Помимо отмеченных есть и другие особенности подразделения источников права на первичные и вторичные в различных странах романо-германского права¹. Однако наиболее устоявшейся класси­фикацией их на первичные и вторичные является та, согласно ко­торой к первичным источникам права относятся: а) все без исклю­чения нормативно-правовые акты, на вершине которых находятся законы; б) обычаи, из которых складывается значительная часть романо-германской правовой семьи под названием "обычное право".

Соответственно, ко вторичным источникам права относятся судебные решения (прецеденты), доктрины и все другие неформаль­ные источники права.

§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон

1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, западные исследователи-компаративисты неизменно в центре внимания своих научных изысканий ставят законы. И это не случайно, поскольку последние составляют "ске­лет" всей романо-германской правовой семьи, основу всего нацио­нального законодательства стран романо-германского права².

Различные страны романо-германской правовой семьи объеди­нены в настоящее время единой концепцией, согласно которой "пер­востепенная роль должна быть признана за законом"³. Разумеется, между этими странами могут быть и в действительности существу­ют определенные различия. Они, несомненно, имеют некоторую зна­чимость.

Однако более важным представляется сходство между различ­ными правовыми системами. Оно касается, прежде всего, "значи­тельной роли, отведенной закону". Закон "как будто охватывает во всех странах романо-германской правовой семьи все аспекты пра­вопорядка". Юристы теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но практически эти пробелы незна­чительны. Однако то, что скрывается в действительности за подоб­ной позицией, вполне способно удивить всех, поверивших доктри-нальным формулам. "Закон образует как бы скелет правопорядка"⁴.

Одна из особенностей концепции закона в романо-германском праве как раз и заключается в том, что, во-первых, именно он —-закон, а не любой другой источник права (прецедент, обычай, док­трина и т. д.) ставится во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее на националь-

¹ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. P. 119—140; Merryman J. Op. cit. P. 19—25.

² См.: Pearson Ed. Op. cit. P. 24.

'Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 993. ⁴ Там же.

норм усматривается также в их стабильности, строгой последова­тельности, четкой социальной направленности и предсказуемости¹.

Во-вторых, в основу концепции и содержания в странах рома­но-германского права традиционно "закладывались" "всеобщие и вечные принципы разума и справедливости".

Разумеется, эти принципы декларировались практически во всех странах мира и национальных правовых системах. Однако да­леко не все страны с такой настойчивостью и последовательностью, как это делалось в большинстве европейских стран на протяжении ряда веков, стремились воплотить эти принципы хотя бы в концеп­туальном плане, в издаваемых законах и пытались претворить их в жизнь².

Именно этим в научной литературе объясняется тот факт, что "большинство норм гражданских кодексов цивилизованных (евро­пейских) народов совпадают", и почему для европейских государств "старое римское право столь долго служило основным источником решения спорных вопросов"³.

В-третьих, закон в странах романо-германского права рассмат­ривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и облада­ющий высшей юридической силой, но и в более широком контексте.

А именно — как собирательный термин и понятие, которыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномо­ченных на их издание центральных и местных, законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что "закон (Gesetz, statute) охватывают собой фактически все письменные юридические акты, которые являются главным источником права для правовой систе­мы Германии"⁴. Под понятие "закона" при этом подходят как "ши­рокообъемлющие правовые кодексы" и другие правовые акты, из­даваемые федеральными и земельными законодательными органа­ми, так и правовые, принимаемые на всех уровнях исполнительными органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, име­нуемые "законами", исходили только от "конституционно признан­ных законодательных органов" или же принимались лишь в стро­го регламентированном порядке, в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непременное требо­вание, которое предъявляется к законам, и состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией⁵.

¹ Reinmann М. Op. cit. Р. 13—17.

² См.: Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 244—245.

³ Там же. С. 244.

⁴ Foster N. Op. cit. P. 47.

⁵ Ibid.

Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах романо-германского права, в частности, среди французс­ких юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юрис­тов, имеющих дело с общим, в особенности с английским правом, многие исследователи не без оснований отмечают, что у первых гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем у последних¹.

Ибо английские юристы смотрят на право в основном лишь под одним углом, а именно — с точки зрения "возможности осуществле­ния в его рамках тех или иных судебных действий". Тогда как фран­цузская концепция права исходит из того, что понятием права охва­тываются "все без исключения нормы", в том числе и те, которые "не могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным действи­ям". Критерием отнесения тех или иных норм к числу правовых яв­ляется их целевая направленность на "закрепление структуры об­щества и на регулирование поведения людей", а также в не меньшей степени — "на закрепление основы организации самого государства"².

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны — парламента. Так, например, во Франции, действующая с 1958 г. Конституция предоставляет до­вольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам — Совету министров и Государственному Совету³.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправ­данно полагает, что французская Конституция 1958 г., независимо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что парламент должен иметь в области права лишь те пол­номочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически". Законодательная сфера парламента, согласно Конституции, ограни­чивается таким образом, что "законодатель призван лишь устанав­ливать некоторые основополагающие принципы"⁴.

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной вла­стью Конституция признает также наличие "регламентарной вла­сти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по са­мой своей природе" ⁵.

Аналогичная ситуация с "разделением" законодательной вла­сти имеет место и в ряде других стран. С той, однако, разницей, что в этих странах "разделение" законодательной власти чаще всего сводится к классическому варианту делегирования законодательных функций от парламента к правительству⁶.

¹ См.: Baumann J. Einfьhrung in die Rechtswissenschaft: Rechtssystem und Rechtstechnick. Mьnich, 1989. S. 12—36.

² Давид Р. Указ. соч. С. 139.

³ Там же.

торических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов¹.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в от­личие от законов других правовых семей, в особенности тех, кото­рые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных стра­нах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отли­чаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются орга­нические законы, "связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основы избирательной системы, а также иные законы, предусмот­ренные Конституцией". В этой же стране конституционно предус­матриваются также так называемые базовые законы, определяю­щие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к пра­вительству².

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые программные законы, "определяющие цели экономи­ческой и политической деятельности государства"³.

В Италии особое место среди других источников права зани­мают так называемые специальные законы, которые призваны "до­полнять" существующие кодексы и регулировать те общественные отношения, которые не охвачены ими⁴. Значительное расширение "специального" законодательства в Италии за послевоенные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельству­ет о появлении в современном итальянском обществе и государстве "новых правовых идей и ценностей", а также о наступлении в этой стране века декодификации"⁵.

Наряду с названными различиями в законах разных стран су­ществуют и другие их особенности. Они касаются, в частности, сте­пени конституционного контроля, уровня кодификации, различной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкования за­конов в разных странах. Эти различия, по справедливому замеча­нию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако ни одно из них "не дает оснований сделать вывод о том, что данная правовая система не входит в романо-германскую правовую семью"⁶.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 123.

² Конституция государств Европейского Союза. С. 123. ³Там же. С. 446.

⁴ Конституции государств Европейского Союза. С. 81.

⁵ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 79—80.

'См.: Dickson В. Introduction to French Law. Glasgow, 1994. P. 6—10; Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law. Montreal, 1990. The Hague, 1990. P. 349—361.

² См.: Конституции государств Европейского Союза. С. 389.

³Там же. С. 672.

⁴ См.: Gertoma G. Op. cit. P. 81.

⁵ Ibid.

⁶ Давид P. Указ. соч. С. 138.

туре является в связи с этим утверждение о том, что "если рань­ше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в пра­вовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их ос­новного, центрального звена, то в настоящее время они составляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего существу­ющего законодательства"¹.

Что же касается принципов установления и функционирования иерархии законов, равно как и других нормативно-правовых актов, то в пределах подавляющего большинства национальных правовых систем действуют следующие правила. Первое: с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изме­нить или отменить нормы, содержащиеся в "вышестоящих" актах. Второе: наоборот, нормы актов, имеющих большую юридическую си­лу, могут изменяться или отменяться с помощью "нижестоящих" ак­тов. И третье: приоритет норм, содержащихся в одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержа­щихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов².

Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и других нормативно-правовых актов вовсе не исключает их национальных особенностей. В частности, эти особенности могут возникать и активно проявляться в зависимости от существующе­го в той или иной стране государственного режима, формы правле­ния, формы государственного устройства и других факторов³.

Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нор­мативно-правовых актов в значительной мере влияет на федератив­ное (формально-конфедеративное) устройство государства.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридичес­кой практике, иерархия законодательных актов, издаваемых в стра­не, и содержащихся в них норм строится на основе следующих принципов — правил: а) федеральные законодательные акты "со­здают прецедент", которому обязаны следовать кантональные зако­нодательные акты; б) конституционные законы обладают несравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным зако­нам; в) любые законы обладают большей юридической силой и, со­ответственно, имеют несомненный приоритет перед нормативными актами, исходящими от правительства или любых иных админис­тративных органов; г) объем "законодательной власти" федераль­ных органов в правовом плане строго регламентирован, основные законодательные функции принадлежат кантонам; д) федеральные

'См.: Тихомиров Ю. А. Теория закона. М., 1982. С. 12—27. ² Давид Р. Указ. соч. С. 127.

³См.: Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. 1993. P. 25—27. 'David R. Op. cit. P. 18—20.

⁵ См.: Cami Green—Gonas. The Scandinavian Legal System. An Introduction // Comparative Juridical Review, 1990, vol. 27. P. 10—12.

¹ Pearson Ed. Op. cit. P. 24.

²Cm.: Gertoma G. Op. cit. P. 83.

³Cm.: David R., Brierly J. Major Legal Systems in the World Today. N.Y., 1978. P. 126—153.