Аналогично обстоит дело и в случае непризнания вновь приня­того закона конституционным¹.

Прерогативы Верховного суда США и Верховных судов отдель­ных штатов определять судьбу того или иного закона с помощью принципа конституционности, несомненно, значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в си­стеме других источников права, в том числе — законов².

Вместе с тем, они способствуют дальнейшему повышению пра­вотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верхов­ного суда Соединенных Штатов Америки, не связанного ни своими собственными решениями, ни жесткими правилами, касающимися установления, изменения или отмены прецедентов.

§ 5. Другие источники англосаксонского права

1. В правовых системах стран общего права, наряду с преце- дентами и законами, важную роль играют и другие источники права. Среди них — делегированное законодательство, обычаи, правовые доктрины и "судейский разум".

В юридической литературе эти источники зачастую относят к разряду второстепенных источников права на том основании, что они получили меньшее распространение и признание, чем преце­дент и закон. Однако это скорее количественный, нежели качествен­ный критерий. Ибо в реальной жизни, например, некоторые деле­гированные акты по своей значимости и юридической силе не усту­пают обычным парламентским актам, а правовые доктрины и обы­чаи — прецедентам. В силу этого, во избежание путаницы и некор­ректных оценок более приемлемым представляется относить их просто к разряду "других", менее распространенных, но не менее важных в своей сфере по сравнению с законами и прецедентами ис­точников права.

Рассмотрим каждый из этих источников права в отдельности.

2. Делегированное законодательство. Этим термином обознача- ется система законодательных актов, принятая различными госу- дарственными органами на основе полномочий, переданных им пар- ламентом или другими представительными органами.

Среди авторов, занимающихся проблемами делегированного законодательства, нет единого мнения в том, что оно собой представ­ляет и от каких органов делегируются полномочия на его издание.

Так, в одних случаях делегированное законодательство ассоци­ируется с передачей соответствующих полномочий только от пар­ламента. Соответственно, термином "делегированное законодатель­ство" обозначаются все законодательные акты, издаваемые госу-

¹ См.: Pound R. Op. cit. P. 383—384.

² См.: Гуценко К. Ф. Уголовная юстиция США. М., 1379. С. 14—22.

рактеру аргументами, а именно — необходимостью дальнейшего развития и совершенствования статутного права.

Сама сущность, а вместе с ней и форма закона значительно улучшились бы, писал еще в начале XX в. А. Дайси, "если бы ис­полнительная власть в Англии могла, так же как и во Франции, по­средством декретов, ордонансов и прокламаций, имеющих силу за­кона, вырабатывать подробности применения общих принципов, заключающихся в законодательных актах"¹.

В Канаде, так же как и в США, особенно в академических и судейских кругах, иногда поднимается спор по поводу правомерно­сти существования в этой стране делегированного законодательства². Но он ведется совершенно на иной основе. Вопрос ставится так: могут ли высшие законодательные органы страны в лице парламен­та (на уровне федерации) и легислатур (на уровне провинций) во­обще делегировать свои полномочия другим органам, если они, бу­дучи институтами государства — члена британского Содружества, сами получили эти полномочия от "имперского парламента"? Ведь Канада — прежняя английская колония (с 1763 г.), а затем — до­минион (с 1867 г.) по форме своего правления в настоящее время яв­ляется конституционной монархией. Во главе ее стоит английская королева, представленная в стране генерал-губернатором. С фор­мально-юридической точки зрения это означает, что все государ­ственные органы Канады, включая законодательные, получают свои властные полномочия, соответственно, от британской Короны и "им­перского парламента".

Разумеется, в Канаде, равно как и в других государствах — членах британского Содружества (например, в Австралии), англий­ская королева только "царствует, но не правит". Однако это не ме­шает, используя издавна сложившиеся конституционные каноны и положения о верховенстве парламента и неделимости законодатель­ной власти, вполне закономерно ставить вопрос о спорности или даже о недопустимости двойного делегирования законодательных полномочий, а вместе с тем — и самого делегированного законода­тельства³.

Во-вторых, полномочия по принятию делегированных актов, согласно действующему в странах общего права законодательству и сложившейся практике, могут передаваться как правительству, так и другим "субординированным" органам.

Делегирование законодательных полномочий правительству может осуществляться двумя основными путями.

Это чаще всего путем принятия специального закона, наделя­ющего правительство правом издавать в порядке делегированного законодательства те или иные акты. В качестве примера можно со-

¹ Eddey K. Op. cit. P. 120. ²Cm.: Hogg P. Op. cit. P. 284.

³ Dalton P., Dexter R. Constitutional Law. L, 1976. P. 104; Hogg P. Op. cit. P. 284.

⁴ Wade E., Bradley A. Constitutional Law. L., 1978. P. 44—48.

¹ Дайси А. Основы государственного права Англии. М., 1907. С. 62.

² См.: Hodge V. The Queen. (1883). 9 App. Cas. 117. ² Hogg P. Op. cit. P. 284.

Акты, издаваемые министрами в порядке делегированного за­конодательства, именуются "статутными документами" (statutory instruments). В Англии их издается более двух тысяч ежегодно. На­ряду со "статутными документами", которые исходят не только от министерств, но и от других "центральных правительственных ве­домств", такого рода делегированные акты стали за последние де­сятилетия "одним из важнейших источников права"¹.

Нормотворческие полномочия в порядке делегирования пере­даются наряду с названными также и другим органам. В большин­стве стран общего права — это местные органы, делегированные акты которых нередко требуют "подтверждения" со стороны соот­ветствующих центральных министерств и ведомств. В Англии — это еще, кроме того, некоторые частные учреждения и корпорации, а также судебные органы. Последние в порядке делегирования пол­номочий от парламента (как правило, путем издания "уполномачи-вающих" законов) могут принимать, например, процедурные и иные правила.

В-третьих, делегированное законодательство зачастую имеет (временной" и всегда — целевой, "строго функциональный харак­тер").

"Временной" характер делегированного акта означает, с одной стороны, ограничение по времени его действия (например, действие акта лишь в течение периода чрезвычайного положения), а с дру­гой — по времени его принятия и вступления в силу. Например, со­гласно действующему законодательству в Англии (Statutory Instruments Act 1946), некоторые приказы (orders) и предписания (rйgulations) министров Короны, изданные в порядке делегирования им полномочий от парламента, подлежат утверждению одной из его палат в течение сорока дней после их издания. Если этого не слу­чается, данный акт министра как "статутный инструмент" прекра­щает свое действие. Другие акты, изданные по "наиболее важным делам", должны в течение этого же срока получить обязательную поддержку обеих палат. В противном случае они теряют юридичес­кую силу².

Целевой, "строго функциональный характер" делегированного законодательства означает, что делегированные акты издаются "не вообще", для регулирования тех или иных общественных отноше­ний, а для решения вполне определенных задач, для достижения конкретных целей.

Эта особенность делегированного законодательства объясняется тем, что оно всегда принимается только на основе и в рамках вла­стных полномочий, строго ориентированных на решение определен­ных задач.

'Eddey К. Op. cit. Р. 120.

² Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 58—59.

По формам своего осуществления парламентский контроль бы­вает предварительным, заключающимся в представлении в комитет парламента проекта делегированного акта, который предполагает­ся принять, и последующим. Суть последнего контроля, в общем, заключается в том, что на рассмотрение и утверждение парламен­та представляется не проект, а сам принятый в порядке осуществ­ления делегированных полномочий акт¹.

Судебный контроль, в отличие от "парламентского, не являет­ся постоянным контролем. Он имеет своеобразный выборочный ха­рактер. Одна из особенностей его заключается в том, что он осуще­ствляется судом лишь тогда, когда в процессе судебного разбира­тельства суд "сталкивается" с делегированным актом. При рассмот­рении конкретного дела и оценке собранных доказательств суд од­новременно решает вопрос и о действительности данного акта, ко­торый рассматривается как с процедурной точки зрения, так и по существу (с точки зрения соблюдения принципа ultra vires).

Особенность административного контроля заключается в том, что он осуществляется не законодательными или судебными, а ад­министративными органами, в первую очередь министерствами и центральными ведомствами.

В настоящее время в Англии, Канаде, Австралии и некоторых других странах общего права наблюдается тенденция расширения административного контроля прежде всего за счет парламентского контроля. Эта неблагоприятная тенденция ведет к тому, что конт­роль "за исходом" делегированного законодательства "все больше и больше ускользает из рук избранных представителей народа и пе­реходит в руки разного рода чиновников"².

Аналогичная мысль высказывается и в работах отечественных авторов, справедливо полагающих, что в случае утверждения "вер­ховенства административного контроля" любой делегированный акт будет считаться действительным уже на том основании, что "он признан таковым министром". Подобное положение приводит к дальнейшему усилению исполнительной власти, а также к тому, что неисполнительные органы государства, издающие делегированные акты, становятся бесконтрольными"³.

Несомненно, это будет способствовать дальнейшему самоутвер­ждению делегированного законодательства как источника права, возрастанию его функциональной роли и значения в системе регу­лятивных средств по мере развития общества и государства.

Появившись впервые в Англии в XVII в., когда, согласно окон­чательно сформировавшейся доктрине, считалось, что "вся зако­нодательная власть в стране принадлежит только парламенту, а все другие правотворческие органы получают ее лишь от парламен-

¹ Sim R., Pace P. Op. cit. P. 58.

²Eddey K. Op. cit. P. 120—121.

³Cm.: Sim R., Pace P. Op. cit. P. 58.

⁴ Wade E., Bradley A. Op. cit. P. 616—619.

¹ См.: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 131—134. ²Sim R., Расе P. Op. cit. Р. 58.

'Богдановская И. К). Закон в английском праве. С. 134.

Однако по-иному дело обстоит со многими делегированными актами, исходящими от правительства (например, издающимися в связи с чрезвычайными обстоятельствами) или от министров Коро­ны. Нередко они вносят существенные изменения или дополнения в соответствующие статуты, на базе которых они разрабатывают­ся и принимаются, и "модифицируют" статутное право.

Такие проявления делегированного законодательства по отно­шению к отдельным статутам и ко всему статутному праву в целом традиционно вызывают критические замечания у некоторых запад­ных авторов, не без оснований полагающих, что "разрешить испол­нительной власти вносить изменения в принятый парламентский закон явно опасно"¹.

Опасность эта заключается в подмене законодательных актов, издаваемых высшими представительными органам и, актами при­нимаемыми исполнительно-распорядительными органами. Практи­чески это означает подмену законодательной власти в стране испол­нительной властью.

Подобного рода предостережения, несомненно, оказывают оп­ределенное сдерживающее воздействие на процесс развития деле­гированного законодательства. Тем не менее опасность подмены од­ного другим, развития делегированного законодательства "за счет" статутного права потенциально сохраняется.

В настоящее время проблема соотношения статутного (законо­дательного) и правительственного (исполнительного) нормотворче­ства "стоит наиболее остро". Акты правительства не только высту­пают "наравне с актами парламента, но и зачастую подменяют их". Подобное положение является следствием общего возрастания роли правительства в Англии и в ряде других стран общего права на современном этапе².

Выступление делегированного законодательства в некоторых своих проявлениях наравне со статутным законодательством, повы­шение его значимости в системе регулятивных средств дает полное основание рассматривать его при определении источников права в качестве самостоятельного источника права. Рассмотрение же его в качестве "подзакона" наряду с "законом" в структуре "норматив­но-правового акта", как это делается в отечественной и отчасти в зарубежной юридической литературе, чревато значительными не­точностями. В формально-юридическом аспекте такая постановка вопроса может считаться в основном корректной, а в практическом плане она является не верной.

3. Обычай. Правовой обычай. Существует множество различ­ных определений понятия обычая и много разных представлений о

' Филлипс У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. ² Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. С. 127.

В-третьих, обычаи относятся к такому виду неправовых соци­альных норм, которые связаны с общественной психологией. Наряду с традициями, нравами, обыкновениями и обрядами обычаи склады­ваются и реализуются чаще всего импульсивно, на уровне эмоцио­нального, психического восприятия.

Однако со временем, по мере их дальнейшего развития и ут­верждения в общественной жизни, обычаи, все более утрачивая свой эмоциональный характер, усиливают свое рациональное начало, становятся активными регуляторами общественных отношений в странах общего права. Аналогичная эволюция в характере обыча­ев наблюдается также в странах, национальные правовые системы которых относятся к другим правовым семьям.

В-четвертых, обычаи соблюдаются не в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официально­го давления, а в силу выработанной привычки, естественной потреб­ности человека в определенной манере поведения, очерченной рам­ками этого обычая. Привычка становится "второй натурой" челове­ка (человек — "раб привычки"), его естественным желанием и по­требностью вести себя так, как это предписывается обычаем, а не иначе.

Конечно, было бы упрощением считать, что в процессе станов­ления и развития общества за обычаями не стояло никакой государ­ственной или общественной силы. Властвование действует сначала насильственно и "всеми соответствующими средствами порабоща­ет человека", но с течением времени, когда данное господство сумеет утвердиться, он привыкает к этому и тогда уже считает свое по­ложение вполне естественным. "Само собою разумеется, что держа­щий в своих руках власть еще легче и скорее осваивается с милой привычкой господствовать. И вот со временем проявление этой при­ятной привычки представляется ему как нечто зиждущееся на выс­шем порядке вещей и установленное самим Богом"¹.

Итак, "естественная сила привычки, захватывая людей и в радости и в горе, ведет к тому, что как властвующие, так и подвла­стные со временем считают естественным, соответствующим выс­шему порядку и угодным Богу то положение вещей, которое перво­начально было создано насильственным путем"'.

Соблюдение норм, содержащихся в обычаях, на ранних стадиях развития общества обеспечивалось такими мерами общественного воздействия на нарушителей, как изгнание из рода или племени, лишение огня и воды и пр. По мере развития общества и становле­ния государства меры общественного воздействия качественно из­менялись, частично трансформируясь в меры государственного воз­действия. Наиболее отчетливо это проявилось на примере Англии,

¹ Гумплович Л. Указ. соч. С. 349.

² Там же.

¹ Советский энциклопедический словарь. М., 1980, С. 925.

² См.: Dictionary of Sociology and Related Sciences. P. 159.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. L., 1973. Vol. II. Ch. 3.

P. 97.

⁴ Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 349.

ные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весь­ма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы госу­дарством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в слу­чае их нарушения государственным принуждением. Вторые, непра­вовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источни­ками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Какими органами и как осуществляется процесс санкциониро­вания обычаев и придания им юридической силы в странах англо­саксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое. В силу исторических, юридических и иных особенно­стей стран общего права данный процесс не является универсаль­ным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое "санкционирование" осуществляется в основном не федеральными, а местными органами, на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превраща­ется в правовой и благодаря им "вписывается" ("абсорбируется") в английскую правовую систему. Иногда это происходит в "форме законодательных актов" (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в "форме судебных решений", когда суд в процес­се рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не толь­ко на закон, но и на обычаи, "включая" его таким образом в действу­ющую правовую систему¹.

Второе. Далеко не все авторы, занимающиеся проблемами ан­глосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приоб­ретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особеннос­тей и самого факта своего существования в системе других регуля­тивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования.

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие прак­тически на все сферы жизни общества. Это очевидно. Вопрос, одна­ко, состоит в там, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовы­ми обычаями², а какие — "не тяготеют" к праву и не могут призна­ваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однознач­ным. Решение его зависит от многих факторов и прежде всего от того, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

'Eddey К. Op. cit. Р. 132.

² См.: International Encyclopedia of Comparative Law. N.Y., 1973. Vol. II. Ch. 3. P. 96.

Так, по мнению отечественного исследователя Г. Ф. Шершене-вича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются "в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности; в) не нарушать добрых нравов; г) "не иметь в своем основании заблуждения". О наличности правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда "в ос- новании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение"¹.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть прежде всего разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным "как бы по пра­ву", без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с "незапамятных времен"². При этом "разумность" правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседате­лей. В других же (в случае неучастия последних в деле) — с фак­том рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования "существовать с незапамятных времен", то в качестве такового в Великобритании считается обы­чай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное сердце). Согласно вестмистерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рас­сматривается как дата, с которой ассоциируется понятие "с незапа­мятных времен".

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай, должна представить доказательства, что он является имен­но таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он "не настаивает на предоставлении ему абсолютных (positive — позитивных) доказательств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 года"³.

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении дел, "привязанных" к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом пре-зюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т. е. су­ществует с "незапамятных времен", и уже в силу этого должен рас­сматриваться как источник права, как правовой обычай⁴.

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 96.

² Sim R., Pace P. Op. cit. P. 40.