ламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать веду­щее место во всех странах, практически же оно не имеет никаких приоритетов в ряде стран. Приоритет же отдается актам, принима­емым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее права, и актам органов государствен­ного управления, которые формируют массив делегированного за­конодательства.

Подобная картина наблюдается не только в правовой системе Англии, Австралии, но и в правовых системах ряда других совре­менных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занима­ют акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента, в то время как в правовых системах других стран ведущее положение занимает "судебное", или "общее", право.

Типичными примерами ярко выраженного доминирования той или иной власти могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и других стран.

Наиболее характерным примером доминирования общего (обыч­ного или прецедентного) права в системе регулятивных средств осу­ществления власти может служить правовая система Великобрита­нии. С формально-юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты парламен­та. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает "полным или неограниченным суверенитетом внутри страны", является "выс­шим творцом" всего действующего права. Однако в практическом плане дело обстоит далеко не так. Как в количественном отношении (удельный вес в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма пер­венства в правовой системе Великобритании принадлежит обычно­му (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции не игра­ет в английском праве ведущей роли, "ограничиваясь лишь внесе­нием изменений или дополнений в прецедентное право"¹.

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в обла­сти английского права, ситуация постепенно меняется в пользу за­конодательства. Но, тем не менее, "обычное" право продолжает иг­рать в английской правовой системе доминирующую роль. Важней­шее значение по-прежнему имеют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что толь­ко на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и

социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, оп­ределения правительственной программы и др.¹

Таким образом, в разных правовых системах различные фор­мы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако, несмотря на это, все они являются, по сравнению с неправовыми средствами, весьма важными рычагами воздействия на обществен­ные отношения и различные общественно-политические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источ­никам права не только на уровне национального права, но и срав­нительного правоведения².

§ 5. Принципы сравнительного правоведения

Под принципами как таковыми понимаются основные положе­ния, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учрежде­ний. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле "принцип" есть центральное звено, основание любой системы, "представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой дан­ный принцип абстрагирован"³.

Применительно к сравнительному правоведению принципы вы­ступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касаю­щихся процессов становления и развития сравнительного право­ведения, его внутреннего строения, функционирования, а также са­мого процесса сравнения как основы возникновения сравнитель­ного правоведения.

Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, ос­тановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса срав­нения как исходного начала, фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение.

Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимо­сти рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть это­го принципа сводится к тому, чтобы в процессе подготовки и про­ведения сравнительно-правовых исследований строго соблюдалось

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 306.

¹ См.: Wade Е., Philips G. Constitutional Law. L., 1988.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 14—24, 53—57.

³ Философский словарь. M., 1988. С. 289; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa — New Jercy, 1988. P. 231.

требование, согласно которому объекты сравнения должны быть "сравнимыми", иначе говоря — между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь¹.

Данное требование не всегда легко выполнить, имея в виду то обстоятельство, что "связь может оказаться скрытой для поверхно­стного наблюдателя" или, наоборот, кажущаяся очевидной, связь на самом деле может отсутствовать².

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и уч­реждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложе­ния, сходных задач" и целевых установок.

Отвечая на вопрос: что можно сравнивать, а что нельзя, неко­торые авторы нередко прибегают к простым иллюстрациям. Напри­мер, можно ли сравнивать яблоко и грушу, камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы?

В частности, в отношении второго примера, когда сравниваются камень и обезьяна, можно с уверенностью сказать, что это совер­шенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается³. Что же касается первого примера, где сравниваются яблоко и груша, то здесь дело обстоит совсем иначе, ибо это одно­родные и вполне сравнимые объекты. В отношении их вопросы дол­жны ставиться таким образом: сравнимы ли они полностью или ча­стично. В каком отношении они сравнимы, а в каком не сравнимы⁴.

Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности в отношении правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя при этом не только научно-познавательные, но и практические цели.

Несостоятельным представляется мнение, довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти в немарксистской литера­туре в послевоенный период, согласно которому в качестве сравни­мых правовых систем рассматривались лишь те, которые существо­вали и функционировании только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социали­стического. Что же касается разнотипных правовых систем, то они, несмотря на то, что принадлежали к одному и тому же роду явле­ний, тем не менее рассматривались в принципе как несравнимые.

В основе такого мнения лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначе­нии. А поскольку правовые системы капиталистических стран рас­сматривались как несовместимые друг с другом в социально-клас­совом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнитель­ного анализа подвергалась сомнению.

В более поздний период позиция авторов, отрицавших возмож­ность сравнения разнотипных — социалистических и капиталисти­ческих правовых систем, несколько смягчилась. От полного и безо­говорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнитель­но-правового анализа.

Разумеется, политические и идеологические позиции авторов относительно противоположности, а значит, и несравнимости соци­ально-классовой сущности, содержания и назначения разнотипных правовых систем практически остались незыблемыми. По-прежне­му доминировала точка зрения, согласно которой "несмотря на оп­ределенное сходство форм и правовых институтов, содержание, функции и сущность социалистического права, а также его приро­да остаются глубоко специфическими и отличными от западного права"¹. Весьма схожим было мнение, что "независимо от наличия ряда общих с капиталистической правовой системой черт социали­стическое право отличается от него важнейшими, определяющими элементами"².

Однако, несмотря на все эти традиционные для периода "хо­лодной войны" точки зрения и подходы, отношение к процессу срав­нения социалистического и капиталистического права, к его допу­стимости и полезности значительно изменилось. Полное отрицание возможности и целесообразности в ряде случаев проведения срав­нительного анализа противостоящих друг другу систем сменилось частичным его допущением.

Свидетельством этого стали, в частности, развиваемые некото­рыми марксистскими авторами идеи о наличии в каждой из срав­ниваемых систем доминирующих, определяющих и преходящих, второстепенных черт. Согласно этим воззрениям, определяющие каждую из противоположных систем черты не могут быть общими для них всех. Таковыми могут быть только второстепенные, фор­мально-юридические черты.

Различие между определяющими и преходящими элементами, пояснялось в литературе, "служит критерием, на котором должно

¹ Тилле А. А., Швеков Г. В. Указ. соч. С. 13.

² Там же.

³См.: Sartory Y. Compare Why and How / Dogan M., Kazansigil A. (eds.). Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance. Oxford, 1995. P. 16 ⁴ См.: Sartory J. Op. cit. P. 16—17.

¹ Revue internationale de droit compare, 1973, № 1. P. 5.

² Ibid. P. 10.

^S 733

основываться сравнение двух различных правовых систем для по­лучения правильных и интересных с научной точки зрения выво­дов". Сравнивая различные системы права, компаративист должен учитывать как наличие определяющих элементов, так и влияние, оказываемое ими на другие элементы системы права, на структу­ру и элементарные правовые частицы. "Соблюдение этих условий исключает риск ошибочных выводов, основанных исключительно на формальном сходстве, а различия в политической, идеологической и экономической структурах перестают быть препятствием на пути сравнения"¹.

Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого "внутри-типового" и "межтипового" сравнений. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовой систем как несовместимых и противоположных друг другу систем.

Внутритиповое сравнение рассматривалось как процесс срав­нения однотипных по своей социальной сущности систем. В то же время межтиповое сравнение представлялось как процесс сравне­ния принадлежащих к различным типам государства и права сис­тем. Существование внутритипового и межтипового сравнений при­звано было подчеркнуть "специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения", характеризующу­юся существованием не только разных по своим основным парамет­рам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми ее прежними стадиями развития².

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строго­го соответствия друг другу различных уровней, форм и видов эле­ментов сравнительных систем. Суть и содержание данного принци­па сводятся к тому, чтобы в процессе сравнения правовых систем строго выдерживалось правило, согласно которому сравнению под­лежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соот­ветствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных ре­зультатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с пра-

вовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами.

Невозможно было бы ожидать ощутимых позитивных резуль­татов и в том случае, если бы сравниваемые элементы рассматри­вались на разных уровнях в различных формах и видах.

Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-пра­вовой литературе значительное внимание уделяется вопросам стро­гого соответствия в процессе сравнения не только природы и харак­тера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядко­вые явления, институты и учреждения), но и четкого соответствия уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм.

Например, довольно традиционным для отечественной и зару­бежной литературы стало выделение в процессе проведения срав­нительно-правовых исследований макроуровня и микроуровня.

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а "на исследовании методов обращения с правовым материалом, проце­дурах решения споров или роли отдельных элементов права"¹. На­пример, на макроуровне можно сравнивать различную законода­тельную технику, стиль кодификации, способы толкования различ­ных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль пре­цедентов, значение методологии для развития права, методику под­готовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в раз­ных странах, на вопросах правотворчества, на проблемах законно­сти и конституционности, на вопросах правоприменения.

Проведением сравнительно-правовых исследований на макро­уровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающи­еся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем².

В отличие от макроуровня, сравнительное правоведение на макроуровне имеет дело не с общими проблемами, а "со специаль­ными институтами или проблемами, то есть с правилами, исполь­зуемыми для решения повседневных конкретных проблем и конф­ликтов интересов"³.

Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравни­тельно-правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Од­нако можно в качестве примера назвать такие вопросы, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за

¹ Эминеску П. К вопросу о сравнимости различных правовых систем / Сравнительное правоведение / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1978. С. 189.

² Tumanov V. On comparing various Types of Legal Systems / Butler W. and Kudriavtsev V. (eds.). Comparative Law and Legal System: Historical and Socio-Legal Perspectives. L., 1985. P. 70.

¹ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 12,

² См.: Tumanov V. Op. cit. P. 69.

³ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 13.

ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответ­ственности виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т. д.

Из всего ранее сказанного можно сделать вывод относительно того, что если на макроуровне в основном решаются общетеорети­ческие проблемы, то на микроуровне — как правило, прикладные, практические вопросы.

Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практичес­ких задач, к возможному использованию на этом уровне зарубеж­ного опыта¹.

Говоря о различных уровнях сравнительно-правового исследо­вания, необходимо подчеркнуть, что выделение их является весьма относительным по своему характеру. Граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнения одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался, развивался законодательной влас­тью и судами, определив условия его применения на практике, мож­но понять, почему в иностранных правовых системах данные про­блемы решаются так, а не иначе².

Так, например, при описании норм права, устанавливающих ответственность производителей товаров в США, недостаточно ог­раничиться перечислением условий и предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с действующим в этой стране законо­дательством может подать иск. Следует одновременно указать так­же на то, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей. Важно показать также ту роль, какую играют в подобного рода судебных разбирательствах все участники судебного процесса и как это влияет на действующее право, указывая, например, на то, что в таких исках адвокат иска обычно требует себе гонорар в размере 30—50% от суммы возмеща­емого ущерба и что присяжные заседатели учитывают этот факт при исчислении суммы причиненного ущерба³.

Наряду с выделением в процессе сравнительно-правового ис­следования макро- и микроуровней в отечественной и зарубежной юридической литературе иногда оперируют понятием "среднего уровня". Это понятие первоначально было введено и использовалось в западной сравнительной политологии⁴. Оно появилось в научном

обороте после того, как зарубежным исследователям различных политических систем стало ясно, что многие теоретически и прак­тически важные вопросы, касающиеся рассматриваемой материи, невозможно успешно решать ни на глобальном (макро-) уровне, ни на эмпирическом (микро-) уровне. Глубокое и всестороннее их рас­смотрение и успешное решение возможно лишь на третьем — сред­нем уровне.

Понятие среднего уровня низменно сводилось и сводится к ре­шению проблем, касающихся отдельных политических институтов¹. В переносе с политической на правовую систему это означает, что на среднем уровне решаются в основном "комплексные" проблемы, касающиеся различных правовых институтов в целом.

Кроме выделения и использования в процессе сравнительного анализа различных уровней исследования многими авторами-ком­паративистами рассматриваются также различные формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем.

Например, нередко выделяются и берутся во внимание в про­цессе сравнительно-правового исследования так называемые "нор­мативно-правовое сравнение" и "проблемно-правовое сравнение". Первое основывается на сравнительно-правовом анализе сходных правовых проблем².

В зависимости от "уровня относительной самостоятельности" выделяются и берутся в расчет в процессе сравнения такие "типы сравнительно-правового анализа" (виды), как сравнительный ана­лиз правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права³.

Широко используются в процессе сравнительного анализа раз­личные формы сравнения, которые нередко отождествляются с це­левыми установками сравнительного правоведения. Среди них: а) описательное сравнение, заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран; б) при­кладное, или "законоведческое" сравнение, при котором целью изу­чения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права, и в) контрастирующее сравнение, призванное способствовать выявлению "кардинально от­личающихся концепций методов регулирования", присущих различ­ным правовым системам с целью их более глубокого понимания и эффективного использования⁴.

¹ См.: Tumanov V. Op. cit. P. 75.

² См.: Цвайгерт К., Кети X. Указ. соч. С. 13. ³Там же. С. 13—14.

⁴ См.: La palombara J. Parsimony and Empiricism in Comparative Politics / The methodology of Comparative Research. Holt R. and Turner J. (eds.). N.Y., 1970. P. 125—149.

¹ Cm.: Blondel K. The Discipline of Politics. L., 1981. P. 163.

² Tumanov V. On Comparing various Types of Legal Systems. P. 75.

³ Szabo I. and Peteri Z. (eds.). Op. cit. P. 43.

⁴ Rabeis Zeitschrift fьr Auslдndisches und Internationales Privatrecht, 1961. Heft 2. S. 202—230.

Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного ана­лиза в научной литературе выделяются также такие виды и фор­мы, как "синхронное" сравнение.

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анали­зом политических и правовых систем "сходных наций" и народов, проживающих в одинаковых исторических, экономических, культур­ных, географических и иных условиях¹. В качестве примера приво­дятся политические и правовые системы стран Латинской Амери­ки. Критики данного подхода вполне справедливо указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия "сходных наций" и вместе с тем понятия соответствующих им "сходных" правовых и политических систем².

Асинхронное сравнение рассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется сравнительный анализ политических и правовых систем стран пост­колониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматрива­емых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособ­ность государственной власти охватить собой все сферы экономичес­кой и политической жизни общества, огромная роль армии в госу­дарственном механизме и зачастую совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах³.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распростра­нение в политической и юридической науке получило так называ­емое "бинарное сравнение". Суть его заключается в том, что срав­нительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно суще­ствующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и американ­ской политических и правовых систем. В процессе данного сравни­тельно-правового исследования вопрос нередко ставится таким об­разом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных "индустриальных успехов" в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказа-

ли решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

Отвечая на данные вопросы, исследователи далеко выходят за рамки правового анализа. На первом плане появляется, с одной сто­роны, "американская исключительность"¹, формирующаяся под вли­янием пяти основных факторов, включая свободу, эгалитаризм, ин­дивидуализм, невмешательство государства в экономические и об­щественные дела, популизм. А с другой — "японская уникальность", развивающаяся на основе многовековых японских ценностей "груп­повой ориентации" населения, на основе исторических, националь­ных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархичес­ких отношений, сложившихся между людьми.

Разумеется, праву в процессе реализации "американской ис­ключительности" и "японской уникальности" отводится значитель­ная роль².

Названные принципы процесса сравнения как основа возник­новения и развития сравнительного правоведения дополняются так­же рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего уче­та исторических, национальных, экономических, социально-полити­ческих и иных условий, в которых возникают и развиваются срав­ниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установление не только общих черт и признаков сравниваемых пра­вовых систем, но и их особенностей, а также специфических при­знаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравни­тельное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.

¹ Martz J. Comparing Similar Countries / Dogan M., KazansigU A. (eds.). Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance. P. 7.

² Cm.: Rostow D. Modernization and Comparative Politics: Prospects in Research and Theory // Comparative Politics, 1968, № 1.

³ Forrest J. Assinchronic Comparisons / Dogan M., KazansigU A. (eds.). Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance. P. 260—295.

¹ Greeley A. American Exceptionalism: the religious phenomen / Shafer A. (ed.). Is America Different? N.Y., 1988. P. 98—100.

² Lipset S. Binary Comparisons. American Exceptionalism — Japanese Uniqueness / Dogan M., KazansigU A. (eds). Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance. P. 152—211.