в 1980 г., которая гласит, что если суд в процессе рассмотрения дела не может найти ответ на возникший вопрос "в статутном или судеб­ном праве (case law), или не может решить его путем применения аналогии, то он должен рассмотреть его и принять решение, сооб­разуясь с принципами свободы, справедливости, беспристрастнос­ти и мирного израильского наследия"¹.

Возможность использования "наследия" в качестве источника израильского светского права находит отражение и в некоторых других законодательных актах.

7. Одним из древнейших источников иудейского права является доктрина. Она понимается в самом широком смысле, а именно — и как писания богословов, и как мнения различных иудейских акаде­мических школ, и как раввинские идеи и взгляды относительно по­нимания и толкования различных библейских положений и текстов.

На ранних стадиях развития иудейского права доктрина играла решающую роль. Поэтому, как не без оснований утверждает про­фессор 3. Фальк, изучая иудейское право с момента его зарожде­ния, мы должны обращать внимание прежде всего именно на "ли­тературные источники"², в которых содержатся различные идеи, положения и взгляды, оказавшие на него доминирующее влияние. В этот период, констатирует автор, "ни государство, ни другие со­циальные структуры не играли решающей роли в процессе форми­рования норм иудейского права и институтов". Эту роль выполня­ли "труды ученых — богословов, которые зачастую осуществляли функции и законодателей, и правоприменителей"³.

По мере развития иудейского права важность доктрины как источника права значительно уменьшилась. Она была вытеснена более прагматичными толкованиями раввинов и их судов. Однако, тем не менее, доктрина как источник иудейского религиозного права в настоящее время сохраняется, и вместе с доктринами израиль­ского светского права (такими, например, как доктрина "благоразу­мия"⁴) она продолжает играть определенную правообразующую, правоприменительную и правоохранительную роль.

§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права

1. В израильской и зарубежной юридической литературе иу­дейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также

¹ Подробнее об этом см.: Englard I. Op. cit. P. 206—207; Shachar Y. Op. cit. P. 7—8.

² Falk Z. Jewish Law. P. 30.

³ Ibid.

⁴ Kretzmer D. Forty Years of Public Law // Israel Law Review. 1990. Vol. 24. №. 3—4. P. 343.

части текущего законодательства Израиля, но они оказывают так­же значительное влияние на процесс разработки и принятия его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдержива­ющее значение при решении вопроса о постоянной конституции Израиля "имело негативное мнение ортодоксальных религиозных кругов, опасавшихся снижения своего влияния на общественную и государственную жизнь страны¹".

2 Для глубокого и всестороннего понимания сущности содержа­ния и роли иудейского права как подсистемы современного израиль­ского права весьма важным представляется раскрытие некоторых особенностей последнего, проливающих свет на характер взаимоот­ношений иудейского и израильского права, а также на место и роль иудейского права в общей системе современного израильского права.

Среди этих особенностей следует указать, прежде всего, на то, что иудейское религиозное право не является исключительной под­системой в общей системе израильского права.

Помимо него и наряду с ним существуют, а, следовательно, по-своему взаимодействуют с ним также и другие подсистемы этого права. Отличаясь друг от друга по своей природе и характеру, они, тем не менее, существуют и функционируют в общей системе изра­ильского права, по словам израильского профессора права Ю. Ядина, "бок о бок"².

С одной стороны, это остатки статутного права Османской им­перии, которые "до сих пор интерпретируются" и применяются в юридической практике Израиля "со ссылкой на их мусульманские и французские источники"³. Характерными чертами этого права, повсеместно практиковавшегося на территории современного Изра­иля в течение нескольких веков (с 1517—1917 г.), в бытность этого государства "отдаленной частью (провинцией) Османской империи"⁴ были такие, как: а) опора на правовую культуру Османской Импе­рии, которая была весьма сходной с той, "которая характеризует Турцию в современную эпоху"⁵; б) сочетание в нем, начиная с пер­вой половины XIX в., элементов (в виде отдельных идей, норм и институтов) "западного правового стиля" с аналогичными элемента­ми традиционного ислама"; в) преобладание в данной правовой си­стеме, начиная с конца XIX в., кодифицированного законодатель­ства. Речь идет, в частности, о принятии и введении в действие "обширного гражданского кодекса, созданного на базе исламского

¹ Конституционное право зарубежных стран / Под общей ред. М. В. Баглая, Ю. И. Лейбо, Л. М. Энтина. М., 1999 С. 806.

² Yadin U. Israel // Knapp V. (ed.). National Reports. Vol. I. Ch. 1. Paris, 1972. P. 78.

³ Ibid.

⁴ Shachar Y. History and Sources of Israeli Law // Shapira A. and K. Dewitt-Arar (eds.). Introduction to the Law of Israel. Kluwer, 1995. P. 2.

⁵ Ibid.

Первый период, как отмечают авторы, характеризуется тем, что в обществе над скептицизмом преобладала надежда на то, что "британские колониальные интересы и иммигрантский капитал, слившись воедино, создадут коммерческий рай в Палестине — во­сточных воротах в богатую Азию, где в тот период доминировала Великобритания"¹. Эта надежда подкреплялась, в частности, тем, что именно в данный период колониальными властями в Палести­не была принята целая серия "законодательных ордонансов", зат­рагивающих практически "все аспекты современного бизнеса". В этот же период были подготовлены и приняты такие соотносимые по своему объему и значимости с кодификационными актами ста­туты, как "кодексы о компаниях, кооперативах, товариществах", банковский кодекс, торговый кодекс, кодексы, регламентирующие отношения, связанные с патентоведением и дизайном, а также за­щищающие авторские права, "кодекс о банкротстве"².

Второй период, начавшийся с восстания арабского населения в 1936 г., как показала история, ознаменовал собой конец прежним надеждам евреев на создание в Палестине коммерческого рая. По­мимо всего прочего это подтверждалось, в частности, тем, что в со­здавшихся условиях британские колониальные власти в области правотворчества вынуждены, были переключить свое внимание с коммерчески ориентированного законодательства на военное и чрез­вычайное законодательство.

К моменту своего ухода из Палестины в 1948 г. "англичане ос­тавили после себя, — отмечается в литературе, — весьма внуши­тельную массу юридических средств, касающихся задержания и со­держания под арестом, депортации населения, конфискации имуще­ства, введения цензуры, сноса домов, ограничения движения транс­порта, продовольственного и финансового контроля, контроля за прессой, и уголовного наказания"³.

Конечно, признается автор этого высказывания Е. Шахар, в данном утверждении есть доля преувеличения. Однако фактом ос­тается то, что английские власти на территории Палестины в дан­ный период проявляли слишком мало интереса и внимания как к "обычному частному праву, так и к обычному публичному праву"⁴.

Весьма любопытно наблюдать, резюмирует ученый, как "совре­менный Израиль после провозглашения независимости сохранил в своей правовой системе все "лучшие юридические рычаги", создан­ные англичанами в каждый из этих периодов для достижения сво­их целей. "Парадоксально, но факт, что Израиль наследовал от ан­гличан и худшее и лучшее в своих надеждах"³.

¹ Shachar Y. Op. cit. P. 4.

² Ibid.

³ Ibid. P. 5

⁴ Ibid. P. 4.

⁵ Ibid.

под определенным воздействием американской системы юридичес­кого образования развивается израильская система высшего юри­дического образования¹.

Многослойность общей системы современного израильского права, состоящего не только и даже не столько из иудейского рели­гиозного права, сколько из других правовых подсистем, а также подверженность его постоянному воздействию со стороны различ­ных по своей природе и характеру зарубежных правовых семей делает его весьма сложным и противоречивым феноменом, как и "само общество, которое оно обслуживает"².

По сравнению с другими правовыми системами, весьма образно характеризует израильское право Е. Шахар, оно является "одновре­менно и древним, и молодым, и возросшим на своей собственной почве, и иммигрантским, и сугубо родовым и универсальным. Оно одновременно принадлежит и к общему, и к цивильному (континен­тальному) праву, но в то же время оно не является ни тем, ни дру­гим³. В повседневной жизни, заключает автор, "от юристов ожида­ют, что в своей практической деятельности они будут руководство­ваться и иудейским правом, но в то же время большинство из них не знает, где его найти"⁴.

3. Среди особенностей общей системы современного израиль­ского права, проливающих свет на характер его взаимоотношений с иудейским, религиозным правом, следует указать также на то, что в нем отсутствует традиционно принимаемое и свойственное для подавляющего большинства других правовых систем звено, которое называется конституцией.

Отсутствие "формальной конституции в Израиле, — замечает в связи с этим И. Инглард, — составляет весьма своеобразную черту его правовой системы". В силу этого в отличие от большинства дру­гих стран, за примечательным исключением Великобритании", проб­лемы права и религии в Израиле не формируются в конституцион­ном порядке и не решаются"³.

Причин создавшегося положения с конституцией страны, а со­ответственно, и с конституционным отражением проблем соотноше­ния права и религии, светского и религиозного права, довольно мно­го, и все они, как правило, обстоятельно рассматриваются в науч­ных исследованиях⁶. Но наиболее важные из них и наиболее часто повторяющиеся в юридической литературе Израиля и других стран следующие.

¹ Подробнее об этом см.: Конституционное право зарубежных стран. С. 806—810.

² Yadin U. Op. cit. Р. 78.

³ Livneh Е. Legal Restrictions on the Freedom of Religion and Expression // Yadin U. (ed.). Israeli Reports to the Seventh International Congress of Comparative Law. Yerusalem, 1966. P. 74.

⁴ Lahav P. American Influence on Israel's Jurisprudence of Free Speech // Hastings Constitutional Law Quarterly. 1981. Vol. 9. P. 21.

⁵ Jorney U. Precedent in the Supreme Court of Israel // Harvard Law Review. 1955. Vol. 68. P. 1194.

¹ Klein C. Israel // Comparative Law Yearbook. 1981. Vol. 5. P. 121.

² Shachar Y. Op. cit. P. 1.

³ Ibid. P. 4.

⁴ Ibid. P. 1.

⁵ Englard I. Law and Religion in Israel // The American Journal of Comparative Law. 1987. № 1. P. 190.

⁶ Cm.: Shetreet Sh. Developments in constitutional Law: Selected Topics // Israel Law — Forty Years... P. 414—430.

ными вопросами, в определенной мере не отражались бы и не зак­реплялись различные стороны и аспекты взаимосвязи и взаимодей­ствия общей системы современного израильского права с иудейским религиозным правом.

Это, прежде всего, одиннадцать основных законов, принятых в период с 1958 по 1992 г. Среди них, в связи с рассматриваемой про­блематикой, следует особо выделить Закон о свободе занятий, при­нятый в 1992 г. и радикально измененный в 1994 г., Закон о граж­данских судах, вступивший в силу в 1984 г., Закон о достоинстве и свободе человека, принятый в 1992 г., и др.¹

Со средины 90-х гг. на рассмотрении парламента Израиля (Кнессета) находятся еще два основных закона, точнее — их про­ектов: "Фундаментальные права человека" и "Законодательство", которые должны "завершить, — по словам израильского ученого Д. Кретцмера, — процесс создания формальной конституции Изра­иля"². Первый из этих актов должен определить все основные права и свободы граждан, которые в обязательном порядке подлежат за­щите со стороны государства и повседневному надзору со стороны суда. Второй акт должен "закрепить статус каждого из основных за­конов и придать Верховному Суду Израиля юрисдикцию Конститу­ционного Суда"³.

Отсутствие письменной Конституции в стране, а следователь­но, и конституционного закрепления характера взаимосвязи и вза­имодействия общей системы израильского права с подсистемой иу­дейского, религиозного права юристами Израиля — теоретиками и практиками воспринимается неоднозначно.

Если одни из них, судя по общему смыслу их высказываний⁴ относительно того, что отсутствие письменной Конституции не вос­полняется существующими основными законами, самой логикой их рассуждений исходят из необходимости обязательного существова­ния письменной Конституции в стране, то другие авторы придержи­ваются иного мнения. Конституционный строй, как и само консти­туционное право "вовсе не' обязательно должны зависеть от суще­ствования жесткой конституции" — считает, например, профессор Р. Гависон. Главное при этом, по мнению автора, состоит в том, что­бы конституционным правом охватывались, по меньшей мере, две группы таких "весьма важных, фундаментальных вопросов", как а) вопросы, касающиеся государственной власти: ее содержания, по­рядка формирования, функций и характера взаимоотношений с дру-

¹ Klein С. Public Law in Israel: A General Background. P. 172.

² Конституционное право зарубежных стран. С. 806.

³ Klein С. Op. cit. Р. 172.

⁴ Ibid.

⁵ Ibid.