- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
ласти"1;
б) способствовала, вопреки идее, которая
вдохновляла создание кодексов,
"юридическому позитивизму, усиленному
национализму". С принятием
многочисленных кодексов юристы стран
ро-мано-германского права "стали
считать правом их национальное право".
Они "занялись своими кодексами"
и перестали видеть, что по своему
существу настоящее право как "норма
общественного поведения" является
"наднациональным" правом2.
Наряду
с названными отличительными признаками
романо-германское право имеет и другие
особенности.
В
их числе можно назвать, например, такую
черту, как относительно самостоятельный
характер существования гражданского
и коммерческого права, исторически, с
момента их возникновения и последующего
развития, четко проводимое различие
между тем и другим3.
В
системе романо-германского права
изначально были весьма важные, порожденные
главным образом сильным влиянием на
него римского права, причины "для
проведения четкого различия между
гражданским правом, с одной стороны, и
коммерческим — с другой"4.
Во Франции и некоторых других странах
континентального права это привело к
возникновению особых коммерческих
судов и созданию кодифицированных
актов коммерческого права5.
Помимо
указанных отличительных черт и
особенностей рома-но-германское право
выделяется среди других правовых семей
также тем, что в его системе "доминирует
как особая отрасль права" торговое
право, что в большинстве стран этой
правовой семьи наряду с гражданскими
кодексами, существуют также и торговые
кодексы. Такие кодексы имеются в
Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.), Франции
(1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г.,
переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838
г.) и во многих других странах11.
Названные
отличительные черты и особенности
романо-германского права не являются
исчерпывающими. Однако, тем не менее,
они дают общее представление об этой
старейшей правовой семье.
1.
В
романо-германской правовой семье нет
единого определения источников
права и единого о них представления.
Разнообразие
исторических,
национальных и этнических различий,
существующих в странах романо-германского
права, особенности их политических и
правовых культур и многие другие
объективные и субъективные факторы не
позволили выработать у компаративистов
единого мнения о том, что такое
источник романо-германского права,
каковым должно быть его определение и
в каких социально-политических,
экономических и иных параметрах должно
складываться о нем (если это вообще
возможно в столь разнообразной
государственно-правовой среде)
единое представление.
В
научной литературе в связи с этим
совершенно справедливо указывалось
на то, что представление об источниках
права в пределах романо-германской
правовой семьи, равно как и представление
об их соотношении друг с другом и с
источниками других правовых семей,
обусловлено целым рядом обстоятельств
и варьируется "от страны к стране
и даже в рамках отдельных стран -меняется
время от времени, а нередко — от одной
отрасли к другой, от одного предмета
правового регулирования к другому"1.
Изложить
принятую в романо-германской правовой
семье теорию источников права, писал
Р. Давид — "нелегкое дело". Ведь
правовые системы, составляющие эту
семью, многочисленны, и каждая из
них имеет свои специфические черты.
Более того, даже в каждой системе
национального права этот вопрос весьма
сложен и зачастую спорен. Способ, с
помощью которого дается ответ на этот
вопрос, "может зависеть от отрасли
права, в отношении которой он поставлен.
Этот ответ в известной степени зависит
и от психологии и от личного темперамента
каждого автора. Он менялся в разные
эпохи и в зависимости от философских
тенденций, господствующих в данный
момент"2.
Однако
отсутствие единого представления об
источниках романо-германского права,
а вместе с ним и единого их определения
вовсе не означает, что среди исследователей,
занимающихся проблемами этой правовой
семьи, до сих пор не выработано общего
о них и их специфике представления.
Последнее
складывается из общих признаков и черт,
свойственных источникам права всех
входящих в романо-германскую правовую
семью национальных правовых систем, и
зачастую сопоставляется с источниками
других правовых семей.
В
системе континентального права в случае
возникновения противоречий среди
источников права или в самом праве
настоящий приверженец романо-германского
("цивильного") права будет искать
"справедливое решение" вопроса в
нормах права, содержащихся в
'Давид
Р., Жоффре-Спинози К. Указ.
соч. С.
50—51.
2
Там
же.
С.
51.
3См.:
Glendon
M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative
Legal
Traditions.
2
nd
ed. St.
Paul. Minn, 1994.
P.
49.
4Cruz
P. Op. cit. P. 43.
5 См.:
Pearson
Ed. Op.
cit. P. 19.
6 См.:
Саидов
A.
X. Указ.
соч. С. 82—83.
'
Glendon
M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative
Legal
Traditions
in a Nutshell.
St. Paul. Minn., 1982.
P.
120.
2
Давид P.
Указ.
соч. С. 118.§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
законодательных
актах. В
то
же время, скажем, "наши американские
коллеги" — сторонники общего права
будут пытаться "по справедливости"
решать аналогичный вопрос путем анализа
судебных решений, "в манере судейского
права"1.
Первые
придают исключительное значение
"важности точного знания норм
права и правовых принципов, характеру
взаимосвязи и их взаимодействия, а
также технике их применения".
Способность к поиску решений в
судейских спорах, в дискуссиях по поводу
общих тенденций развития права, выявления
сложившихся или складывающихся в
процессе судебной деятельности правовых
норм и проявляющихся при этом интересов
играет в системе романо-гер-манского
права гораздо меньшую роль, по крайней
мере на уровне рассмотрения конкретных
уголовных и гражданских дел, нежели
это имеет место в системе общего права2.
Соответственно,
вторые, а именно — юристы, работающие
в сфере применения общего права, придают
исключительно важное значение знанию
судебной практики и процедуры, умению
находить в процессе осуществления
судебной деятельности наиболее
подходящие для каждого конкретного
случая правила — прецеденты и "наиболее
правильные" решения3.
С
их точки зрения, "европейские правовые
конфликты" по своей природе и
механизму их разрешения "чрезвычайно
просты и прямолинейны", "довольно
жестки и догматичны", поскольку
возникают и разрешаются в строгом
соответствии с заранее установленными
с помощью законодательных актов и
весьма стабильными нормами права.
Тогда как правовые конфликты и способы
их разрешения в системе общего, в
особенности — американского права, с
точки зрения сторонников романо-германской
правовой семьи, "безнадежно
запутаны и неопределенны", подвержены
постоянному влиянию "со стороны
весьма многочисленных факторов и самых
случайных, порою не согласующихся с
принципами права, ad
hoc
решений"4.
Говоря
об общем определении понятия источника
романо-гер-манского права, необходимо
обратить внимание на следующие, довольно
типичные для данной правовой семьи
обстоятельства.
Во-первых,
на то, что "источник права"
представляется традиционно не в
одном каком-либо отдельно взятом
аспекте, а в совокупности нескольких,
взаимосвязанных между собой и дополняющих
друг друга сторон.
Многогранное
и разностороннее понятие "источника
права" должно рассматриваться не
иначе, как в совокупности всех
"составляющих его элементов"
и с учетом всех объективных и субъектив-
ных
факторов, оказывающих на него на всю
правовую семью в целом определенное
влияние1.
Речь
при этом идет об исторических,
социологических, "философских"
и иных тесно связанных с ними факторах.
Соответственно, имеются в виду и
широко используются представления об
источниках романо-германского права
в историческом, социологическом,
философском и иных смыслах2.
Во-вторых,
на то, что несмотря на многообразие
взглядов и подходов к определению
понятия "источник права", в
романо-германской правовой семье
традиционно доминировал формально-юридический
подход.
В
теоретическом и практическом плане
это означает, что источник права
всегда рассматривался не иначе, как
"исходное начало" для всех тех
социальных норм, которые имеют
обязательный характер "не только
для простых граждан, но и для судей"3.
В-третьих,
на то, что формально-юридическое
признание "источника права"
как доминирующего начала и представления
о нем в системе романо-германского
права никогда не абсолютизировалось
и не отрывалось от представлений об
источниках права. В противном случае
это могло бы привести к одностороннему
и весьма искаженному представлению
о нем как применительно к романо-германской
правовой семье в целом, так и в отношении
составляющих ее правовых систем.
Если
бы при рассмотрении, например, источников
германского права авторы ограничились
лишь формально-юридическим подходом,
согласно которому признается только
два вида источников права —
законы
(Gesetz)
и
обычное право (Gewohnitsrecht),
то
"получилась бы весьма искаженная
картина тоге, что происходит в немецкой
правовой системе сегодня"4.
Из
поля зрения были бы упущены такие
неформальные источники права —
факторы,
оказывающие в течение многих столетий
огромное влияние на германское право,
как ее правовая история, философия
права, "общая конституционная и
правовая теория", социология права
и сравнительное правоведение.
Кроме
того, из системы источников права при
одностороннем, формально-юридическом
подходе неизбежно "выпали" бы
решения Конституционного суда и других
высших судебных инстанций, которые
отнюдь "не являются только актами
применения существующего права",
а также акты применения права Европейского
Союза (European
Community Law).
1 Reinmann
M. Conflict
of Laws in Western Europe. N.Y., 1995. P. 12.
2 Ibid.
3 Ibid.
4 Ibid.
1 Cm.:
Foster
N.
Op.
cit. P. 46.
2 Cm.:
Chorus
J., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.).
Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers. Kluwer, 1993.
P.
15.
3 Ibid.
4 Foster
N.
Op.
cit. P. 46.
Наконец,
односторонний, формально-юридический
подход к источникам немецкого права,
а вместе с ним — и всего романо-гер-манского
права неизбежно самым негативным
образом сказался бы на деятельности
судебных органов, на правовой
обоснованности и убедительности их
решений, ибо кроме двух формально
признанных видов источников права они
были бы лишены возможности в случае
необходимости обращаться и к другим
не менее важным видам1.
В-четвертых,
в процессе выработки общего представления
об источниках романо-германского права
и их определении следует обратить
внимание на то, что среди источников
права, понимаемых в формально-юридическом
смысле, ведущая роль неизменно отводится
закону.
Одним
из традиционных различий романо-германского
и англосаксонского права всегда
было и остается то, что первое по своей
природе и характеру является статутным
правом во главе с законом, а второе
— судейским, прецедентным правом.
В
силу этого европейские юристы, имеющие
дело с континентальным правом,
"всегда предпочитали и приветствовали
приоритет статутного права". В то
же время как английские или же
американские юристы, "всячески
избегая статутного права", всегда
чувствовали себя "более комфортно,
когда имели дело с судейским (case
law),
прецедентным правом"2.
Во
избежание терминологической и
"содержательной" путаницы
следует заметить, что когда в научных
и иных источниках говорится о
"приоритете", "доминировании"
и т. п. статутного права, то, как правило,
имеется в виду право, состоящее из
системы норм, содержащихся в актах
высших законодательных органов тех
или иных стран — законах. В такого рода
случаях "статут" рассматривается
в узком смысле слова как синоним термина
"закон".
Однако
нередко в юридической литературе
"статут" представляется и как
формально-юридический, общеобязательный
по своему характеру акт, принятый не
только высшими, но и любыми иными
правотворческими органами3,
включая как законодательные, так и
исполнительно-распорядительные органы
государства. "Статут" в данном
случае употребляется как синоним
понятия и термина "нормативно-правовой
акт". Соответственно, статутное право
рассматривается при этом в виде
системы норм, содержащихся не только
в законах, но и в других нормативно-правовых
актах.
Кроме
того, отмечая ведущую роль закона
(статута) в системе романо-германского
права, необходимо обратить внимание
на то, что в правовой теории и юридической
практике стран романо-герман-
ского
права "закон" в собственном смысле
слова традиционно не смешивался с
"правом". Устойчивые позиции
сторонников теории естественного права
в Европе повлияли на то, что "позитивный"
закон последовательно воспринимался
западноевропейскими юристами как
весьма важная, но тем не менее лишь
составная часть того, что именовалась
"правом"1.
Закон,
в широком смысле слова, подмечал Р.
Давид, — это, по-видимому, в наши дни
"первостепенный, почти единственный
источник права в странах романо-германской
правовой семьи". Все эти страны —
страны писаного права. Юристы здесь
прежде всего обращаются "к
законодательным и регламентирующим
актам, принятым парламентом или
правительственными и административными
органами". Что же касается других
источников права, то они в свете данного
постулата занимают "подчиненное
место по сравнению с предпочитаемым
классическим источником права —
законом"2.
Это
— доктрина, сложившийся теоретический
подход, который "как бы много о нем
не говорили, фактически очень далек от
реальности". Такая доктрина "вполне
могла бы быть идеалом какой-либо школы,
господствовавшей во Франции в XIX веке".
Однако она никогда не была полностью
принята практикой и "даже в настоящее
время в теории все более и более открыто
признают, что абсолютный суверенитет
закона в странах романо-германской
правовой семьи является фикцией и что
наряду с законом существуют и другие,
весьма значительные источники права".
Смешивать
"право и закон и видеть в законе
исключительный источник права значит
противоречить всей романо-германской
традиции"3.
В-пятых,
при выработке понятия и формировании
общего представления об источниках
романо-германского права весьма важно
иметь в виду, что доктрина ведущей роли
законов, а вместе с ними — и всех иных
законодательных актов в данной правовой
семье органически связана с целым рядом
других доктрин, таких, в частности, как
теория "жесткого" суверенитета
государства, теория "господства
права" (rule
of
law)
и др.4
Такая
связь, прослеживаемая на протяжении
весьма длительного исторического
периода, вполне логична и легко объяснима.
В основе ее лежит общепризнанный среди
сторонников юридического позитивизма
постулат, согласно которому только
государство может творить право, а
следовательно, только государство,
обладающее сильной властью и "жестким"
суверенитетом, может обеспечить его
полную реализацию, своего рода "господство
права".
1 Foster
N. Op.
cit. P. 46.
2 Reimann
M. Op.
cit. P. 5.
'См.:
Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa. New Jersey
1988.
P.
308.
'Давид
Р. Указ.
соч. С. 118.
2
См.:
Sources of Law. Comparative empirical study. L.,
1991. P.
79—85. 'Давид
P.
Указ.
соч. С. 118—119.
4
См.: Луковская
Д. И. Социологическое
направление во французской теории
права. Л., 1972; Саидов
А. X. Указ.
соч. 1988.