ных органов государственной власти и законодательству штатов, а не к федеральному.

Сетуя на сложность и запутанность американской системы пра­ва, особенно на местном уровне, Л. Фридмэн не случайно обраща­ет внимание на то, что в США — этом государстве-Левиафане ин­тенсивные законодательные процессы "постоянно присутствуют и в обществе, и в правовой системе" на всех уровнях.

На всех уровнях существует огромное число законодательных органов и еще больше издаваемых ими актов. Только в одном штате Калифорния насчитывается более трех тысяч местных законода­тельных органов. Это, прежде всего, высшие законодательные орга­ны самого штата, а затем законодательные органы городов, округов и так называемых школьных и специальных районов.

Можно спорить о том, являются ли все они действительно за­конодательными органами или не являются таковыми. Однако все они сходны в том, что создают общие правила. Это утверждение верно и для законодательных собраний штатов, которые "пекут правила" и законы, а также для больших и малых городов, издаю­щих свои "указы"¹.

Среди особенностей, отличающих правовую систему США от английской правовой системы, можно указать также на большую значимость в ней законодательства по сравнению со статутами в английском праве; большую "подверженность" кодификации амери­канского права по сравнению с английским правом; важную, но в меньшей мере, роль судебной практики в правовой системе США по сравнению с правовой системой Англии.

§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент

1. Понятие "источник права", используемое в системе англосак­сонского права, и значительной мере совпадает с аналогичным по­нятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане "источник права" рассматривается в рам­ках данной правовой семьи как "один из путей", средств или спо­собов формирования той или иной национальной правовой системы, который "признается и используется" судами².

В более развернутом варианте "источник права" понимается, во-первых, как "официальный документ, акт (record), который со­держит в себе нормы права". В Англии это, например, судебные отчеты (law records) и статуты. Обобщенно их называют "литератур­ными источниками"³.

¹ См.: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 76. ²Eddey К. Op. cit. Р. 113. ³Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 37.

ва", авторы приходят к выводу о том, что с точки зрения роли и значения источников права между английским и французским пра­вом, с одной стороны, существуют "радикальные различия", а с другой — нарастающее по мере развития этих правовых систем сходство¹.

"Радикальные различия" состоят, в частности, в том, что фран­цузское право наделяет "особой юридической силой" конституцию и "ратифицированные или одобренные должным образом договоры и соглашения", которые "имеют силу, превышают силу внутренних законов", в то же время как английское право не придает такого зна­чения ни тем, ни другим. В этом отношении оно "дуалистично", — замечает один из западных компаративистов Дж. Белл².

Кроме того, если в системе французского права судебный пре­цедент "иногда может признаваться, а иногда может и не призна­ваться" в качестве источника права (autorites de fait and not autorites de fait), то в английском праве судебный прецедент — тра­диционный, твердо устоявшийся источник права³.

Аналогично дело обстоит и с отношением различных правовых систем к такому источнику права, как правовая доктрина. Если для юристов, практикующих в сфере применения французского права, правовая доктрина как источник права имеет особый смысл, ибо в ней может содержаться та или иная норма права, то для английс­ких юристов правовая доктрина зачастую полностью теряет юриди­ческую значимость.

Различия в подходах к источникам права в англосаксонской правовой семье, где на первый план выступает судебный прецедент, и в романо-германской правовой семье, где "предпочтение" в сис­теме источников права неизменно отдается закону, обусловливают различия во взглядах и подходах и к другим сторонам или аспек­там рассматриваемых правовых семей.

Давид Р. не без оснований при этом указывает, в частности, на то, что различия в подходах к источникам права самым непосред­ственным образом отражаются и на различных подходах к норме права, которая "в странах романо-германской правовой семьи пони­мается в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в стра­нах общего права — в аспекте судебной практики"⁴.

Сказанное вовсе не означает, что между данными правовыми семьями, рассматриваемыми под углом зрения норм права, источ­ников права или же с любых иных позиций, существуют лишь "ра­дикальные различия".

¹ Bell G. Op. cit. P. 83.

² Ibid.

³См.: Fander M. The Law Making Process. L., 1980. P. 3—18. ⁴ Давид P. Указ. соч. С. 122.

' Давид Р. Указ. соч. С. 121.

² Smith P., Barley S. The Modern English Legal System. Oxford, 1984.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источни­ков права в системе англосаксонского права выступает закон (statute). По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии "закон и подзаконные акты не могут считать­ся второстепенными". Они фактически играют такую же роль, "как аналогичные источники на Европейском континенте"¹.

В США и других странах общего права, в силу того, что пре­цеденту изначально не придавалось такого значения, как в Англии, закон всегда играл весьма заметную роль.

В XX в. среди источников английского права резко возраста­ет роль делегированного законодательства, особенно в сфере обра­зования, медицинского обслуживания, социального страхования. Высшей формой делегированного законодательства считается "при­каз в Совете" — правительственный акт, издаваемый от имени ко­роны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодатель­ства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочию парламента. Их развитие так же, как и развитие ста­тутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британско­го содружества, а также ее роль в рамках Европейского экономи­ческого сообщества (ЕЭС).

Важную роль делегированное законодательство играет в насто­ящее время не только в Англии, но и во всех других странах общего права.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обы­чаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" — разумное решение спора", когда по данному вопросу "нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая"². Кроме того, в некоторых национальных правовых системах в качестве особого источника права выделяются "интегрированные" в них принципы и нормы международного и зарубежного (национального) права³.

3. Не касаясь далее общей характеристики источников англо­саксонского права, остановимся на более детальном рассмотрении

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 248.

² Там же. С. 264.

³См.: Ehrenzweig A. Foreign Rules as "Sources of Law" / Hazard J., Wagner W. (eds.). Legal Thought in the United States of America Under Contemporary Pressures. Brussels, 1970. P. 71—79.

ный суд¹. Каждый из них, обладая определенной юрисдикцией и "специализируясь" на рассмотрении определенной категории дел, в процессе их рассмотрения не только применяет, но и одновремен­но творит право.

Суд короны, созданный в 1971 г., делает это при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции (с участием присяжных засе­дателей, если обвиняемый не признает себя виновным), а также при рассмотрении апелляций на приговоры и решения нижестоящих магистратских судов.

Высокий суд, состоящий из трех специализированных отделе­ний — королевской скамьи, канцелярского отделения и отделения по семейным делам, творит прецедентное право при рассмотрении наиболее сложных гражданских дел, связанных, в частности, с до­верительным управлением собственностью, банкротством, с морски­ми перевозками, выплатой алиментов, установлением опеки и попе­чительства и др.

Наконец, Апелляционный суд, состоящий из гражданского и уголовного отделений, создает общие "правовые положения" в про­цессе рассмотрения апелляций на приговоры и решения других судов².

Кроме названных судов, в компетенцию которых входит не только правоприменение, но и правотворчество, следует упомянуть также еще о таких весьма важных судебных учреждениях, как Апелляционный комитет Палаты лордов и Судебный комитет Тай­ного совета.

Первый, действуя от имени Палаты лордов — высшей судеб­ной инстанции Англии и всего Британского содружества, создает об­щие "правовые положения" при рассмотрении апелляций по граж­данским и уголовным делам, вынесенным апелляционными судами Англии и Уэльса, а также исключительно по гражданским делам — судебными инстанциями Шотландии.

Общие "правовые положения" формируются при этом не столько самими решениями Апелляционного комитета Палаты лор­дов, которые, имея по существу рекомендательный характер, на­правляются в суд, вынесший обжалуемое постановление, для при­нятия окончательного решения с учетом высказанных рекоменда­ций, сколько в процессе обсуждения рассматриваемого дела. Весь­ма важным при этом является мнение каждого в отдельности судьи, высказываемое при обсуждении данного дела.

Судебный комитет Тайного совета участвует в формировании прецедентного права путем рассмотрения жалоб на решения "вер­ховных судов британских заморских территории или государств — членов Содружества, поскольку эти государства не исключают воз-

¹См.: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. ² См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 39—41.

См.: Туманов В. А. Роль судебной практики в развитии советского права / СССР — Франция: социологический и международно-правовой ас­пект сравнительного правоведения. М., 1987. С. 36—37.

² Cross R. Precedent in English Law. L, 1990. P. 25—53

³См.: Hogg P. Op. cit. P. 141—148.

доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого"¹.

В том же случае, если судья "упорно и недвусмысленно укло­няется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослать­ся в силу множества решений других судей", то вполне возможно, что будут приняты меры к освобождению его от занимаемой долж­ности².

Конечно, было бы ошибкой полагать, что судьи выполняют свои обязанности действовать согласно правилам соблюдения прецеден­тов лишь под давлением столь решительных санкций³. Но, тем не менее, угроза применения такого рода санкций к судьям, отступа­ющим от требований прецедентного права, всегда существует.

Обязанность судей строго следовать требованиям прецедентно­го права вытекает из различных формально-юридических источни­ков, главным из которых является доктрина прецедента или пра­вила применения прецедента, как ее нередко называют. В основе ее лежат определенные положения и принципы применения прецеден­та, выработанные многовековой судебной практикой Англии.

Самое общее представление об английской доктрине судебно­го прецедента сводится, по мнению исследователей, к тому, что "каждый суд обязан следовать решению более высокого по положе­нию суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями"⁴.

В более развернутом виде правила применения прецедента выглядят следующим образом, будучи сведенными к трем таким "достаточно простым положениям", как: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех без исключения судов; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов (кроме приговоров по уголовным делам) и для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, "не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно использу­ются различными отделениями Высокого суда и Судом Короны как руководство"³.

5. Однако за последние десятилетия, несмотря на жесткость правил применения прецедента, в отношении некоторых судебных органов появились исключения. Принцип обязательности соблюде­ния прецедентов под названием stare decisis, претерпел некоторые изменения.

Так, начиная с 1966 г. Палата лордов, будучи до этого строго связанной, как и все другие судебные органы, своими собственны-

¹ Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

² Там же. С. 112.

³ Там же. С. 28.

⁴ Кросс Р. Указ. соч. С. 28.

⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 257.

жестко ни своими собственными решениями (советами Короне), ни решениями Палаты лордов. Хотя в действительности, как свиде­тельствуют аналитики, Судебный комитет "весьма редко" отступает от ранее принятых решений, в особенности если они касаются про­блем конституционного права¹.

Кроме названных случаев отступления от принципа обязатель­ности следования прецеденту в судебной практике Великобритании имеется целый ряд и других исключений из данного принципа. На­пример, Апелляционный суд не будет считаться связанным своим собственным прецедентом также тогда, когда рассматриваемый пре­цедент устарел, когда он "в конечном итоге" был изменен законом или когда прецедент, созданный Апелляционным судом, был отвер­гнут Судебным комитетом Тайного совета².

Имеются и другие случаи отступления судебных учреждений Англии от принципа обязательного следования прецеденту. Они свидетельствуют о наметившейся тенденции к постепенному ослаб­лению роли прецедентного права в этой стране, вытеснению его статутным правом и в этом плане — о все более заметном стирании граней между английским и "не английским" (зарубежным) общим правом, в особенности правом США, Австралии и Канады.

6. Принцип обязательности является одним из важнейших принципов, но он далеко не исчерпывает содержание доктрины (или правил) применения прецедента. Существует целый ряд других, ис­торически сложившихся и составляющих ее содержание принципов.

Среди них можно указать, например, на такие положения, сфор­мулированные еще в XVIII—XIX вв. английскими юристами, соглас­но которым: а) только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью (ratio decidendi), "которая послу­жит прецедентом для следующего судьи"; б) "не положенное в ос­нову приговора" мнение, которое могло бы быть высказано незави­симо от приговора или наоборот, "как подход к нему", не является судебным мнением. С юридической точки зрения оно рассматрива­ется не иначе, как "добровольное заявление" (gratis dictum); в) все высказанные "по ходу вынесения решения" общие положения, "не примененные к специфическим особенностям дела", являются "вне­судебными положениями", не имеющими "никакой обязательной силы"; г) в случае, когда судебное решение обосновывается не од­ним основным, по общему праву, а двумя доводами, то "оба явля­ются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел; д) все судебные решения должны толковаться в процессе пра­воприменения не иначе, как "с учетом обстоятельств, в связи с ко­торыми эти решения были приняты"; е) каждое судебное решение "должно быть прочитано в свете решений по делам"; ж) при от-

¹ Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 46.

² См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 152—154.

Опираясь же на мнение другой группы авторов, судья, согласно элементарной логике, должен сконцентрировать свое внимание прежде всего на самом решении, а не на процессе выработки этого решения, не оставляя при этом вне поля зрения основные доводы и все остальные "попутно высказанные" суждения.

Данное представление о структуре прецедента и содержании является наиболее устоявшимся и распространенным в системе об­щего права, судя по публикациям и отзывам судей.

Констатируя тот факт, что правило прецедента требует от прак­тикующих юристов "тщательного анализа ранее вынесенных судеб­ных решений", исследователи-компаративисты не без оснований указывают при этом на то, что "в своих объяснениях (reasons)", дан­ных в обоснование принимаемых решений, каждый судья общего права "должен различать, с одной стороны, то, что является необ­ходимой основой решения (ratio decidendi), а с другой стороны, по­путно сказанное (obiter dictum)"¹.

При этом предполагается также, что decidendi как раз и "со­ставляет то правило", которое "включается" в состав общего права и которого по этому "следует придерживаться и в дальнейшем" ².

Что же касается "попутно сказанного" (obiter dictum), то оно не имеет общеобязательного значения. Его основной целью является "обоснование убедительности решения", которое в значительной мере зависит как от престижа самого судьи, так и от его способно­сти анализировать собранные факты и обосновывать свои решения³.

Способность всесторонне и логически обосновывать свои реше­ния, как и умение четко формулировать принимаемые решения, имеет большое теоретическое и практическое значение. Дело заклю­чается в том, что хотя сам судья, принимающий данное решение, не определяет, что в нем является основным, формирующим "право­вое положение", а что — "попутно сказанным", тем не менее это важно для последующих судебных разбирательств⁴.

8. В процессе их проведения решается не только общий вопрос о допустимости использования данного судебного постановления (приговора, решения) в качестве прецедента для рассматриваемо­го дела, но вместе с тем анализируются и более частные вопросы, касающиеся определения главного звена в данном решении, явля­ющегося правовым установлением — нормой, принципом, и неглав­ного. Четкость формулировок, убедительность доводов и логичность изложения материала, относящегося к рассматриваемому в качестве прецедента судебному решению, имеет при этом трудно переоцени-мое значение.

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 258.

² Там же.

³ Там же.

*Сари1еШ М. The Law-making Power of the Judge and its Limits: A Comparative Studies // Monash University Law Review, 1981, № 8. P. 15—21.

четкой грани между этими двумя весьма сходными и одновремен­но весьма различными составными частями судебного решения¹.

В то время как другие юристы (в основном американцы, так называемые "реалисты") придерживаются совершенно иного мне­ния. С их точки зрения любые попытки проведения различия между ratio decidendi, с одной стороны, и obiter dictum — с другой, совер­шенно бесплодны и заранее обречены на провал. Американские ре­алисты не обращают особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывают лишь то, что они делают².

В условиях наличия разных мнений по ряду ключевых проблем и его отдельных составных частей нет необходимости доказывать вполне очевидное. А именно — что четко сформулированное и хо­рошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет огромное практическое значение.

9. Это касается не только Англии, но и всех других стран, ис­пользующих общее право, разумеется, с поправкой на особенности развития и на степень важности и обязательности в этих странах прецедента как источника права.

В развитии прецедентного права различных национальных правовых систем, справедливо отмечала И. Ю. Богдановская, мно­го сходных черт и тенденций. Причина этого сходства кроется "не только в том, что все они происходят из английского права", но и в том, что все современные прецедентные системы "развиваются под сильным взаимным влиянием при доминирующем воздействии ан­глийского и американского права"³.

Однако в развитии прецедентного права различных стран мно­го не только общего, но и особенного. Оно порождено как историчес­кими особенностями развития той или иной страны, так и своеоб­разием ее правовой культуры, религии, политики, экономики, наци­ональных, региональных, этнических и иных обычаев и традиций.

Особенно ярко это проявилось на процессе развития общего права США, которое с самого начала и по сей день подвергается воздействию самых различных, зачастую не совместимых друг с другом по своим взглядам на право и интересам политических, эко­номических, религиозных, этнических и иных групп.

Будучи в основе своей, по природе и характеру английским (общим) правом, правовая система этой страны исторически форми­ровалась и развивалась под огромным влиянием немецких, фран­цузских, шведских, датских, испанских и иных правовых обычаев и традиций. На Американский континент они были привнесены ко­лониальными властями и поселенцами из разных европейских стран

■См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 88—93.

² См.: Journal of the Society of Public Teachers of Law, 1950, № 1. P. 357—360.

³ Богдановская И. Ю. Прецедентное право. С. 7.