§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права

сущности, содержании и других сторонах его внутренней жизни или внешних формах его проявления, но и о специфических чертах и особенностях, свойственных данной правовой семье.

Не претендуя на полный охват всех отличительных черт и осо­бенностей романо-германского права, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных из них, по существу своему фак­тически определяющих его характер и содержание.

Среди такого рода черт и особенностей романо-германского пра­ва следует выделить, во-первых, его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Многократно подчеркивая данную отличительную черту и осо­бенность романо-германского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фокусируют внимание на том, что романо-гер­манская правовая семья сложилась "на основе изучения римского глава в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII—XVI веках на базе Свода законов Юстиниана об­щую для многих европейских стран юридическую науку"¹, и что сер­дцевиной этой правовой семьи явилось "римское jus civile — част­ное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в от­ношениях между римскими гражданами на территории и в преде­лах Римского государства"².

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты при­дают настолько большое значение прямому воздействию римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, что даже пытаются определять последнее путем указания на его неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить "рабо­чая дефиниция" А. Ватсона, в соответствии с которой романо-гер-манское (цивильное) право рассматривается как система права или правовая семья, "в которой Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus juris civilis) всегда был и остается если не важнейшей состав­ной частью этого права, то, по крайней мере, той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие"³.

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права, в отличие от других правовых семей, решающее воздействие оказало римское право, нельзя в то же время избежать вопроса о том, рассматривалось ли такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно затрагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы — составные час-

¹ Саидов А. X. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988. С. 73.

² Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 41.

³ Watson A. The Making of the Civil Law. N.Y., 1975. P. 4.

власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например, о том, что германские императоры "чрезмерно увлеклись итальян­скими делами в ущерб интересам внутренней политики". Указыва­ется на то, что императорская власть оказалась неспособной, в силу разных причин, окончательно решить проблемы ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов "в той мере, как это имело место во Франции или в Англии"¹.

Однако, как бы там ни было, ясно одно, что ослабление импе­раторской власти в стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследователя­ми справедливо указывалось на то, что раздробленность политичес­кой власти помешала становлению и консолидации прежде всего общегерманского частного права, появлению "общегерманской судеб­ной системы и общегерманского юридического сословия". А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его влияние².

В Германии, между тем, этого не случилось. Отсутствие в стра­не в средневековый период сильной централизованной политичес­кой и судебной власти, с помощью которой можно было бы консо­лидировать как социальную систему, преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, способствовало созда­нию в стране важнейших предпосылок для укоренения в ее право­вой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизо­ванной политической власти, сочетаемые с отсутствием юридичес­кого сословия в стране и слабостью имперского суда, в значитель­ной мере зависимого от центральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного влияния в обществе, — все это и многое другое создало условия для сохране­ния в стране в течение длительного времени весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с одной стороны, и широкого проникновения в нее норм, канонов и доктрин римского права — с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и уни­верситеты. Традиция изучать право в германских университетах того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компара­тивистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского права стояло превыше все­го. Первоначально оно изучалось "для разрешения религиозных вопросов (каноническое право)", а позднее — в силу того, что вы-

¹ Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 205.

² См,: Zweigert К., Ketz Н. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. Р. 138—147.

опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и рас­крыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргумен­тации"¹.

Разумеется, если бы в Германии в данный период существова­ло свое "национальное" сословие юристов — высококвалифициро­ванных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного права, а с другой — дополнить и обогатить местное право с помощью норм, институтов и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права, с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права, мог­ли бы полностью отвечать потребностям своего времени².

Однако ничего этого не случилось. К подобной эволюции мес­тного права Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право как бы зас­тыло в "преднаучном", неупорядоченном, раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприня­ты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права как таковых "в чистом виде", без учета национальных особенностей единой правовой куль­туры, "которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее со­здать"³.

К этому следует добавить также, что в данное время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом⁴. Оно рассматривалось как право Римской империи и его притязания на применение в Германии "могли основываться на том, что Священ­ная Римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи", а германский император претендовал на роль наследника римских цезарей⁵.

Не затрагивая другие стороны процесса рецепирования рим­ского права в средневековой Германии, отметим лишь два связан­ных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относят­ся к романо-германскому праву; б) в связи с неравномерностью воз­действия римского права на национальные правовые системы — со­ставные части романо-германского права его можно лишь весьма ус-

¹ Foster N. German Law and Legal System. Mayyfield, 1993. P. 14.

² Ibid. P. 14.

³См.: Foster N. Op. cit. P. 14—15.

⁴ Cm.: Цвайгерт K., Кетц X. Указ. соч. C. 207.

⁵ Там же.

ку при всей относительной автономии французского права его вос­приятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью¹.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах), право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, "су­ществовать только ради их сохранения как некой касты или сосло­вия и обслуживающих ими судов". Восприятие права при этом тра­диционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понима­нии считается "чистым" правом — системы юридических правил, "судейских" и иных, вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений, стартов и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, "не юридичес­кой" среды и "других интеллектуальных дисциплин", а наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на "правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости"².

Сущность права при этом усматривается не столько в суще­ствовании системы неких, "механических" установленных, "нетех­нических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи", сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает³.

В отличие от англосаксонского права, где "юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов, примени­тельно к каждому конкретному, специфическому случаю", в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе. А именно — в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения "общих принципов" и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела⁴.

В-третьих, среди отличительных черт романо-германского пра­ва следует указать на особую значимость закона в системе источ­ников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-герман­ского права справедливо акцентируют внимание на том, что в совре­менных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста "лучшим способом установления справедливого, соответ­ствующего праву решения является обращение именно к закону"³.

¹ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 12.

² Ibid.

³ Ibid. P. 13.

⁴ См.: David R. Englisch Law and Frech Law. L., 1980. P. 56—84.

⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 78.

частично на соображениях справедливости, морали, политики и гар­монии системы, которые могут ускользнуть от судей"¹.

По своей природе и характеру норма права в романо-герман­ской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является "чем-то средним между решением спора — конкретным применением нормы — и общими принципами права". При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин "норма", так же как и термин "закон", ассоциируется в нашем сознании с определен­ной степенью обобщенности², ибо без этого невозможно было бы во­обще говорить о применении содержащегося в них правила для ре­шения каких бы то ни было конкретных дел³.

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в том, а какова же должна быть степень этой обобщен­ности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот далеко не простой, а тем более — не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности за­кона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так и сте­пень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой си­стемы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с уче­том необходимости поддержания некоего равновесия между конк­ретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права — с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть "достаточно надежным руковод­ством для практики". Но в то же время они должны быть "настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению, лишь к конкретной си­туации"⁴.

Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование сохранения подобного равновесия не может быть одина­ковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или на­логовое право, степень конкретизации норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо, прежде всего, для того, чтобы свести к минимуму возможный "произвол администрации".

Что же касается других отраслей права, где "нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения", степень конк­ретизации норм права, содержащихся в законах, может быть мини­мальной. Здесь допускается высокая степень обобщения⁵.

'Давид Р. Указ. соч. С. 112.

² Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70.

³См.: Merryman J. The Civil Law Tradition. Stanford, 1992. P. 21—25.

⁴ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 70—71.

⁵ Там же.

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и класси­фикацию норм права на нормы публичного и частного права¹.

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право по­явилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития. А именно — в классический период, когда римские юристы стали про­водить более или менее четкое различие между "jus publicum" — "правом государства и сообщества", с одной стороны, и "jus priva­tum" — правом индивидуумов — с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и част­ное имело не только "чисто техническое преимущество", но и обла­дало огромной практической значимостью².

По мере развития романо-германского права совершенствова­лась "тематика" разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые "публично-правовые" и "частноправовые" доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, на­считывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права³. В цен­тре внимания данных доктрин находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения сис­темы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, воп­росы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.⁴

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многи­ми учеными по более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права оста­ются до конца нерешенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание.

Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и час­тное право — это "не две разные правовые системы", а одна, в рам­ках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсег­да установленной грани. Последняя в известной мере условна и

¹ См.: MacCornick D., Summers R. (eds.). Interpreting Statutes: a comparative study. Aldershot, 1991.

^Тихомиров Ю. А. Публичное право. M., 1995. С. 55.

³См.: Гойбарх А. Г. Основы частного имущественного права. М., 1924. С. 35—68.

⁴ См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Chapter 2. Paris, 1971. P. 15.

¹ Cm.: Kдser N. Das rцmische Privatrecht. Munich, 1955. S. 18—46.

² Schulz E. Principles of Roman Law. Oxford, 1936. P. 34—55. ³Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—24.

⁴ Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 22—46; Burckhardt T. Methode und System des Rechts. Zьrich, 1936. S. 146—180.

ковное право (Kirchenrecht) и так называемое "согласительное пра­во" (Freiwillige Gerichtsbarkeit)¹.

Соответственно, к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право "переговорного инструмента­рия" (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, па­тентное право, торговое право и международное частное право².

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, кото­рые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправо­вые дисциплины, а в других — как публично-правовые, то их обыч­но не относят ни к тем, ни к другим³.

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации норм, институ­тов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые яв­ляются типичными. По их образцу проводится аналогичная клас­сификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям, "немецкая схема классификации" воспринимается в качестве своеобразного образца в таких, например странах, как Австрия, Италия, Испания, Швей­цария и "большинство других европейских стран⁴". Французский вариант подразделения права на публично-правовые и частнопра­вовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, ин­ститутов и отраслей на публично-правовые и частноправовые в раз­личных правовых системах, формирующих романо-германскую пра­вовую семью, необходимо обратить внимание на следующих два обстоятельства: а) на то, что при всей неодинаковости вариантов классификации в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции "публицизации" частного права, нарастающей "трансформации" различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие феномены публич­ного права (tout devient droit public)⁵; б) на то, что хотя процесе де­ления норм, институтов и отраслей права на публичные и частные в настоящее время свойственен не только романо-германскому пра­ву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-германского права он значительно отличается по своему характеру и последстви-

¹ Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

² Cm.: Esser G. Einfьhrung in die Grundbegriffe des Rechts und Staates. Vienna, 1949. S. 233—235.

³Cm.: International Encyclopedia of Comparative Law. P. 21.

⁴ Ibid. P. 22.

⁵ Cm.: Ripert K. Le declin du droit. Paris, 1949. S. 3—21.

ранее существовавшее право", создать новую правовую реальность, "установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся об­ществом и новой системой управления страной"¹.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовав­шую в тот период в Западной Европе "философскую веру в благо­разумие права", хотя в реальности все выглядело зачастую наобо­рот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать собой эту веру в "благоразумие прав", равно как и олицетворять "новый правовой порядок", нередко "вбирали в себя значительные масси­вы существующего в изначальном виде законодательства" и дале­ко не всегда, как эта официально декларировалось, строились на радикальных идеях и доктринах².

Тем не менее следует отметить, что кодификация права, начав­шаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и про­должающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-германского права, во многом предопре­делила важнейшие тенденции его эволюции.

При этом речь не идет только о масштабных кодифицирован­ных актах, "сопутствовавших" кодексу Наполеона и оказавших зна­чительное воздействие на процесс развития романо-германского права в данный период, таких как Гражданский процессуальный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголовный и Уго­ловно-процессуальный кодекс (1810)³. Имеются в виду также и мно­гочисленные кодифицированные акты в области трудового, транс­портного, природоохранительного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-германского права и в особенности во Франции⁴.

Значительная роль каждого из них, как и кодификации в це­лом, заключалась в том, что они положили конец "достаточно мно­гочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике"³.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различны­ми авторам в основном в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университет­скую традицию, которая заключалась "в стремлении обучить поис­кам справедливого права, предложить право — образец, а не сис­тематизацию или комментарии права той или иной страны или об-

¹ Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. L, 1993. P. 24.

² Ibid. P. 24.

³ Ibid. P. 26.

⁴ Handbuch des frazцsischen Rechts. Berlin, 1927. S. 83—136.

⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 50.