Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Marchenko_M_N_2001_Sravnitelnoe_pravovedenie_Obschaya_chast.doc
Скачиваний:
186
Добавлен:
24.01.2021
Размер:
4.74 Mб
Скачать

туре представлению, консолидация выступает в качестве такой фор­мы систематизации права, которая позволяет объединить в одном общем законодательном акте, на основе единого предмета регули­рования, без изменения текста и содержания несколько сходных законодательных актов1.

Наиболее бурное развитие консолидация получила во второй половине XIX — начале XX в. За этот период в Англии были раз­работаны и приняты десятки консолидированных актов, в том числе в области уголовного права (семь консолидированных актов было принято только в 1861 г.), торгового права (в 1894 г. был принят Акт о морской торговле) и в других отраслях права. Всего за период с 1870 по 1934 г. в стране было принято более 100 консолидированных актов2.

Кроме различных способов систематизации и других критериев классификации законов (статутов), в англосаксонском праве прово­дится и иная их градация.

В частности, довольно распространенной является классифи­кация законов по временному признаку, выделение среди общей их массы законов, рассчитанных на строго определенный период вре­мени.

Особенность временных актов заключается в том, что в них указывается точный срок действия, по истечении которого данный закон теряет юридического силу3. Однако в случае необходимости высший законодательный орган страны путем издания другого, спе­циального акта может продлить срок его действия. Причем это мо­жет повторяться не один раз. Принятие такого рода актов являет­ся типичным для законодательства Англии.

5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).

В широком смысле "толкование" рассматривается как созида­тельная деятельность судов, связанная с уяснением и разъяснени­ем смысла правовых норм, содержащихся в законах (статутах). В результате такой деятельности возможно расширительное или ог­раничительное понимание смысла и содержания закона. Вместе с тем допускается и "видоизменение" (modifying) содержащихся в законе норм4.

В узком смысле слова "толкование" понимается как "разъяс­нение судами значения содержащихся в статуте или кодексе фраз". Оно не затрагивает ни сути, ни содержания рассматриваемого за­кона в целом5.

Строго говоря, акты толкования при таком подходе к данному процессу не являются ни законами в прямом смысле, ни подзакон­ными актами. Они — суть творения судов. И как таковые относят­ся, несомненно, скорее к общему, чем статутному праву.

Отнесение же их к категории законов (статутов) имеет под со­бой основу лишь в тех случаях, когда акты толкования исходят не от судебных органов, а от законодательных или, с их санкции, от исполнительно-распорядительных органов.

К категории актов (законов) толкования можно отнести также те статуты, с помощью которых устанавливаются принципы, поря­док (процедура) и исходные положения ("презумпцию") процесса толкования. В качестве примеров можно сослаться на английские Законы о толковании 1889 и 1978 гг.

Особую разновидность законов в англосаксонской правовой семье составляют законы, отменяющие те или иные положения об­щего права (disabling Acts), и законы, дополняющие общее право, устанавливающие новые в нем положения (enabling Acts).

В Англии в качестве статутов, отменяющих различные устано­вления общего права, выступают зачастую акты, вносящие коррек­тивы в нормотворческую деятельность судов при рассмотрении уго­ловных дел. Например, отмена Законом об уголовном праве 1969 г. положения общего права и наступлении уголовной ответственнос­ти с семи лет.

Одной из наиболее широких сфер применения статутов, допол­няющих общее право, является социальная сфера. Система социаль­ного обеспечения населения Англии опосредуется в основном с по­мощью норм статутного права.

С помощью этих же норм в значительной степени регулируют­ся также отношения, возникающие в области здравоохранения и просвещения, экономики и транспорта, науки и культуры.

По мере развития правовой системы английского общества пос­тоянно растет количество парламентских актов, отменяющих уста­новившиеся положения общего права или, наоборот, восполняющих пробелы в праве, дополняющих общее право.

Это, с одной стороны, отражает общую тенденцию усиления значения в системе англосаксонского, и в частности, английского права законодательных актов, формирующих статутное право. При­чем увеличение роли закона выражается не только в росте его удельного веса в системе источников права, но и в расширении сфе­ры регулируемых им отношений. Последнее происходит, в частно­сти, вследствие того, что некоторые отношения, "ранее урегулиро­ванные другими правыми актами, получили статутное закрепление"1.

А с другой стороны, — указывает на создание предпосылок для усложнения процесса взаимосвязи и взаимодействия статутного и

■См.: Eddey К. Op. cit. Р. 119.

2 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. II. С. 549—550. 3См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 308.

4 См.: Cruz P. Op. cit. P. 261.

5 Ibid.

1 Богдановская И. Ю Закон в английском праве. С. 5.

общего права, которые, согласно одной из английских судебных версий, "должны составлять единое целое"1. В теоретическом и практическом плане это свидетельствует также о дальнейшем ус­ложнении как самого характера, так и форм взаимоотношений за­кона и прецедента как основных источников англосаксонского права.

Справедливым является замечание о том, что тенденция уси­ления роли закона в англосаксонском праве вообще и в английском праве в частности, неизбежно сопровождается развитием тенденции осложнения его взаимодействия с другими источниками права и прежде всего с прецедентом2.

Своеобразная конкурентная борьба за верховенство в системе источников права между законом и прецедентом, которая в силу исторических причин началась с момента становления прецедента как источника права сперва в Англии, а затем перекинулась и на другие страны общего права, несомненно, наложила свой заметный отпечаток как на процесс развития и совершенствования статутного права, так и на модификацию (появление новых принципов, отказ от некоторых правил "жесткого прецедента" и т. п.) прецедентного права. Но несомненно и то, что она по ряду параметров значитель­но запутала и осложнила отношения между законом и прецедентом.

Применительно, например, к современной Англии, несмотря на бурный рост статутного права и повышение значимости принима­емых законов, последние в представлении и сознании юридического сообщества страны так и не стали нормой права, воспринимаемой на равных с судебным прецедентом.

Комментируя данную исторически сложившуюся ситуацию, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози справедливо замечают, что главное здесь то, что закон, согласно классической, традиционной для Анг­лии теории права, "не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права"3.

Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содер­жит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в ан­глийское право "лишь после того, как она будет неоднократно при­менена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степе­ни, какую установят судью". В Англии всегда предпочтут цитиро­вать вместо текста закона судебные решения, применяющие закон. Только при наличии таких решений английский юрист будет дей­ствительно знать, что же хотел сказать закон, так как "именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения"4.

Следуя логике юриста, воспитанного на традициях романо-гер-манского права, согласно которой акты, издаваемые высшим орга­ном государственной власти страны, обладают высшей юридической силой, верховенством в системе (иерархии) всех других юридичес­ких актов, необходимо было бы признать, что закон как акт, изда­ваемый парламентом — высшим органом государственной власти Великобритании, именно и должен бы быть таковым. Однако в ан­глийской правовой действительности все обстоит далека не так1.

В отечественной юридической правовой литературе верно ак­центировалось внимание на том, что для глубокого понимания ме­ста и роли статута как источника права в системе других источни­ков английского права весьма важным является отличать принцип парламентского верховенства, существующий в Великобритании, от "принципа верховенства закона, утвердившегося в континентальных правовых системах в результате буржуазной революции"2.

6. В европейских и многих других странах, как известно, уста­новление принципа парламентского верховенства всегда влекло за собой утверждение в системе источников права принципа верховен­ства закона. В Великобритании, однако, этого не случилось. Установ­ление принципа верховенства английского парламента отнюдь не повлекло за собой также и установления верховенства законов. В силу этого английская правовая система, в отличие от континенталь­ных правовых систем, никогда не знала и не знает иерархического соподчинения источников права во главе с законом.

В историческом и политико-юридическом плане английский парламент как "источник законов", согласно британской конститу­ционной доктрине, традиционно признавался государственным ор­ганом, в котором сосредоточена вся "высшая государственная власть". Еще в XVII в., в период борьбы парламента и карала, вер­ховенство парламента было признано английскими судами, ставши­ми на его сторону в этой борьбе.

В XVIII—XIX вв., по мере дальнейшего усиления власти и вли­яния парламента в государственном механизме Великобритании сформировалась и внедрилась в сознание правящей элиты идея о суверенитете парламента в сфере законодательной деятельности.

Согласно утверждению одного из наиболее известных в XIX в. английских правоведов А. Дайси, "суверенитет" британского парла­мента установился благодаря жесткому правилу, в соответствии с которым парламент обладает всей полнотой власти "принимать или не принимать любой какой угодно закон"3.

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 168.

2 См.: Богдановская И. Ю. Закон в английском прав. С. 5—6.

3 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 260.

4 Там же.

■См.: Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедентного права // Уч. зап. ВЮЗИ. М, 1968. Вып. 17. Ч. 3.

2 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 73.

3 Dicey A. The Law of the Constitution. 10th ed. L., 1965. P. 39.

О

Применительно к современной английской действительности "суверенитет" парламента, многократно подвергавшийся критике с самых разных сторон1, трактуется в отношении его законодатель­ной деятельности фактически так же, как и раньше, а именно как "отсутствие каких бы то ни было юридических ограничений в про­цессе подготовки и принятия законов"2.

Вместе с тем при этом даются пояснения относительно того, что осуществление парламентского суверенитета практически сводит­ся к следующему: а) нет такого "фундаментального акта", который не мог бы быть "изменен обычными парламентскими актами"; б) ни­кто не может монополизировать право законодательной инициати­вы и право определять, что является предметом законодательной деятельности парламента, а что не может считаться таковым; в) не существует такого "билля о правах, который оспаривал бы полно­мочия парламента на отмену или ограничение тех или иных граж­данских свобод"3.

Кроме того, парламентский суверенитет проявляется также в том, что "ни один суд не может не признавать юридической силы за статутами, принятыми парламентом" и что в Англии не суще­ствует системы судебного контроля за законодательным процессом и самим законодательством4.

Единственным исключением из "правила абсолютного сувере­нитета" британского парламента является лишь то, что он, распро­страняя действие принимаемых им статутов "на все", не может этого сделать "в отношении самого себя" в сфере правотворчества и в отношении следующего за ним состава парламента5.

Разумеется, говоря о "суверенитете", а тем более об "абсолют­ном суверенитете" парламента в области законодательства, многие авторы отдают себе отчет в некоторой условности и преувеличен­ности данного свойства парламента.

Ибо, как было отмечено, в отличие от аналогичных органов ряда других стран, он помимо всего прочего не издает актов, обла­дающих высшей юридической силой ("верховенством", "суверени­тетом") по отношению к некоторым другим правовым актам (напри­мер, к прецедентам).

Это верно, что принятый закон (статут) судебным решением (с помощью прецедента) нельзя отменить или изменить, а наоборот, можно, а иногда и нужно. Прописной истиной для английских юри­стов стало то, что "ни один суд, никакой другой государственный орган не может подвергнуть даже сомнению правомерность издания

и юридическую значимость актов парламентами"1. В то же время парламент обладает таким правом в отношении складывающихся на основе судебных решений прецедентов.

В этом смысле говорят, вопреки широко распространенным в английской литературе утверждениям, не о "равнозначности" юри­дической силы закона и прецедента, а о "подчиненности" прецедента закону2.

Однако это теория. Практическая же сторона вопроса гораздо сложнее. Наличие "суверенитета" или даже "абсолютного суверени­тета" у английского парламента, одним из выражений которого яв­ляется обладание его полномочиями на отмену судебных решений, вовсе не доказывает справедливость тезиса о доминирующей роли статута в английском праве. "Специфика положения статута, •— ре­зонно подмечалось исследователями, — выражается в его тесном контакте с прецедентом". Как показывает практика, логическое зак­лючение "статут выше прецедента", вытекающее из положения "за­кон может отменить прецедент", далеко не точно отражает реаль­ные события, поскольку при этом не учитывается ряд дополнитель­ных факторов".

Среди них следует указать, прежде всего, на такие факторы, которые ассоциируются с совместным действием закона и прецеден­та, их тесным переплетением. Это касается различных сфер жиз­ни общества, отраслей и институтов права. В особенности — уголов­ного, гражданского, семейного и коммерческого права.

Взаимосвязь и взаимодействие закона и статута в процессе регулирования одних и тех же по своему характеру и одинаковой социальной значимости отношений практически исключают любую возможность выделения среди них "главного" и "второстепенного", "основного" и "не основного" источника права.

Далее. Среди "дополнительных факторов" следует обратить внимание также на те, которые связаны с процессом отмены стату­том прецедента.

Дело в том, что далеко не всегда отмененный законом преце­дент прекращает свое действие. Практически в каждой отрасли есть такие "отмененные" парламентскими актами Великобритании пре­цеденты, которые тем не менее продолжают применяться судами еще в течение многих лет3.

Таким образом, рассматривая вопрос о характере соотношения закона и прецедента в англосаксонском праве на примере Англии, можно сделать вывод о там, что хотя теоретически закон стоит, следуя логике верховенства парламента, выше прецедента, в прак­тическом же плане все обстоит далеко не так. Не случайно в науч-

1 Gennings I. The Law and he Constitution. L., 1954. P. 138—146. 2Eddey K. Op. cit. P. 115. 3Hogg P. Op. cit. P. 257. 4 Ibid.

bKeneth S., Keenan D. Op. cit. P. 8.

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 166.

2 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 110—111. 3Там же. С. 112.

ной литературе английское "законодательство и прецеденты" рас­сматриваются на одном и том же уровне как "первичные источни­ки права, действительность каждого из которых не выводится друг из друга или же из других юридических источников"1.

Не случайно также при рассмотрении вопроса о характере со­отношения закона и прецедента в английском праве многие авторы предваряют его замечаниями, что этот вопрос сложный, противоре­чивый и далеко не всегда легко и однозначно решаемый. Ибо в ре­альной действительности можно видеть, с одной стороны, "совер­шенно счастливое и взаимодополняющее друг друга" как равнознач­ных источников права сосуществование закона (статутного права) и прецедента (а с ним — прецедентного права). А с другой, — со­вершенно необходимо в отдельных случаях выделение и использо­вание в процессе правоприменения лишь одного из них2.

7. Говоря о соотношении закона и прецедента в других странах общего права, следует обратить внимание прежде всего на особен­ности их взаимосвязи и взаимодействия в США. Необходимость эта обусловливается особым местом, которое занимает правовая систе­ма США в англосаксонской правовой семье, и, следовательно, свое­образным характером взаимоотношений, установившихся между функционирующими в ее пределах законами и прецедентами.

Столкновение различных правовых традиций, обычаев и куль­тур в период становления и развития американского права, продол­жающийся в течение длительного времени конфликт между рома-но-германской правовой семьей и общим правом в значительной мере способствовали тому, что общее право США приобрело "спе­цифический характер", отличный как от общего права Англии, так и других стран.

США, по мнению Р. Давида, остались страной общего права лишь в том смысле, что "там в общем сохраняются концепции, спо­соб мышления и теория источников права". Однако в системе общего права право США "занимает особое место". Оно "более чем какое-либо другое право имеет черты, придающие ему оригинальность и во многом сближающие его с романо-германской правовой систе­мой"3.

Последнее отчасти подтверждается, во-первых, тем, что в США многие нормы общего права никогда не применялись в силу того, что "они были неприемлемы в условиях Америки". Это же касалось также норм английского права, содержащихся в парламентских статутах.

Во-вторых, что США, в отличие от Англии, никогда не знали такого периода в развитии своего права, когда последнее основыва-

лось бы исключительно на судебных решениях — прецедентах. В основе правовой системы США с момента ее зарождения и после­дующего развития всегда лежали законы1.

И в-третьих, что вершиной правовой системы США, высшим звеном в иерархии ее источников, так же как и в странах романо-германского права, всегда была и остается конституция.

Верховный суд США, а вместе с ним высшие судебные инстан­ции на уровне штатов давно признали "особый характер" Консти­туции страны и заявили, что ее не следует рассматривать как обыч­ный закон, наряду с другими законами, вносящими лишь измене­ния и дополнения в общее право. Конституция — это основной за­кон страны, это — выражение некоего общественного договора, объ­единяющего всех граждан, определяющего устои самого общества и государства, выступающего в качестве одного из важнейших фак­торов легитимации власти.

По отношению к общему праву, так же как и по отношению к законодательству (статутному праву), Конституция выступает в качестве основного, доминирующего фактора, оказывающего реша­ющее влияние как на их природу, так и на характер отношений между ними самими, а также между формирующими их источни­ками в виде законов, с одной стороны, и судебных решений — пре­цедентов — с другой.

В чем особенность характера взаимоотношений закона и пре­цедента в США по сравнению с Англией? Если отвечать кратко, то — в верховенстве закона как источника права, олицетворяемого Кон­ституцией, над всеми другими источниками права, включая преце­дент. Это — во-первых. А во-вторых, — в установлении и приме­нении принципа судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов, как локальных (на уровне штатов), так и фе­деральных2.

Если же отвечать на поставленный вопрос более обстоятельно, то следует пояснить относительно принципа верховенства закона, что речь идет не обо всех издаваемых в США законах, а лишь о конституциях федерации и отдельных штатов. Именно эти законы, каждый на своем уровне, являются, с одной стороны, неким табу для законодателя, которое нельзя в обычном порядке отменять или из­менять. А с другой — выступают в качестве неких эталонов зако­нотворчества, которые можно суду толковать и которым всем непре­менно нужно следовать.

Относительно же принципа судебного контроля следует напом­нить, что речь идет о наделении данными прерогативами не всей

1 См.: Tucker G. Tradition et technigue de la codification: L'expйrience de la Louisidne — Melanges Gulliot de la Morandiere, 1964. P. 592—613.

2 См.: Pound R. Common Law and Legislation // Harvard Law Review, 1907, № 21. P. 380—386.

1 Кросс Р. Указ. соч. С. 167.

2 Cruz P. Op. cit. Р. 227. 'Давид Р. Указ. соч. С. 337.