4. Рекомендуемая литература

Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М., 1927. Джероза Л. Каноническое право в католической церкви. М., 1999. Кельзен К. Общее учение о праве. М., 1967. Лукашова Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986. Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997.

Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 306.

² Wade E., Phillips G. Constitutional Law. L., 1988.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 14-24, 53-57.

322 Тема IV

Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. СаидовА.Х. Сравнительное правоведение: Учебное пособие. Ташкент, 1999.

Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

Сгёреаи P. Comparative Law, Law Reform and Codification: National and International Perspectives. // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. Harris J. Legal Philosophies. L., 1997. McLeod I. Legal Theory. L., 1999. Morrison ^Jurisprudence. N. Y., 1998.

Posner R. The Problematics of Moral and Legal Theory. N.Y., 1999. Scharffs B. Law and Craft // Vanderbilt Law Review. 2001. Vol. 54. N 6.

Тема V

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ И МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

1. Содержание темы

Проведение сравнительно-правовых исследований на уровне национального и международного права. Относительно самостоятельный характер систем национального и международного права. Основные черты и особенности системы международного права. Монистический и другие подходы к изучению характера отношений международного и национального права. Суть дуалистической концепции определения статуса международного права. Взгляды Л. Оппен-гейма на характер международного права и его соотношение с национальным правом.

Основные черты сходства и различия систем международного и национального права. Регулятивный характер системы международного права и национальных правовых систем. Государственно-волевой характер норм международного и национального права. Общность объекта регулятивного воздействия международного и национального права. Общие черты и особенности источников международного и национального права.

Основные пути и формы влияния международного права на национальное. Обратное воздействие национального права на международное право. Социальный смысл и содержание концепции примата международного права над внутригосударственным правом. Неоднозначность восприятия данной концепции в разных странах. Характер взаимосвязи и взаимодействия современного международного права и российского внутригосударственного права.

Сравнительное правоведение и международное право 349

2. Методические рекомендации к теме

1. Основная цель данной темы — раскрытие с помощью сравнительного метода характера взаимосвязей и взаимодействия международного и национального (внутригосударственного права).

В качестве исходного положения при этом рассматривается тот факт, что сравнительное правоведение в качестве объекта исследования имеет не только национальные правовые системы, но и международное право (публичное и частное).

Изучение их в сравнительном плане неизбежно порождает исходный вопрос о том, являются ли они вообще достаточно разделенными и самостоятельными правовыми системами, чтобы можно было проводить их сравнительный анализ.

Вопрос на первый взгляд кажется тривиальным. Однако за ним стоит довольно длительная интеллектуальная борьба.

2. Говоря об историческом разночтении относительно данного вопроса и о разнообразии существующих в мире вплоть до настоящего момента точек зрения, следует упомянуть прежде всего о том общеизвестном факте, что международное право как таковое, а следовательно, и его система весьма длительное время не признавались вообще.

Констатируя данное обстоятельство, известный представитель российской школы международного права Ф.Ф. Мартене (1845-1909) писал еще в начале XX в., что далеко не все юристы «согласны в своих взглядах на значение науки международного права»¹. Если «такой замечательный публицист, — отмечал автор, — как Лоренц фон Штейн, относит ее к высшей области юридико-политических наук, то другие представители юриспруденции и преимущественно юристы-практики не находят возможным даже считать международное право за отрасль права» или «доказывают, что единственным его предметом является осуществление в международных отношениях грубой физической силы»².

Основные причины долгого непризнания международного права Ф. Мартене и другие авторы усматривают в следующем Во-первых, в относительной неразвитости международного права в течение длительного времени по сравнению с национальными системами права. Видный немецкий ученый-государствове;] и правовед конца XIX — начала XX в. Г. Еллинек (1851-1911]

¹ Мартене Ф. Современное международное право цивилизованных народов Т. I / Общ. ред. и вступ. ст. Л.Н. Шестакова. М., 1996. С. 10 (по изд. 1904 г.).

² Там же.

350 Тема V

писал в связи с этим, что «лишь в мире христианских государств, связанных друг с другом множеством культурных элементов, объединенных в Средние века единой церковью, к началу нового времени зарождаются идея и создание международного права, значительно прогрессирующие затем со времени Вестфальского мира и достигающие неожиданного развития в течение истекшего столетия». Это международное право, пояснял автор, «есть то право, которое связывает государства в их взаимных отношениях, т.е. то право, которое противостоит государству в его внешних отношениях в качестве объективного права»¹.

«Возможность и существование международного права, — резюмировал Г. Еллинек, — многократно подвергались сомнению. Оно отвергается, конечно, теми, кто приступает к решению этого вопроса со старыми цивилистическими шаблонами. Но окончательное решение вопроса о его существовании принадлежит тем образованиям, для которых оно должно служить действующим правом, — самим государствам». Если они признают себя связанными международным правом, это является прочным базисом его существования. А что такое признание со стороны членов международного общения «фактически существует — для нашего времени представляется совершенно бесспорным»².

Позднее признание международного права в качестве самостоятельной отрасли знаний и системы права вовсе не означало наличия правового вакуума в отношениях между государствами. Известно, например, что ряд институтов международного права получили свое развитие и закрепление еще в древности, в эпоху рабовладения. Это, в частности, системы норм, касающиеся посольского и договорного права, деятельности третейских судов и посредничества, защиты прав иностранцев и др.

Однако речь при этом идет о признании не только и даже не столько отдельных институтов, сколько в целом самого международного права. Различные институты появились и получили свое формально-юридическое и практическое признание еще на ранних стадиях развития человеческого сообщества. Что же касается международного права в целом как системы юридических принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и

¹ Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 274.

² Там же.

Сравнительное правоведение и международное право 351

другими участниками (субъектами) международного общения, то оно было признано гораздо позднее¹.

Во-вторых, в сильном и продолжительном влиянии римского права на правовую жизнь стран Западной Европы и на их систему юридического образования, существенно затормозившем, по мнению Ф. Мартенса и ряда других авторов, развитие и признание международного права.

В Западной Европе и в особенности в германских университетах, констатировал Ф. Мартене, «изучение римского права и пандектов до самого последнего времени составляло почти исключительный предмет образования юристов». Это «преобладающее господство римского права», по справедливому утверждению автора, «не только замедлило развитие других отделов права, но и утвердило тот ложный взгляд на юридическую науку, что только та система законов заслуживает названия науки права, которая непосредственно применяется в жизни, служит средством борьбы за повседневные интересы лица, охраняется принудительной силой, — словом — может быть основана на римском праве»².

Международное право «в глазах цивилиста» и любого иного юриста, воспитанного на традициях римского права, «часто нарушаемое на практике и в большинстве случаев имеющее лишь отдаленный интерес для частных лиц», не было частью правоведения, «потому он не находил возможным посвятить ему свои труды»³.

С удовлетворением отмечая, что современные юристы и политические деятели все чаще отказываются от этого воззрения «даже в Германии» и что римское право «постепенно сходит с того пьедестала, на который оно было поставлено в Германии силой обстоятельств прошлого времени», Ф. Мартене не без оснований заключает: при существующем строе общественной жизни, когда народ путем избрания своих представителей «призывается к участию в законодательстве и к управлению страной», знакомство лишь с Corpus Juris представляется далеко не достаточным, ибо «свод римского права не дает никакого ответа на многие жизненные вопросы, от которых зависит в настоящее время всестороннее развитие народов»⁴.

¹ Подробнее о становлении и развитии международного права см.: Курс международного права. Т. 1-6. М., 1967-1973.

² Мартене Ф. Указ. соч. С. 10.

³ Там же.

⁴ Там же. С. 10-11.

352 Тема V

Б олее того, «было бы напрасным трудом пытаться определить международные отношения современных народов на основании принципов этого права». Римляне остаются неподражаемыми мастерами «в формулировании положения гражданского права и в приложении юридического анализа, с которым каждый юрист должен относиться к изучению права вообще». В этом отношении римское право дает науке международного права тот практический метод, те орудия анализа, «посредством которых могут быть выяснены юридические нормы или законы».

Однако в нем «нельзя искать юридического определения отношений, существующих между современными народами, потому что римляне не знали международных отношений в том смысле, который придается им в настоящее время». В своих отношениях с другими народами они исходили из принципа, прямо противоположного современному. Если теперь «международная жизнь в ее мирных проявлениях считается нормальным порядком вещей», то мирные международные отношения, в которые вынуждены были вступать римляне, рассматривались как «нарушение законного порядка отношений»¹.

Аналогичного мнения о соотношении международного и римского права придерживались и другие авторы, в частности Р. Иеринг. Правда, он считал, в отличие от других исследователей, что только в условиях Рима история права как таковая «вознеслась» от разрозненной истории прав отдельных народов до общей истории права всех народов и что jus gentium («право народов», «право между народами») есть если не само, то, по крайней мере, прототип современного международного права, ибо оно уже возвысилось «до новейшей идеи всеобщности и старалось осуществить ее в области международных торговых сношений»².

С такой постановкой вопроса, рассматривающей jus gentium в качестве синонима международного права, соглашались далеко не все авторы. Более того, данная точка зрения подвергалась резкой критике со стороны некоторых исследователей.

Прослеживая историю становления международного права, Ф. Мартене весьма критически относился к тому, что «первые представители науки международного права» довольно опрометчиво позаимствовали от римлян не только название международного

¹ Мартене Ф. Указ. соч. С. 11.

² Иеринг Р. Д СПб., 1875. С. 8.

² Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I.

Сравнительное правоведение и международное право 353

права, но и представление о том, что «jus gentium есть международное право»¹.

На самом же деле «это определение представляет собой полнейшее смешение разнородных понятий», ибо если jus gentium есть «совокупность философских начал, общих гражданских законов различных стран», предмет которого составляют «бытовые, частные отношения между отдельными лицами в сфере их личного, вещного, обязательственного и семейного права», то очевидно, что предметом международного права являются не эти отношения, а «отношения между независимыми государствами»².

В-третьих, в негативном влиянии на процесс признания международного права в качестве самостоятельной отрасли знаний и относительно самостоятельной системы права реалистической школы права, безраздельно господствовавшей на рубеже XIX-ХХвв., по словам Ф. Мартенса, «не только в науке истории, но также и в различных областях юриспруденции»³.

Рассматривая господство физической силы как «единственный закон международных отношений», сторонники реалистической школы права выступали против признания «возможности осуществления и определения правовых начал и законов в области международных отношений», а следовательно, и против признания международного права.

Основным аргументом при этом был тезис «об отсутствии принудительного характера положений международного права» и, в частности, о «недостатке законодательной власти и суда, общих всему союзу государств».

Одним из активных защитников данного тезиса, фактически сводящего суть международного права к силе, был Р. Иеринг. В своей небольшой по объему, но весьма насыщенной по содержанию работе «Борьба за право», вышедшей в свет в 1908 г. и получившей широкое признание, автор утверждал: «Цель права — мир, путь к нему — борьба»; «право есть не чистая мысль только, но живая сила», «понятие права не есть понятие логическое, но чистое понятие о силе». Сила «не есть только средство для осуществления права, но она становится органической частью самого понятия о праве». Вот почему, рассуждал Иеринг, богиня справедливости, держит в одной руке весы для взвешивания права, в другой руке меч для его защиты. Меч без весов будет голой силой, весы без меча — бессилием права. «Меч и

¹ Мартене Ф. Указ. соч. С. 21.

² Там же. С. 21-22.

³ Там же. С. 11.

354 Тема V

весы идут рука об руку, и идеал права достигается только там, где сила, с которой богиня справедливости осуществляет право, равна ловкости и умению, с которыми она управляет весами»¹.

Оспаривая данный тезис, фактически сводящий сущность права к физической силе и на этом основании подвергающий сомнению правомерность и саму возможность существования относительно самостоятельной системы международного права, Ф. Мартене отмечал: «Учение, согласно которому физическая сила и принуждение составляют существенную принадлежность права, смешивает две различные вещи». А именно — «самое право и принудительный порядок его осуществления»².

Последний «имеет применение» обычно в тех случаях, «когда право и закон нарушаются». Поэтому «сила есть более элемент неправды, чем права, которое в нормальном его существовании никогда не вызывает насильственного осуществления. Право перестает существовать с того момента, когда оно перестало быть побудительной причиной и мотивом людских действий, когда оно более не осознается»³.

3. Относительно самостоятельный характер международного права как системы, существующей параллельно и наряду с внутригосударственными (национальными) правовыми системами, длительное время подвергался сомнению и с других позиций. А именно — с позиции получившей широкое распространение в конце XIX — первой половине XX в. доктрины, согласно которой в мире нет разных правовых систем, а существует лишь единый универсальный правовой порядок и соответственно единая «универсальная правовая система».

Одним из наиболее активных сторонников данной идеи был Г. Кельзен. Согласно его воззрениям, «между национальным и международным правом нет абсолютной границы». Различие между ними весьма относительно. Оно заключается прежде всего «в уровне централизации правовой системы или децентрализации»⁴.

Национальное право представляет собой «сравнительно высокоцентрализованный правовой порядок», поскольку оно соотносится с системой централизованных государственных органов, включая систему органов государственной власти — законодательных органов, исполнительно-распорядительных и судебных органов. По сравнению с национальным правом международное

¹ Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 1, 3, 5-6.

² Мартене Ф. Указ. соч. С. 16.

Там же. С. 16-17.

³

⁴ Kelsen H. General Theory of Law and State. N.Y., 1991. P. 325.

Сравнительное правоведение и международное право 355

право выступает как «более децентрализованный правовой порядок». Оно представляет собой «самый высокий уровень децентрализации, когда-либо существовавший в пределах позитивного права»¹.

Признавая за нормами международного права юридическую природу, поскольку они непосредственно ассоциируются с государством, порождаются и обеспечиваются в случае необходимости совместными усилиями государств, Г. Кельзен в то же время воздерживался от выделения международного права в относительно самостоятельную правовую систему.

Согласно его воззрениям, международное и национальное право («международный правовой порядок» и «все национальные правовые порядки») формируют «единую, универсальную правовую систему». Они выступают как две неразрывно связанные между собой составные части этой системы.

В рамках данной системы нормы международного публичного права играют центральную роль. Они распространяют свое действие как на территорию всех ныне существующих государств, так и на территорию, где имеется лишь потенциальная возможность возникновения новых государств. Иными словами, международное право имеет глобальный характер и действует на любой территории, «где нормы этого права должны применяться»², а национальное право — только на территории «своего» отдельно взятого государства.

Согласно воззрениям Г. Кельзена, в отличие от норм международного права, имеющих глобальный характер, юридические нормы, из которых возникают национальные правовые системы, являются локальными по своему характеру. Они формируют «локальные правовые порядки», из которых затем возникает универсальный правовой порядок. Характер отношений, складывающихся при этом в рамках последнего между нормами национального права, с одной стороны, и нормами международного права — с другой, зачастую сходен с взаимоотношениями между нормами национального права и нормами морали³.

Не вдаваясь в суть данного, весьма спорного утверждения, отметим лишь, что в этом случае международное право без достаточных для того оснований не признается в качестве автономной, относительно самостоятельной системы правовых норм,

¹ Kehen H. Op. cit. P. 325.

² Ibid. P. 325, 326.

³ Ibid. P. 326, 328, 348.

356 Тема V

и тем самым практически исключается возможность его сравнительного исследования с национальными системами права.

4. Такая возможность также исключается и тогда, когда международное право рассматривается лишь как отрасль права¹, а не как относительно самостоятельная система права или же когда оно трактуется как неотъемлемая часть некоего «промежуточного» (intermediary) права, существующего, по мнению некоторых авторов, между национальным правом и собственно международным правом², ибо такой подход к международному праву практически ничем не отличается от прежних, развивавшихся, в частности, Г. Кельзеном и другими авторами так называемых «монистических подходов», при которых оно фактически лишалось признания в качестве самостоятельной отрасли знаний и учебной дисциплины.

Подвергая критическому анализу подобные монистические воззрения на международное и национальное право, известный английский ученый-юрист, специалист в области международного права Л. Оппенгейм, не без оснований писал, что монистическая доктрина неправомерно отрицает многие вполне очевидные доводы и положения. А именно — то, что: а) субъекты обеих систем права существенно различны и что в обеих системах в конечном счете «регулируется поведение индивидуумов» с той лишь разницей, что в сфере международной жизни «последствия такого поведения приписываются государству»; б) в обеих сферах права существенным является предписание, «обязательное для субъектов права независимо от их воли».

Кроме того, данная доктрина неправомерно утверждает, что международное право и внутригосударственное право, «не имеющие между собой существенных различий, должны рассматриваться как проявления единой концепции права»³.

И это не только проблема терминологии, поясняет Оппенгейм, согласно которой было бы неправильно давать одно и то же наименование «двум существенно различным системам норм, регулирующих одно и то же поведение». Главный довод этой доктрины в пользу идентичности «в основном обеих сфер права» состоит в том, что ряд коренных понятий международного права «не может быть понят без предположения о некоем высшем правовом порядке, из которого вытекают различные системы внутригосударственного права, в известном смысле путем

¹ См.: Еллинек Г. Указ. соч. С. 273.

² Revue de droit international et de legislation comparee. 1939. Vol. 20. P. 339-408.

³ Оппенгейм Л. Международное право. Т. I. M., 1948. С. 56.

Сравнительное правоведение и международное право 357

делегирования. Пределы персональной и территориальной компетенции государств определяются международным правом»¹.

5. Для определения реального статуса международного права, а вместе с тем возможности его исследования как относительно самостоятельной системы права в сравнительном плане с национальными системами права следует, как представляется, исходить из основных положений не монистической концепции, а так называемой «дуалистической концепции». Суть ее заключается в полном признании самостоятельного характера как системы международного права, так и системы внутригосударственного или национального права.

Данная доктрина активно развивалась Оппенгеймом и другими видными экспертами в сфере международного права, исходившими из того, что «международное право и внутригосударственное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга»².

Отстаивая «дуалистические» позиции, Оппенгейм писал, что международное право «ни в целом, ни частично не может per se быть частью внутригосударственного права». Точно так же, как внутригосударственное право «не обладает силой изменять или создавать нормы международного права». Последнее «ни в коей мере не обладает силой изменять или создавать нормы внутригосударственного права»³.

В тех же случаях, когда, согласно «внутригосударственному праву отдельного государства, международное право, как целое или в некоторых своих частях, признается внутригосударственным правом этого государства, то это может быть лишь в силу внутреннего обычая или закона». В этом случае соответствующие нормы международного права «путем их признания становятся одновременно и нормами внутригосударственного права».

Из этого следует один, но вполне конкретный и практический вывод, согласно которому «поскольку такое полное или частичное признание не имело места, то государственные суды не могут считаться связанными международным правом по той причине, что оно per se не имеет никакой власти над этими судами». Если же окажется, что норма внутригосударственного права находится «в несомненном противоречии с нормой международного права, то государственные суды обязаны применить первую»⁴.

¹ Оппенгейм Л. Указ. соч. С. 56.

² Там же. С. 55-56.

³ Там же.

⁴ Там же.

358 Тема V

Д уалистическая концепция получила свое дальнейшее развитие и широкое распространение особенно в послевоенные (после окончания Второй мировой войны) годы. Окончательно сложившийся к этому времени двухполюсный мир, противостояние друг другу различных социально-экономических и политических систем в значительной мере сняли с повестки дня вопрос о едином и неделимом миропорядке, «универсальной правовой системе» и пр.

Монистический взгляд на реальный статус и характер их взаимоотношений международного и национального права все в большей степени вытеснялся дуалистическим подходом. В известной мере идеалистическое монистическое представление о «едином мировом правопорядке», единой «универсальной правовой системе» стало все более активно заменяться гораздо более реалистическим дуалистическим влиянием. Хотя это вовсе не исключает в настоящее время определенного влияния и монистических идей.

Однако как в отечественной, так и зарубежной литературе доминирующим все отчетливее становится дуалистический подход.

Согласно «дуалистическим» представлениям, международное право рассматривается как «особая, отличная от правовых систем конкретных государств», относительно самостоятельная система права. Она складывается из «совокупности международно-правовых принципов и обязательных для всех государств норм»¹.

В отечественной научной литературе особо подчеркивается, что международное право — это обширная и быстро расширяющаяся система права, включающая в себя такие отрасли, как право договоров (отрасль договорного права), право международных организаций, право международной безопасности, международное экономическое право, международное морское право, международное космическое право, международное воздушное право, права человека в международном праве и др.²

Вполне обоснованно отмечается также, что международное право как система не существует изолированно от других социально-политических и правовых явлений, от других существующих наряду с ним и влияющих на его развитие правовых и неправовых систем³.

Речь идет, с одной стороны, о национальных правовых системах, тесно связанных и взаимодействующих с системой принципов и

¹ Международное право / Отв. ред. Г.И. Тункин. М., 1994. С. 73.

² См.: Тункин Г.И. Право и сила в международной системе. М., 1983. С.26.

³ См.: Шестаков Л.Н. Понятие международного права // Вестн. Моск. унта. Сер. Право. 1997. № 6. С. 91.

Сравнительное правоведение и международное право 359

норм, образующих международное право¹, а с другой — о системе международных отношений, на основе которых возникает и развивается международное право, а также о «международной межгосударственной системе».

Последняя, зачастую называемая просто «межгосударственной системой», включает в себя не только государства, но и «государственно подобные образования», «народы и нации, борющиеся за независимость, то есть государственные образования в процессе становления», межгосударственные международные организации, различные международные органы (например, международные суды и арбитражи, международные комиссии), «международное право и другие социальные нормы, действующие в этой системе, связи между этими компонентами»².

Таким образом, возникая на базе международно-экономических, финансовых, политических и иных отношений, международное право как относительно самостоятельная правовая система находится в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими, относительно самостоятельными национальными правовыми системами, а также — с межгосударственной системой. По мнению специалистов в области международного права, его следует рассматривать как подсистему межгосударственной системы, одновременно выступающую по отношению к нему в качестве окружающей среды³.

Однако в плане сравнительно-правового исследования важен лишь один момент, а именно — признание относительно самостоятельного характера систем международного и национального права⁴, а также возможности их сравнительного познания.