- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
туре
представлению, консолидация выступает
в качестве такой формы систематизации
права, которая позволяет объединить в
одном общем законодательном акте, на
основе единого предмета регулирования,
без изменения текста и содержания
несколько сходных законодательных
актов1.
Наиболее
бурное развитие консолидация получила
во второй половине XIX — начале XX в. За
этот период в Англии были разработаны
и приняты десятки консолидированных
актов, в том числе в области уголовного
права (семь консолидированных актов
было принято только в 1861 г.), торгового
права (в 1894 г. был принят Акт о морской
торговле) и в других отраслях права.
Всего за период с 1870 по 1934 г. в стране
было принято более 100 консолидированных
актов2.
Кроме
различных способов систематизации и
других критериев классификации законов
(статутов), в англосаксонском праве
проводится и иная их градация.
В
частности, довольно распространенной
является классификация законов по
временному признаку, выделение среди
общей их массы законов, рассчитанных
на строго определенный период времени.
Особенность
временных актов заключается в том, что
в них указывается точный срок действия,
по истечении которого данный закон
теряет юридического силу3.
Однако в случае необходимости высший
законодательный орган страны путем
издания другого, специального акта
может продлить срок его действия. Причем
это может повторяться не один раз.
Принятие такого рода актов является
типичным для законодательства Англии.
В
широком смысле "толкование"
рассматривается как созидательная
деятельность судов, связанная с уяснением
и разъяснением смысла правовых норм,
содержащихся в законах (статутах). В
результате такой деятельности возможно
расширительное или ограничительное
понимание смысла и содержания закона.
Вместе с тем допускается и "видоизменение"
(modifying)
содержащихся в законе норм4.
В
узком смысле слова "толкование"
понимается как "разъяснение судами
значения содержащихся в статуте или
кодексе фраз". Оно не затрагивает ни
сути, ни содержания рассматриваемого
закона в целом5.
Строго
говоря, акты толкования при таком
подходе к данному процессу не являются
ни законами в прямом смысле, ни
подзаконными актами. Они — суть
творения судов. И как таковые относятся,
несомненно, скорее к общему, чем
статутному праву.
Отнесение
же их к категории законов (статутов)
имеет под собой основу лишь в тех
случаях, когда акты толкования исходят
не от судебных органов, а от законодательных
или, с их санкции, от исполнительно-распорядительных
органов.
К
категории актов (законов) толкования
можно отнести также те статуты, с помощью
которых устанавливаются принципы,
порядок (процедура) и исходные
положения ("презумпцию") процесса
толкования. В качестве примеров можно
сослаться на английские Законы о
толковании 1889 и 1978 гг.
Особую
разновидность законов в англосаксонской
правовой семье составляют законы,
отменяющие те или иные положения общего
права (disabling
Acts),
и законы, дополняющие общее право,
устанавливающие новые в нем положения
(enabling
Acts).
В
Англии в качестве статутов, отменяющих
различные установления общего права,
выступают зачастую акты, вносящие
коррективы в нормотворческую
деятельность судов при рассмотрении
уголовных дел. Например, отмена
Законом об уголовном праве 1969 г. положения
общего права и наступлении уголовной
ответственности с семи лет.
Одной
из наиболее широких сфер применения
статутов, дополняющих общее право,
является социальная сфера. Система
социального обеспечения населения
Англии опосредуется в основном с
помощью норм статутного права.
С
помощью этих же норм в значительной
степени регулируются также отношения,
возникающие в области здравоохранения
и просвещения, экономики и транспорта,
науки и культуры.
По
мере развития правовой системы
английского общества постоянно
растет количество парламентских актов,
отменяющих установившиеся положения
общего права или, наоборот, восполняющих
пробелы в праве, дополняющих общее
право.
Это,
с одной стороны, отражает общую тенденцию
усиления значения в системе
англосаксонского, и в частности,
английского права законодательных
актов, формирующих статутное право.
Причем увеличение роли закона
выражается не только в росте его
удельного веса в системе источников
права, но и в расширении сферы
регулируемых им отношений. Последнее
происходит, в частности, вследствие
того, что некоторые отношения, "ранее
урегулированные другими правыми
актами, получили статутное закрепление"1.
А
с другой стороны, — указывает на создание
предпосылок для усложнения процесса
взаимосвязи и взаимодействия статутного
и
■См.:
Eddey
К.
Op. cit. Р.
119.
2
См.: История государства и права
зарубежных стран. Ч.
II. С.
549—550. 3См.:
Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 308.
4 См.:
Cruz
P. Op.
cit. P. 261.
5 Ibid.
1
Богдановская И. Ю Закон
в английском праве. С. 5.5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
общего
права, которые, согласно одной из
английских судебных версий, "должны
составлять единое целое"1.
В теоретическом и практическом плане
это свидетельствует также о дальнейшем
усложнении как самого характера,
так и форм взаимоотношений закона
и прецедента как основных источников
англосаксонского права.
Справедливым
является замечание о том, что тенденция
усиления роли закона в англосаксонском
праве вообще и в английском праве в
частности, неизбежно сопровождается
развитием тенденции осложнения его
взаимодействия с другими источниками
права и прежде всего с прецедентом2.
Своеобразная
конкурентная борьба за верховенство
в системе источников права между законом
и прецедентом, которая в силу исторических
причин началась с момента становления
прецедента как источника права сперва
в Англии, а затем перекинулась и на
другие страны общего права, несомненно,
наложила свой заметный отпечаток как
на процесс развития и совершенствования
статутного права, так и на модификацию
(появление новых принципов, отказ от
некоторых правил "жесткого прецедента"
и т. п.) прецедентного права. Но несомненно
и то, что она по ряду параметров
значительно запутала и осложнила
отношения между законом и прецедентом.
Применительно,
например, к современной Англии, несмотря
на бурный рост статутного права и
повышение значимости принимаемых
законов, последние в представлении и
сознании юридического сообщества
страны так и не стали нормой права,
воспринимаемой на равных с судебным
прецедентом.
Комментируя
данную исторически сложившуюся ситуацию,
Р. Давид и К. Жоффре-Спинози справедливо
замечают, что главное здесь то, что
закон, согласно классической, традиционной
для Англии теории права, "не
считается нормальной формой выражения
права, а всегда является инородным
телом в системе английского права"3.
Судьи,
конечно, применяют закон, но норма,
которую он содержит, принимается
окончательно, инкорпорируется полностью
в английское право "лишь после
того, как она будет неоднократно
применена и истолкована судами, и в
той форме, а также в той степени,
какую установят судью". В Англии
всегда предпочтут цитировать вместо
текста закона судебные решения,
применяющие закон. Только при наличии
таких решений английский юрист будет
действительно знать, что же хотел
сказать закон, так как "именно в этом
случае норма права предстанет в обычной
для него форме судебного решения"4.
Следуя
логике юриста, воспитанного на традициях
романо-гер-манского права, согласно
которой акты, издаваемые высшим органом
государственной власти страны, обладают
высшей юридической силой, верховенством
в системе (иерархии) всех других
юридических актов, необходимо было
бы признать, что закон как акт, издаваемый
парламентом — высшим органом
государственной власти Великобритании,
именно и должен бы быть таковым. Однако
в английской правовой действительности
все обстоит далека не так1.
В
отечественной юридической правовой
литературе верно акцентировалось
внимание на том, что для глубокого
понимания места и роли статута как
источника права в системе других
источников английского права весьма
важным является отличать принцип
парламентского верховенства, существующий
в Великобритании, от "принципа
верховенства закона, утвердившегося
в континентальных правовых системах
в результате буржуазной революции"2.
6.
В
европейских и многих других странах,
как известно, установление принципа
парламентского верховенства всегда
влекло за собой утверждение в системе
источников права принципа верховенства
закона. В Великобритании, однако, этого
не случилось. Установление принципа
верховенства английского парламента
отнюдь не повлекло за собой также и
установления верховенства законов. В
силу этого английская правовая система,
в отличие от континентальных правовых
систем, никогда не знала и не знает
иерархического соподчинения источников
права во главе с законом.
В
историческом и политико-юридическом
плане английский парламент как "источник
законов", согласно британской
конституционной доктрине, традиционно
признавался государственным органом,
в котором сосредоточена вся "высшая
государственная власть". Еще в XVII
в., в период борьбы парламента и карала,
верховенство парламента было признано
английскими судами, ставшими на его
сторону в этой борьбе.
В
XVIII—XIX вв., по мере дальнейшего усиления
власти и влияния парламента в
государственном механизме Великобритании
сформировалась и внедрилась в сознание
правящей элиты идея о суверенитете
парламента в сфере законодательной
деятельности.
Согласно
утверждению одного из наиболее известных
в XIX в. английских правоведов А. Дайси,
"суверенитет" британского
парламента установился благодаря
жесткому правилу, в соответствии с
которым парламент обладает всей полнотой
власти "принимать или не принимать
любой какой угодно закон"3.
1 Кросс
Р. Указ.
соч. С. 168.
2 См.:
Богдановская
И. Ю. Закон
в английском прав. С. 5—6.
3 Давид
Р., Жоффре-Спинози К. Указ.
соч. С. 260.
4 Там
же.
■См.:
Апарова
Т. В. Основные
тенденции английского прецедентного
права // Уч. зап. ВЮЗИ. М, 1968. Вып. 17. Ч. 3.
2 Богдановская
И. Ю.
Закон в английском праве. С.
73.
3 Dicey
A. The
Law of the Constitution. 10th
ed.
L.,
1965.
P.
39.
О
Применительно
к современной английской действительности
"суверенитет" парламента, многократно
подвергавшийся критике с самых разных
сторон1,
трактуется в отношении его законодательной
деятельности фактически так же, как и
раньше, а именно —
как
"отсутствие каких бы то ни было
юридических ограничений в процессе
подготовки и принятия законов"2.
Вместе
с тем при этом даются пояснения
относительно того, что осуществление
парламентского суверенитета практически
сводится к следующему: а) нет такого
"фундаментального акта", который
не мог бы быть "изменен обычными
парламентскими актами"; б) никто
не может монополизировать право
законодательной инициативы и право
определять, что является предметом
законодательной деятельности парламента,
а что не может считаться таковым; в) не
существует такого "билля о правах,
который оспаривал бы полномочия
парламента на отмену или ограничение
тех или иных гражданских свобод"3.
Кроме
того, парламентский суверенитет
проявляется также в том, что "ни один
суд не может не признавать юридической
силы за статутами, принятыми парламентом"
и что в Англии не существует системы
судебного контроля за законодательным
процессом и самим законодательством4.
Единственным
исключением из "правила абсолютного
суверенитета" британского
парламента является лишь то, что он,
распространяя действие принимаемых
им статутов "на все", не может этого
сделать "в отношении самого себя"
в сфере правотворчества и в отношении
следующего за ним состава парламента5.
Разумеется,
говоря о "суверенитете", а тем
более об "абсолютном суверенитете"
парламента в области законодательства,
многие авторы отдают себе отчет в
некоторой условности и преувеличенности
данного свойства парламента.
Ибо,
как было отмечено, в отличие от аналогичных
органов ряда других стран, он помимо
всего прочего не издает актов, обладающих
высшей юридической силой ("верховенством",
"суверенитетом") по отношению
к некоторым другим правовым актам
(например, к прецедентам).
Это
верно, что принятый закон (статут)
судебным решением (с помощью прецедента)
нельзя отменить или изменить, а наоборот,
можно, а иногда и нужно. Прописной
истиной для английских юристов стало
то, что "ни один суд, никакой другой
государственный орган не может
подвергнуть даже сомнению правомерность
издания
и
юридическую значимость актов
парламентами"1.
В то же время парламент обладает таким
правом в отношении складывающихся на
основе судебных решений прецедентов.
В
этом смысле говорят, вопреки широко
распространенным в английской литературе
утверждениям, не о "равнозначности"
юридической силы закона и прецедента,
а о "подчиненности" прецедента
закону2.
Однако
это теория. Практическая же сторона
вопроса гораздо сложнее. Наличие
"суверенитета" или даже "абсолютного
суверенитета" у английского
парламента, одним из выражений которого
является обладание его полномочиями
на отмену судебных решений, вовсе не
доказывает справедливость тезиса о
доминирующей роли статута в английском
праве. "Специфика положения статута,
•—
резонно подмечалось исследователями,
— выражается в его тесном контакте с
прецедентом". Как показывает практика,
логическое заключение "статут
выше прецедента", вытекающее из
положения "закон может отменить
прецедент", далеко не точно отражает
реальные события, поскольку при этом
не учитывается ряд дополнительных
факторов".
Среди
них следует указать, прежде всего, на
такие факторы, которые ассоциируются
с совместным действием закона и
прецедента, их тесным переплетением.
Это касается различных сфер жизни
общества, отраслей и институтов права.
В особенности — уголовного,
гражданского, семейного и коммерческого
права.
Взаимосвязь
и взаимодействие закона и статута в
процессе регулирования одних и тех же
по своему характеру и одинаковой
социальной значимости отношений
практически исключают любую возможность
выделения среди них "главного" и
"второстепенного", "основного"
и "не основного" источника права.
Далее.
Среди "дополнительных факторов"
следует обратить внимание также на те,
которые связаны с процессом отмены
статутом прецедента.
Дело
в том, что далеко не всегда отмененный
законом прецедент прекращает свое
действие. Практически в каждой отрасли
есть такие "отмененные" парламентскими
актами Великобритании прецеденты,
которые тем не менее продолжают
применяться судами еще в течение многих
лет3.
Таким
образом, рассматривая вопрос о характере
соотношения закона и прецедента в
англосаксонском праве на примере
Англии, можно сделать вывод о там, что
хотя теоретически закон стоит, следуя
логике верховенства парламента, выше
прецедента, в практическом же плане
все обстоит далеко не так. Не случайно
в науч-
1
Gennings
I. The
Law and he Constitution. L., 1954.
P.
138—146.
2Eddey
K. Op.
cit. P.
115.
3Hogg
P. Op.
cit. P.
257.
4
Ibid.
bKeneth
S.,
Keenan
D. Op.
cit. P.
8.
1 Кросс
Р. Указ.
соч. С. 166.
2 Богдановская
И. Ю. Закон
в английском праве. С. 110—111. 3Там
же. С. 112.
ной
литературе английское "законодательство
и прецеденты" рассматриваются на
одном и том же уровне как "первичные
источники права, действительность
каждого из которых не выводится друг
из друга или же из других юридических
источников"1.
Не
случайно также при рассмотрении вопроса
о характере соотношения закона и
прецедента в английском праве многие
авторы предваряют его замечаниями, что
этот вопрос сложный, противоречивый
и далеко не всегда легко и однозначно
решаемый. Ибо в реальной действительности
можно видеть, с одной стороны, "совершенно
счастливое и взаимодополняющее друг
друга" как равнозначных источников
права сосуществование закона (статутного
права) и прецедента (а с ним — прецедентного
права). А с другой, — совершенно
необходимо в отдельных случаях выделение
и использование в процессе
правоприменения лишь одного из них2.
7.
Говоря
о соотношении закона и прецедента в
других странах общего права, следует
обратить внимание прежде всего на
особенности их взаимосвязи и
взаимодействия в США. Необходимость
эта обусловливается особым местом,
которое занимает правовая система
США в англосаксонской правовой семье,
и, следовательно, своеобразным
характером взаимоотношений, установившихся
между функционирующими в ее пределах
законами и прецедентами.
Столкновение
различных правовых традиций, обычаев
и культур в период становления и
развития американского права,
продолжающийся в течение длительного
времени конфликт между рома-но-германской
правовой семьей и общим правом в
значительной мере способствовали тому,
что общее право США приобрело
"специфический характер",
отличный как от общего права Англии,
так и других стран.
США,
по мнению Р. Давида, остались страной
общего права лишь в том смысле, что "там
в общем сохраняются концепции, способ
мышления и теория источников права".
Однако в системе общего права право
США "занимает особое место". Оно
"более чем какое-либо другое право
имеет черты, придающие ему оригинальность
и во многом сближающие его с
романо-германской правовой системой"3.
Последнее
отчасти подтверждается, во-первых, тем,
что в США многие нормы общего права
никогда не применялись в силу того, что
"они были неприемлемы в условиях
Америки". Это же касалось также норм
английского права, содержащихся в
парламентских статутах.
Во-вторых,
что США, в отличие от Англии, никогда
не знали такого периода в развитии
своего права, когда последнее основыва-
лось
бы исключительно на судебных решениях
— прецедентах. В основе правовой системы
США с момента ее зарождения и последующего
развития всегда лежали законы1.
И
в-третьих, что вершиной правовой системы
США, высшим звеном в иерархии ее
источников, так же как и в странах
романо-германского права, всегда была
и остается конституция.
Верховный
суд США, а вместе с ним высшие судебные
инстанции на уровне штатов давно
признали "особый характер"
Конституции страны и заявили, что
ее не следует рассматривать как обычный
закон, наряду с другими законами,
вносящими лишь изменения и дополнения
в общее право. Конституция — это основной
закон страны, это — выражение некоего
общественного договора, объединяющего
всех граждан, определяющего устои
самого общества и государства,
выступающего в качестве одного из
важнейших факторов легитимации
власти.
По
отношению к общему праву, так же как и
по отношению к законодательству
(статутному праву), Конституция выступает
в качестве основного, доминирующего
фактора, оказывающего решающее
влияние как на их природу, так и на
характер отношений между ними самими,
а также между формирующими их источниками
в виде законов, с одной стороны, и
судебных решений — прецедентов —
с другой.
В
чем особенность характера взаимоотношений
закона и прецедента в США по сравнению
с Англией? Если отвечать кратко, то ■—
в верховенстве закона как источника
права, олицетворяемого Конституцией,
над всеми другими источниками права,
включая прецедент. Это — во-первых.
А во-вторых, — в установлении и применении
принципа судебного контроля за
конституционностью всех без исключения
законов, как локальных (на уровне
штатов), так и федеральных2.
Если
же отвечать на поставленный вопрос
более обстоятельно, то следует пояснить
относительно принципа верховенства
закона, что речь идет не обо всех
издаваемых в США законах, а лишь о
конституциях федерации и отдельных
штатов. Именно эти законы, каждый на
своем уровне, являются, с одной стороны,
неким табу для законодателя, которое
нельзя в обычном порядке отменять или
изменять. А с другой — выступают в
качестве неких эталонов законотворчества,
которые можно суду толковать и которым
всем непременно нужно следовать.
Относительно
же принципа судебного контроля следует
напомнить, что речь идет о наделении
данными прерогативами не всей
1 См.:
Tucker
G.
Tradition
et technigue de la codification: L'expйrience de la Louisidne —
Melanges Gulliot
de la Morandiere, 1964.
P.
592—613.
2 См.:
Pound
R.
Common
Law and Legislation // Harvard Law Review, 1907, № 21. P. 380—386.
1 Кросс
Р. Указ.
соч. С. 167.
2 Cruz
P.
Op.
cit. Р.
227.
'Давид
Р. Указ.
соч. С. 337.