Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
Скачиваний:
31
Добавлен:
17.11.2019
Размер:
2.32 Mб
Скачать

312 Тема IV

том же формально-юридическом и фактическом уровне. В зависимости от свойственной каждому из них, причем далеко не одинаковой, юридической силы все формально-юридические источники располагаются друг по отношению к другу строго в иерархическом, субординационном порядке, соподчиняются друг другу и соответственно дополняют и детализируют друг друга.

Определенная взаимозависимость и взаимообусловленность, ассоциирующаяся с субординацией и иерархичностью, существуют не только в подсистеме вторичных источников права, но и первичных. Одно из своих проявлений субординационный характер последних находит, в частности, в том, что выступая в качестве материального, социального и иного содержания конкретных формально-юридических источников права, первичные — фактические источники права «выстраиваются» в тот же самый субординационный ряд и располагаются в той же самой иерархической последовательности, что и вторичные, формально-юридические источники.

Другим проявлением субординационных отношений первичных источников права может служить также взаимозависимость и взаимообусловленность друг другом, с одной стороны, материальных и социальных факторов, выступающих в качестве первичных источников права, а с другой — исторически изначальная обусловленность материальных, социальных и иных факторов географическими, климатическими и иными естественными (природными) факторами. Разумеется, что в данном случае говорить о «чистых», ярко выраженных субординационных отношениях, как это имеет место в подсистеме вторичных — формально-юридических источников права, не приходится. Субординационный характер отношений, существующих между первичными источниками права, носит, скорее, скрытый, нежели открытый характер. И «вычисляется» он исходя из практики взаимоотношений друг с другом первичных источников права и здравого смысла, скорее, теоретически, нежели эмпирически.

Аналогично обстоит дело также с определением субординационного характера источников права и во всех тех случаях, когда речь идет не только об источниках — первичных и вторичных, непосредственно связанных с процессом правообразо-вания, охватывающим собой практически всю правовую и неправовую сферу жизни общества и экономику, но и с процессами правотворчества и законотворчества.

Процесс правотворчества, являющийся, по существу, составной частью процесса правообразования, как известно, охватывает

Сравнительное правоведение и национальное право 313

г ораздо меньшую сферу жизни общества и экономики, нежели процесс правообразования, и ограничивается лишь процессом разработки и принятия нормативно-правовых актов. В свою очередь процесс законотворчества, выступающий одновременно как важнейшая составная часть, «продолжение» процесса правообразования и процесса правотворчества включает еще меньшую по сравнению с ними сферу жизнедеятельности общества и экономики и ограничивается только областью разработки и принятия законов.

Рассматривая функциональную (содержательную) и сущностную взаимосвязь и взаимодействие процессов правообразования, правотворчества и законотворчества, нельзя не заметить, что все эти явления и соответствующие им категории и понятия, несмотря на свою общность и однородность, отнюдь не выступают как равнозначные по своему логическому объему и содержанию феномены. В реальной действительности в зависимости от данных и других им подобных особенностей они объективно обусловливаются и располагаются в таком логически «субординационном» ряду, который отражает процесс формирования, становления и развития как самого права, так и его различных составных частей, включая источники права. Начиная со стадии правообразования, данный процесс с неизбежностью охватывает стадию правотворчества и завершается, по общему правилу, процессом законотворчества. Аналогичный эволюционный путь проходит и формирующееся в пределах той или иной правовой системы представление об источниках права в целом и различных стадиях его становления и развития в отдельности.

5. Рассматривая вопрос о понятии, содержании и системе источников права, нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права. В современной научной литературе вполне обоснованно подчеркивается, что несмотря на то, что в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно устоявшимися, а противоречия — преодоленными», тем не менее «проблема форм и источников права продолжает оставаться актуальной, поскольку она имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и содержательную»1.

Вопрос о соотношении «формы права» и «источника права» отечественными и зарубежными авторами всегда решался и ныне

1 Рябко А.И., Василенко О.Н. Указ. соч. С. 60.

314 Тема IV

р ешается далеко не одинаково1. Традиционно существуют два значительно отличающихся друг от друга и несовместимых друг с другом варианта решения данного вопроса и подхода.

Суть первого из них заключается в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права и, наоборот, формы права — к источнику права. Во избежание недопонимания в подобных случаях при рассмотрении формы права, после написания данного термина «форма права», как правило, в скобках, в виде констатации тождественности и равнозначности искомых терминов следует термин «источник права».

В качестве одного из многочисленных примеров можно сослаться на работу М.И. Байтина «Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков)», где понятие «форма права» полностью отождествляется с «источником права», а обозначающие их термины считаются равнозначными. «Под формой (источником) права, — пишет автор, понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». К исторически сложившимся «разновидностям формы выражения права (источником права в юридическом смысле) относятся правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт»2.

Суть второго подхода к решению проблем соотношения источников и форм права состоит в том, что их понятия рассматриваются как полностью несовпадающие друг с другом, а отражающие их термины — как далеко не равнозначные друг другу. В научной литературе отмечается в связи с этим: несмотря на то что понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны между собой, однако они не совпадают друг с другом. Если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения» .

Анализируя данные варианты и подходы к решению вопроса о соотношении формы права и источника права и сравнивая их

' Cotterrell R. The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy. L., 1989; Freeman M. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. 6th ed. L., 1994; McLeod I. Op. cit.

2 Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). С. 67.

3 Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.

Сравнительное правоведение и национальное право 315

с реальной действительностью, нетрудно заметить, что они грешат, как представляется, односторонностью в оценке рассматриваемых явлений и чрезмерной прямолинейностью. Формула «или-или», сводящаяся лишь к одному из двух умозаключений в отношении формы и источника права, а именно или к тому, что они полностью совпадают друг с другом, тождественны друг другу, или же, наоборот, что они не тождественны и не совпадают друг с другом, не соответствует реальному положению вещей.

Разностороннее изучение понятия и содержания форм и источников права, а также анализ характера их взаимоотношений недвусмысленно указывают на то, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными.

Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Последние нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права1. Тем самым подчеркивается, помимо всего прочего, идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено во вне юридическое (нормативное) содержание, а источник — на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание2.

Что же касается первичных источников права, рассматриваемых самих по себе, в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества и законотворчества, то здесь совпадения источников права с формами права нет и не может быть. Одна из причин этого заключается в том, что рассматриваемые феномены находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Материальные, социальные и иные источники — факторы воздействия на процессы правообразования, правотворчества и законотворчества относятся к соответствующим — материальным и иным реальным сферам жизни.

1 См., например: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 23.

2 Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349-350.

316 Тема IV

Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее, с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права, обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые. Во всех же других случаях подобная взаимозаменимость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

6. Следует заметить, что в процессе познания правовой материи на уровне национальных правовых систем формы и источники права часто различаются друг от друга. В то же время на уровне правовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы и источники права, как правило, друг с другом отождествляются.

Среди источников права, отождествляемых с формами права, с которыми имеют дело исследователи национальных систем права и компаративисты, следует назвать правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов (законы, декреты, статуты, постановления и пр.), нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства негосударственными организациями, правовые договоры, прецеденты. Важными источниками римского права были гделовые обыкновения — правила, вырабатывавшиеся повседневной, деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. Для романо-германского права характерным источником в течение длительного времени (XIII-XIX вв.) считалась правовая доктрина. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран — священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланием Аллаха, Иджма, или «единое соглашение мусульманского общества», и Кияс, или суждение по аналогии1.

Следует особо отметить, что представления об источниках права, так же как и их виды, никогда не оставались неизменными. Одни из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились

1 См.: РенеД. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 388.

Сравнительное правоведение и национальное право 317

в правовых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив свою какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность. Среди последних можно выделить, например, сочинения римских юристов, имевших обязательную силу для судей и фактически выступавших в качестве закона; правовые акты, принимавшиеся в Древнем Риме народными собраниями и сенатом (сенатусконсульты), и др. Для национальных систем права, равно как и для сравнительного правоведения, они имеют лишь историческую ценность.

Разумеется, формы (источники) права варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. Так, например, при анализе современной правовой системы Великобритании исследователями называются, как правило, три основных источника права. Это — прежде всего «статутное право», возникающее в результате законодательной деятельности парламента; «делегированное законодательство», исходящее от «всех трех государственных органов», которым частично делегируется законодательная власть со стороны парламента; «обычное право», которое появляется в результате «правотворческой деятельности различных судебных инстанций»1.

Необходимо подчеркнуть, что значимость каждого из этих источников права в различных частях Великобритании не одинакова. Ведь нельзя забывать, что современная Великобритания, состоящая из Англии, Уэльса, Шотландии и Северной Ирландии, хотя и считается единым политическим образованием, но отнюдь не является таковым в правовом смысле. Каддая из этих составных частей имеет далеко не одинаковую по своей значимости систему норм и источников права. Если правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, весьма сходные по своей природе и характеру с правовой системой Англии, лишь в незначительной степени были подвержены влиянию римского права, то в отношении правовой системы Шотландии все обстоит как раз наоборот. Это — «совершенно иная правовая система, которая сложилась под огромным влиянием со стороны древнеримского права»2.

Несомненно, у всех трех правовых систем существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента, которые «имеют одинаковую юридическую силу на территории всех составных частей Великобритании, и решений палаты

1 Rutherford L., Todd I., Woodly M. Introduction to Law. L., 5982. P.3.

2 Sim R. Pace P. A Level English Law. L., 1991. P. 3.

318 Тема IV

лордов, выступающей в качестве высшей апелляционной инстанции для всех трех территорий по некоторым делам»1.

Применительно к правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Среди них в первую очередь называется «обычное право», затем — «статутное право», делегированное законодательство и обычаи. В австралийских научных исследованиях нередко поясняется, что наиболее распространенный в данной стране источник — это обычное право. Оно представляет собой совокупность правил, устанавливаемых решениями отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении конкретных дел. При этом добавляется, что то, из чего складывается обычное право, есть не только и даже не столько «решения по каждому делу, сколько принципы, на основе которых выносятся эти решения».

Некоторые пояснения даются и в отношении статутного права — продукта правотворческой деятельности представительных государственных органов страны. Обращается внимание, в частности, на то, что статутное право может исходить как от парламента всей страны, так и от парламентов отдельных штатов. В силу этого термины «акт парламента» и «статутное право» взаимозаменяемы2.

Относительно правовой системы Японии зарубежные авторы указывают на такие источники права, как Конституция 1947 г., заменившая собой Конституцию японской империи 1889г., известную под названием Конституции Мейджи; акты парламента, принимаемые в большинстве своем «по инициативе кабинета и его отдельных органов»; правительственные указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами в целях «проведения в жизнь положений, содержащихся в Конституции страны и в текущих законах»; ордонансы, принимаемые местными представительными органами, имеющими право на установление санкций за их нарушение в виде тюремного заключения или штрафа; «правила и процедуры судопроизводства, работы адвокатов, внутреннего распорядка в судах, а также правила управления судебными делами», устанавливаемые в соответствии со ст. 77 Конституции Японии, Верховным судом этой страны; правовые обычаи и «юридические» прецеденты3.

Анализ юридической литературы и правовой жизни различных стран показывает, что в каждой правовой системе существует

1 Sim R. Расе P. A Level English Law. L., 1991. P. 3.

2 Gifford D., Gifford K. Our Legal System. Sydney, 1983. P. 5, 8.

3 The Japanese Legal System / Ed. by H. Tanaka,Tokyo, 1984. P. 55-60.

Приложение 319

огромное разнообразие форм или источников права. И, естественно, не все они имеют равную значимость и выполняют одинаковую регулятивную роль.

Сравнивая между собой романо-германскую правовую семью и правовую семью общего или обычного права, известной французский юрист — теоретик права Р. Давид отмечает, что если в странах романо-германской правовой семьи «стремятся найти справедливые юридические решения, используя правовую технику, в основе которой находится Закон», т.е. в системе правовых регулятивных средств выделяются прежде всего акты высших законодательных органов — парламентов, то в странах, относящихся к семье общего права, «стремятся к тому же результату, основываясь в первую очередь на судебных решениях»1. Прецеденты, судебные решения как источник права и регулятивные средства осуществления политической власти выступают при этом на первый план.

Известная иерархия форм или источников права юридически и фактически прослеживается не только в правовых семьях, охватывающих многие страны, но и в правовых системах отдельных стран. Небезынтересны в связи с этим рассуждения австралийских авторов Д. и К. Гиффордов о том, что, хотя «статутное право» Австралии в представлении большинства граждан этой страны занимает «очень важное место» среди других источников права и весьма распространено, тем не менее в практическом плане оно как источник занимает лишь третье место после «общего права» и «делегированного законодательства»2.

Аналогично обстоит дело относительно представления о месте и роли статутов среди основных источников права и в других странах. Принцип верховенства статутного права, говорится в связи с этим в «Международной энциклопедии сравнительного права», не везде в мире признавался в одинаковой мере. Используя старую терминологию, следует проводить различие между странами с писанным правом, где статуты как источники права «стремятся представлять всю систему права», и странами с неписанным правом, где вовсе не разделяется идея о том, что законодательные органы, от которых исходят статуты, как и сами статуты, должны играть приоритетную роль.

В основе подобного деления стран на две условные группы лежат не случайные факторы, а очень древние традиции.

1 Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 121-122.

2 GiffordD., GiffordK. Op. cit. P. 8.

320 Тема IV

С огласно им, первая группа стран, которые называются также странами кодифицированного права, исторически ориентировалась и базировалась на ценностях римского права. Тогда как другая группа стран в развитии своего национального права использовала в основном собственный исторический опыт, свою, выработанную веками, «казуистическую манеру»1.

Таким образом, в формально-юридическом плане, согласно классической теории парламентаризма, «статутное право» как продукт деятельности высших органов государственной власти — парламентов должно иметь несомненный приоритет и занимать ведущее место во всех странах, практически же оно не имеет таких приоритетов в ряде стран. Приоритет же отдается актам, принимаемым судебными органами, на базе правотворческой деятельности которых формируется общее право, и актам органов государственного управления, которые формируют массив делегированного законодательства.

Подобная картина наблюдается не только в правовой системе Англии, Австралии, но и в правовых системах ряда других современных стран. Основная разница при этом заключается лишь в том, что в правовых системах одних стран ведущее положение вместо актов высших органов государственной власти фактически занимают акты органов управления, изданные в порядке делегирования правотворческих функций парламента. В то время как в правовых системах других стран ведущее положение занимает «судебное» или «общее право».

Типичными примерами ярко выраженного доминирования власти той или иной страны могут служить правовые системы Франции, ФРГ, Швейцарии, Италии и других стран.

Наиболее характерным примером доминирования общего (обычного или прецедентного) права в системе регулятивных средств осуществления власти является правовая система Великобритании. С формально-юридической точки зрения высшей юридической силой и непререкаемым приоритетом в ней обладают акты парламента. Это обусловлено тем, что теоретически парламент по сравнению со всеми остальными правотворческими органами обладает «полным или неограниченным суверенитетом внутри страны», является «высшим творцом» всего действующего права. Однако в практическом плане дело обстоит далеко не гак. Как в количественном отношении (удельный вес

' International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. The Legal Systems of the World. Their Comparison and Unification. L., 1973. P. 53.

Приложение 321

в законодательном массиве), так и в качественном (с точки зрения иерархии различных источников права) пальма первенства в правовой системе Великобритании принадлежит обычному (прецедентному) праву. Закон же (статут) по традиции играет в английском праве второстепенную роль, «ограничиваясь лишь внесением изменений или дополнений в прецедентное право»1.

В настоящее время, как свидетельствуют исследования в области английского права, ситуация постепенно меняется в пользу законодательства. Но тем не менее «обычное право» продолжает играть в английской правовой системе доминирующую роль. Важнейшее значение по-прежнему играют судебные прецеденты, доктрины, обычаи, традиции. Доказательством этого является уже то, что только на основе традиций и обычаев в современной Великобритании по-прежнему решаются многие важнейшие вопросы политической и социальной жизни страны, в частности, вопросы назначения и ухода в отставку премьер-министра, определения прерогатив короны, определения правительственной программы и др.2

Таким образом, в разных правовых системах различные формы (источники) права играют далеко не одинаковую роль. Однако, несмотря на это, все они являются по сравнению с неправовыми средствами весьма важными рычагами воздействия на общественные отношения и различные общественно-политические институты. Этим определяется то огромное внимание, которое уделяется источникам права не только на уровне национального права, но и сравнительного правоведения3.