. N. Y., 1940, p. 24—25; S h i 11 and Wil s on. Business Principles and Mana­gement. Ci-ncinati, Ohio, 1940, p. 563; Th. К err. Business Law. Second Edi­tion, 1939, p. 16. G. 0. Dykstra and L. F. Dykstra. Business Law. 1949, p. 13. . ../...

⁶³ Так поступают в своих трактатах Блэкстон я Стлфен,'рассматри­вающие документы за 'печатью отдельно от договора, как самостоятельный' правовой институт. Чешайр и Фифут в своем курсе договорного 'права прямо указывают, что формальный договор яе есть договор и поэтому не рассматривают его. . . .' ' : '

⁶⁴ См., напр., E, Jerrks. Op. cit.; W. Bl. Odgers and Wal:t Bl-Odgers. Op. cit; “Halsbury's Laws of England”.. ' - . '

104 •

ний по поводу возникающего в этом случае явного проти­воречия ^6S,

Практическое значение спора о том, представляет собой договор соглашение сторон или он является только волеизъ­явлением стороны, принимающей на себя обязательство.', за­ключается именно в том, можно ли включать в понятие дого­вора так называемые формальные договоры и распространять. на них основные положения договорного права. Вопрос этот носит, в основном, юридико-технический характер. Как бы ни было сконструировано понятие договора, институт формальных' договоров существует, и будут ли к нему применяться отдель­ные нормы договорного права, как к одному из видов договора, или же они будут применяться к 'нему как к самостоятельному институту,— от этого дело не изменится.

Английская правовая практика, как было указано выше, распространяет на формальные договоры те положения до- . говорного права, которые могут'быть'применены без наруше­ния основного содержания института формальных договоров. К таким положениям относятся: требование дееспособности лица, заключающего договор, большая 'часть норм, устанав­ливающих условия действительности договора, порядок испол­нения и прекращения договора. Вместе с тем, поскольку формальные договоры (охватывают и односторонние сделки, они регулируются 'некоторыми нормами, которые не применя­ются в отношении неформальных договоров. К числу таких норм относится, например, положение о действительности фор­мального договора'и в том случае, когда сторона, в пользу • которой составлен такой договор, не знала о его существова­нии.

2) Договор и смежные институты

Для уяснения понятия договора в английском гражданском праве большое значение имеет сопоставление договора с близ­кими, но отличными от него понятиями.

, -К таким понятиям относится прежде всего соглашение,' ^(agre,en]ent). По определению средневекового юриста Поллар-^< да,"""в'"деле Ренигера против Фогосса (1550), на которое ссыла­ются современные английские и американские курсы договор-

i ', /⁶⁵ Например, в монографии Райнштейна приводится ряд определений договора как соглашения 'сторон, даваемых английскими авторами, и. тща­тельно' обходятся противоположные определения. Неоднократно упоминая о документах за печатью, автор ни разу не останавливается иа том, что самое понятие документа за печатью или 'формального договора суще­ственно противоречит конструируемому им понятию договора в английском гражданском праве (М. R h е i n s t 'еа п. Op. cit.). 'Ом. также С и г t i. Op. cit.

. ' ' • 105

того права, соглашение есть “союз, соединение, сочетание и связь двух или более намерений в отношении чего-либо сде­ланного или долженствующего быть сделанным”⁶⁶. Если от­бросить все содержащиеся здесь пышные синонимы, то можно прийти к заключению, что соглашение в этом смысле обозна­чает согласное волеизъявление двух или нескольких лиц по какому-либо вопросу. Свод договорного права США так и определяет соглашение: “Соглашение есть выражение взаим­ного согласия двух или нескольких лиц” (гл. I, § 3) ⁶⁷.

Таким образом, понятие соглашения значительно шире понятия договора. Оно включает все случаи согласного воле­изъявления лиц, независимо от того, порождает ли это воле­изъявление правовые последствия. В этом последнем обстоя­тельстве и заключается основное различие между соглашени­ем и договором. Договором является лишь такое соглашение, которое порождает правовые последствия или, по выражению, принятому в английской правовой литературе и практике, /“исполнение которого обеспечивается правом” (is enforceable in law).

Однако последний критерий оказывается чрезвычайно зыб­ким. Выше уже отмечалась характерная для английского пра­ва нечеткость при отграничении сферы' правового регулирова­ния от смежных областей. Указывая, что отличие договора от соглашения заключается в том, что последнее может и не по­рождать правовых последствий, английские авторы не дают по существу никаких материальных критериев для разграниче­ния этих понятий. Эти материальные критерии приходится искать в конститутивных элементах договора, на которых мы остановимся ниже. Лишь такие соглашения, которые содержат эти конститутивные элементы, являются договорами и подле­жат правовой защите. Соглашения, не обладающие такими элементами, являются “голыми соглашениями” (bare ag­reements) и не подлежат правовой защите.

Понятие соглашения, не порождающего правовых послед­ствий, применяется также в тех случаях, когда договор заклю­чен без встречного удовлетворения и представляет собой по принятой в английской практике терминологии pactum nudum. Об этих случаях будет сказано в главе III⁶⁸.

⁶⁶ Самонд и Вильяме Указ соч, стр 37

⁶⁷ Аналогичные определения см W. R An son Op cit, р 2—7

⁶⁸ Следует отметить, что различие между соглашением и договором, в том виде, как оно обрисовано выше, признается не всеми английскими авторамя Так, Поллок рассматривает соглашение как правовой факт (fact in law) и как один из элементов 'договора (“Pollock's Principles of Cont- -ract”, p 3—5) Более распространенной и принятой в практике является, однако, изложенная выше точка зрения

106

|S

1r

w

ft №

"NEll

We?

От договора следует отличать далее передачу вещных пра_в ^conveyance). Этот институт английского права"" имеет ряд существенных особенностей по сравнению с аналогичными институтами в правовых системах других буржуазных стран. Он означает передачу права собственности на недвижимое? имущество (real property), которая осуществляется посред-f ством специального акта, носящего название “conveyance”.! До принятия законов о праве собственности 1925 г. в связи| с чрезвычайно сложной и запутанной системой земельной соб­ственности, сохранившей ряд феодальных институтов, передача права собственности была связана с большим количеством сложных формальностей. В зависимости от титула собственно­сти допускались различные способы ее передачи. Законы 1925 г. несколько упростили систему оформления права зе­мельной и другой недвижимой собственности, а также порядок ее передачи. Тем не менее, этот порядок все еще остается очень сложным.

Акт передачи недвижимой собственности должен быть, под -страхом недействительности (за исключением отдельных, предусмотренных законом случаев), составлен в виде докумен­та за печатью и по определенной форме. В документе должно быть обозначено его наименование — conveyance, т. е. акт о передаче собственности, и должны быть определены стороны, правовое положение имущества, титул собственности, который позволяет рассматривать его носителя как полного собствен­ника (beneficial owner), должно быть описано имущество, ука­зана его цена и, наконец,"должно быть сказано, что этим актом покупателю передается собственность⁶⁹.

Понятие передачи вещных прав (conveyance) лишь частич­но соприкасается с понятием договора Такая передача может иметь место и по иным основаниям, нежели договор, но дого­вор является одним из ее наиболее распространенных основа­ний. Вопрос о соотношении передачи вещных прав и договора возникает в тех случаях, когда предметом договора является передача недвижимого имущества или каких-либо прав на него.

⁶⁹ См G 664-739.

Передача вещных прав, даже если она совершается по до­говору, представляет собой самостоятельный, обособленный от договора акт; тем не менее заключение договора о передаче вещных прав создает определенные правовые последствия. Эти правовые последствия из договора о передаче вещных прав возникают не по “общему праву”, а по “праву справедли­вости”. Практически это означает, что вещные права не пере­ходят к лицу, управомоченному договором, однако “право Cheshire The Modern Law of Real Property L, 1944,

107

справедливости” рассматривает прежнего собственника только как доверительного собственника • (trustee) лица, управомочен-ного по договору. Равным образом “право справедливости”'.' признает возможным требовать в этом случае исполнения договора в натуре (specific performance), т. е; по иску покупа­теля судом может быть вынесено решение о принудительном оформлении передачи вещных прав⁷⁰.. . . • • ;

.Покупатель также может потребовать от продавца отчет об управлении имуществом 'и доходы от имущества за время, в течение которого продавец выступал как доверительный соб-' • ственник, т. е. с того .момента, когда он должен 'был, согласно договору, передать право собственности, и до того момента, когда он его фактически передал. ""',

Договор, предметом, которого является передача вещных прав на 'недвижимое имущество, сам по себе'этих прав не пере­дает, но создает определенные правовые последствия, 'незави­симо от оформления самостоятельного акта “передачи, вещных прав”. Нет нужды специально останавливаться на том, какую широкую 'почву для сутяжничества и судейского. произвола создает такая специфическая форма' защиты договорных прав и интересов сторон. ' ''.;.....•

В литературе США были попытки выделить некоторые ви­ды соглашений и рассматривать их как особый вид сделок ..наряду с договором. Так, Ферсон рассматривает всякое без­возмездное .предоставление имущества (gift) как особый вид^ сделки, а не ка'к договор. Кроме того, он выделяет некоторые виды сделок, 'исполняемых при их 'заключении, и также проти­вопоставляет их договору. К таким сделкам он относит куплю-продажу, мену и любую другую передачу каких-либо ценно­стей, . совершаемые одновременно с соглашением о передаче. Используя некоторые примеры из "практики судов США, автор конструирует общее понятие “обмена” (exchange), не имею­щего, по его мнению, ничего 'общего с договором⁷¹.

Основное, что, по мнению автора, отлипает такие сделки от договора, это — одновременность передачи имущественных прав. Так; автор относит 'к этим сделкам платеж долга, по­скольку одновременно с платежом погашается.требование кре­дитора, куплю-продажу за наличный расчет, поскольку пере­дача проданного имущества и передача денег-совершаются обеими сторонами одновременно 'с заключением договора, и 'т. п. Выделяя 'безвозмездное предоставление имущества, а также сделки, исполняемые сторонами при их совершении, и 'противопоставляя их договору, автор приходит к выводу, что

⁷⁰ См. G. S. Cheshire. Op. cit. p. 667. .

⁷¹ М. Person. The Rational Basis of Contracts and Related Problems in Legal Analysis. Brooklyn, 1949, p. 8—29. '

108 .

•на них не распространяются общие положения договорного права, в частности норма о необходимости наличия встречного

.удовлетворения для действительности договора⁷².

Позиция автора, особенно при анализе конкретных казусов,

' 'Очень непоследовательна'. К сделкам, совершаемым при их исполнении, автор относит, 'например, платеж арендной платы, производимый ежемесячно на протяжении более года ⁷³. В ря­де примеров 'из практики автор отрывает исполнение соглаше­ния от первоначального соглашения и рассматривает'это ис­полнение как самостоятельную сделку. В результате по совер­шенно произвольно взятому признаку—одновременности совершения сделки и ее исполнения — из числа договоров исключается их составная часть, а к отношениям, которые по своему содержанию должны регулироваться нормами договор-

• ного права, эти нормы не применяются.

Следует отметить, что точка зрения Ферсона не нашла ши­рокого распространения в Англии и. не.оказала влияния на .практику. Изъятие отдельных' видов договорных отношений из сферы действия тех или иных норм. договорного права осуще­ствляется в практике английских судов посредством использо­вания других правовых форм и способов, на которых мы подробнее остановимся в дальнейшем изложении. , .