§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения

дой из существующих правовых семей, может указывать на их об­щность, основывающуюся на однородности ряда источников права и их различном понимании и толковании'.

Наличие значительного сходства между источниками права или любыми иными компонентами правовых систем свидетельствует о незначительности существующих между ними в данных сферах различий и, наоборот, наличие значительных различий между этими же компонентами указывает на слабость (неразвитость) сходных черт в данных сферах.

Однако, по мнению М. Богдана, и черты сходства, и черты раз­личия, общее и особенное в различных правовых системах зачастую подвергаются воздействию со стороны одних и тех же факторов, хотя их воздействие на те или иные стороны правовых систем мо­жет быть прямо противоположным.

Взяв в качестве примера экономические факторы, М. Богдан отмечает, что сходство в экономических системах разных стран мо­жет порождать сходные черты в их правовых системах, в то же вре­мя, как различия в экономических системах соответствующим об­разом могут отражаться и на различиях их правовых систем. Иными словами, по сути дела одни и те же по своему характеру экономи­ческие факторы способны порождать как черты сходства, так и чер­ты различия в правовых системах².

Данное положение не следует, однако, абсолютизировать. Ибо черты сходства и различия в правовых системах, включая и их источники, определяются не только экономическими, но и многими другими факторами, среди них — исторические, социальные, рели­гиозные, политические и иные.

Под воздействием многих факторов возникают и функциони­руют как общие для различных правовых систем источники права, так и особенные, свойственные лишь отдельным правовым системам. Однако для сравнительного правоведения большое значение имеет не сама по себе общность и особенность различных видов источни­ков права, но однозначность их понимания и толкования. Разночте­ния в понимании и толковании любых форм или источников права значительно затрудняют проведение сравнительно-правовых иссле­дований, а порой делают их невозможными.

В силу этого отечественными и зарубежными компаративиста­ми значительное внимание уделяется не только исследованию про­блем возможной унификации отдельных институтов, норм, отраслей или даже систем права, но и изучению возможности их одинакового или сходного понимания, интерпретации и толкования.

¹ См.: Szabo L, Peteri Z. (eds). A. Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977. P. 12.

² См.: Bogdan M. Op. cit. P. 68.

полнения тех или иных нормативно-правовых актов. Констатируя тот факт, что современная правовая система западных стран "пол­ностью изменилась со времен средневековья" под воздействием из­менившейся социально-экономической, политической и иной, име­нуемой обобщенно материальной, среды, американский правовед Л. Фридмэнн описывает возникшую ситуацию следующим образом. Когда мы смотрим на все эти изменения, то сразу становится ясным, что сквозь века "правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил. Общественные движения перекатывались через них с силой могущественного моря. Правовая система кажется столь же мощной, как крейсер, когда он находится в доке, но, если он выходит в море, его сила уже не кажется столь значительной, когда сравниваешь ее с мощью океана, ветра и природы"¹.

В данном образном сравнении проводится мысль о неразрыв­ной связи правовой системы и общественно-политической среды, а также — идея о том, что последняя выступает в качестве естествен­ной движущей силы и своеобразного материального источника по отношению к первой.

Кроме материального "источник права" имеет и другие смыс­ловые значения, такие как философский смысл, который указыва­ет на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. Однако это не меняет дела. Множественность смысловых значений термина "источник права" лишь подтверждает верность тезиса Г. Шершеневича о невозможности использования его само­го по себе в качестве термина, адекватного "внешнему выражению права".

Но по своему содержанию термин "форма права", который ре­комендуется использовать для внешнего выражения права, одно­значно смысловым не является. Даже самое приближенное ознаком­ление с термином "форма", с которым ассоциируется понятие "фор­ма права", убеждает в этом.

Так, в одних случаях категория "формы" (права, нравственно­сти и т. п.) рассматривается как выражение "внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями". В других случаях — просто как "внешнее выражение какого-либо содержания". В тре­тьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе реша­ются те или иные задачи, касающиеся в том числе государства и права. Только в одном толковом словаре Вебстера содержится около 20 различных смысловых значений и оттенков понятия "формы"²,

¹ Фридмэнн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 208.

² Webster's New Universal Unabridges Dictionary. N.Y., 1993. P. 720.

чительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в право­вых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, ут­ратив свою какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, напри­мер, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь истори­ческую ценность.

Разумеется, формы (источники) права варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной правовой системы Великобри­тании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это — прежде всего "статутное право", возника­ющее в результате законодательной деятельности парламента: "де­легированное законодательство", исходящее от "всех трех государ­ственных органов", которым частично делегируется законодатель­ная власть со стороны парламента, и "обычное право", которое по­является в результате "правотворческой деятельности различных судебных инстанций"¹.

Следует отметить, что значимость каждого из этих источников права в различных частях Великобритании не одинакова. Ведь нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, но отнюдь не является тако­вым в правовом смысле. Каждая из этих составных частей имеет далеко не одинаковую по своей значимости систему норм и источ­ников права. Если правовые системы Северной Ирландии и Уэль­са, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой сис­темой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шот­ландии все обстоит как раз наоборот. Это — "совершенно иная пра­вовая система, которая сложилась под огромным влиянием со сто­роны древнеримского права"².

Несомненно, у всех трех правовых систем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента, которые имеют одинаковую юридическую силу на территории всех составных частей Великобритании, и решений палаты лордов, вы­ступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трех территорий по некоторым делам³.

¹ Голунский С. А., Строговісч М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

² Теория государства и права / Отв. ред. А. И. Денисов. М., 1972. С. 108—109.

³См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни­тельное право). М., 1967. С. 388.

'Rutherford L., Todd 1., Woodly M. Introduction to Law. L., 1982. P. 3.

² Sim R., Pace P. A Lewel English Law. L., 1991. P. 3.

³ Ibid.

юридические решения, используя правовую технику, в основе кото­рой находится Закон", т. е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье обще­го права, "стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях"¹. Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления поли­тической власти выступают при этом на первый план.

Известная иерархия форм или источников права юридически и фактически прослеживается не только в правовых семьях, охва­тывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что хотя "статутное право" Ав­стралии в представлении большинства граждан этой страны зани­мает "очень важное место" среди других источников права и весь­ма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после "общего права" и "де­легированного законодательства"².

Аналогично обстоит дело относительно представления о месте и роли статутов среди основных источников права и в других стра­нах. Принцип верховенства статутного права, говорится в связи с этим в "Международной энциклопедии сравнительного права", не везде в мире признавался в одинаковой мере. Используя старую терминологию, следует проводить различие между странами с пи­саным правом, где статуты как источники права "стремятся пред­ставлять всю систему права", и странами с неписаным правом, где вовсе не разделяется идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты, должны играть при­оритетную роль.

В основе подобного деления стран на две условные группы ле­жат не случайные факторы, а очень древние традиции. Согласно им первая группа стран, которые называются также странами кодифи­цированного права, исторически ориентировалась и базировалась на ценностях римского права. Тогда как другая группа стран в разви­тии своего национального права использовала в основном свой соб­ственный исторический опыт, свою, выработанную веками "казуи­стическую манеру"³.

Таким образом, в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, "статутное право" как про­дукт деятельности высших органов государственной власти — пар-

¹ Cm.: Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1983. P. 5, 8.

² The Japanise Legal System / Ed. by H. Tanaka. Tokyo, 1984. P. 55—60.